臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4197號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 吳麗雲律師被 告 甲○○選任辯護人 陳雅萍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21113號、第27459號），本院判決如下：
主 文乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，扣案第一級毒品海洛因玖包（驗後共淨重壹點伍玖公克）均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝袋壹包及行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡）均沒收；未扣案因販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之禁藥甲基安非他命貳包（驗後共淨重肆點玖柒壹捌公克）均沒收。應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案第一級毒品海洛因玖包（驗後共淨重壹點伍玖公克）均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝袋壹包、行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡）及禁藥甲基安非他命貳包（驗後共淨重肆點玖柒壹捌公克）均沒收；未扣案因販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案第一級毒品海洛因玖包（驗後共淨重壹點伍玖公克）均沒收銷燬之；電子磅秤壹台、分裝袋壹包及行動電話壹支（不含0000000000號SIM 卡）均沒收；未扣案因販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、乙○○（綽號琦琦）、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第一級毒品營利之犯意聯絡，先由乙○○於不詳時、地，以不詳價格購入海洛因後，並以0000000000號行動電話作為販賣毒品聯絡工具。嗣於民國98年7 月31日下午某時，丙○○撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，以新臺幣（下同）1000元價格向乙○○聯絡購買海洛因1 小包，雙方合意後，在臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號月圓汽車旅館306 號房，由乙○○交付甲○○海洛因1 小包，於同日
18 時 許在臺北縣樹林市山佳火車站前，將海洛因1 小包交付予丙○○，並向丙○○收取1000元後，甲○○旋返回上址汽車旅館將販毒所得金額1000元轉交予乙○○，乙○○則允以提供第二級毒品即禁藥甲基安非他命供甲○○施用。旋乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第
2 款所規定之第二級毒品，且經公告屬藥事法第22條第1 項第1款 所列之禁藥，不得非法轉讓，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於98年7 月31日23時許，在臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號之月圓汽車旅館306 號房，轉讓甲基安非他命予甲○○施用一次，作為甲○○交付毒品予丙○○之報酬。嗣於98年8 月2 日1 時許，為警在臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號月圓汽車旅館306 號房查獲乙○○及甲○○，並扣得海洛因9 包（驗後共淨重1.59公克；起訴書誤載係10包，共淨重7.3 公克）、甲基安非他命2 包（共淨重4.972 公克）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包及行動電話0000000000號
1 支（含SIM 卡）等物。
二、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。辯護意旨就本件被告甲○○之警詢筆錄爭執係因警方表示配合陳述則會讓被告交保，被告信以為真乃配合陳述，惟其後仍遭檢察官聲押，被告始知受騙，故於聲押庭應訊時方向法官表示警詢筆錄不實在云云。然查檢察官偵查中經傳訊證人即員警林炯貞到庭證稱：被告當時精神狀況良好，並未誘導其配合陳述即可交保，僅告以供出上游可獲減刑之規定等語（見98年度偵字第21113 號卷第58、59頁）。況被告經法院裁定羈押後，再經檢察官於98年8 月14日、同年11月16日先後二次提訊，其中在11月16日之訊問時即坦承共同販賣毒品犯行，並稱內勤訊問時跟檢察官講安非他命及海洛因是與乙○○共同出資購買，當時是為了想要交保，因為想說這樣子就不會跟他是共同販賣。另外第二次檢察官訊問時跟檢察官說海洛因是跟小胖合資購買等語，是因為開庭前乙○○這樣說等語（見同上偵查卷第10 8、109 頁）。由上說明，足見被告甲○○於警詢之供述乃出於其自由意志下所為，並無受利誘而為不實供述之情，且其於警詢之陳述，經核亦與本院認定之事實相符（詳後述），自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 分別定有明文。查（一）本件證人丙○○於本院審理中經傳拘無著，所在不明，而其於警詢中之陳述雖為審判外之陳述，然證人係針對其親身見聞經歷之事項為陳述，且同意夜間訊問，復自承精神狀況良好，筆錄亦經親閱無訛後始簽名捺印，自具有可信之特別情況。又因證人於本院審理中傳拘無著，其警詢之證述適足與其於偵查中檢察官訊問時之證述互為補強佐證，更可擔保其證述之真實性，自應為證明犯罪事實之存否所必要而有證據能力。另證人丙○○於偵查中檢察官訊問時之證述，因檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故其於偵查中既已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，亦應認為有證據能力。（二）證人即本案被告甲○○於警詢、偵查中檢察官以證人身分訊問時所為具結證述，查與其於本院訊問時之供述內容有異，而其於偵查中在檢察官訊問時之證述，同前所述，亦應認為有證據能力，不另贅言。至其於警詢之陳述，具有任意性及真實性，已如前述，且因與偵查中之證述得互為補強佐證以判別其於本院審理中部分供述與事實不符。又其甫經警查獲即製作筆錄，對其親身見聞經歷之事項當記憶深刻，應有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦得為證據。
三、又本院其他引用認定被告犯罪事實之證據，並未據被告及辯護人爭執其證據能力，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，自有證據能力，均先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告乙○○、甲○○對於上揭時地交付第一級毒品海洛因一小包予丙○○並收取1000元等事實並不爭執，惟否認有販賣第一級毒品犯行，乙○○辯稱：伊是原價轉讓第一級毒品海洛因予丙○○，並未賺取價差。甲○○辯稱：伊並不知道乙○○是否賺取價差，伊僅是幫乙○○送毒品給丙○○並收取1 千元交乙○○云云。另就被告乙○○提供甲基安非他命予甲○○吸食之犯行，被告乙○○則坦承不諱，惟稱因為甲○○是伊男友的朋友，平常都在一起，才免費給甲○○施用甲基安非他命，並非請甲○○交付海洛因給丙○○之對價等語。經查：
（一）證人丙○○於警詢中證稱：伊與被告二人只是單純認識的朋友，並無仇恨，是因為向該二人購買第一級毒品海洛因認識的。伊是打乙○○的0000000000號行動電話聯絡購買毒品。98年7 月底大約是下午，伊向乙○○購買1000元的第一級毒品海洛因，並約定在樹林市山佳火車站前交易，結果是由甲○○帶毒品過來跟伊交易等語（見98年度偵字第21113 號卷第75、76頁）。於偵查中亦同樣證稱：伊於98年7 月正確時間不記得，向乙○○購買毒品海洛因一包，金額1000元，數量不清楚，伊用0000000000號行動電話打給「琦琦」（即乙○○），琦琦叫一個男生拿一包海洛因到山佳火車站前，伊跟那個男生約，以伊車號作為識別，那個男生所持電話就是伊打給琦琦的電話號碼。那個男生沒說什麼話，拿毒品給伊，跟伊收1000元就離開了。被告甲○○就是拿毒品給伊之人。伊並未與乙○○合資購買海洛因，伊是向她購買毒品等語（見同上偵卷第78、79頁）。經核證人丙○○先後二次證述向被告二人購買海洛因之經過均相一致，且販賣第一級毒品罪責甚重，證人與被告二人並無仇隙，衡情當無故為誣攀之理，是其證述應非子虛而有可信之處。
（二）被告甲○○於98年8 月2 日警詢中供稱：伊現在都幫乙○○運輸毒品給向乙○○購買毒品的客人，所以現在乙○○會免費提供伊吸食第二級毒品安非他命和一些零用金作為幫她運毒的酬勞。情形是乙○○以電話聯絡好販售毒品的時間與地點後，再將毒品交給伊，伊再駕車至乙○○所指定的地命後，以乙○○提供的電話與客人聯繫後，再將毒品交給客人，販售毒品所得之金錢再拿回去交給乙○○。
她是提供0000000000號行動電話給伊拿來跟客人聯絡用。
伊最近一次是於98年7 月31日18時許，持乙○○所提供的0000000000號行動電話去臺北縣樹林市山佳火車站前給綽號「小胖」之男子（行動電話為0000000000）一小包第一級毒品海洛因並向他收取1000元後，再返回月圓汽車旅館
306 號房將錢交給乙○○。伊最後一次吸食第二級毒品安非他命是於98年8 月1 日23時許在臺北縣樹林市○○街○○○ 巷○○號月圓汽車旅館306 號房內，由乙○○提供給伊第二級毒品安非他命吸食等語（見98年度偵字第21113 號卷第8 、9 頁）。於同日移送檢察官偵訊時稱：（於警詢供稱98年7 月31日18時以乙○○提供之0000000000號電話與乙○○之客人小胖聯繫，小胖電話是0000000000，在山佳火車站前將1 包海洛因交給小胖收取1000元，再將錢帶回月圓汽車旅館306 號房交給乙○○？）沒有意見。（乙○○何時交付該包海洛因給你？）當天下午5 點多在月圓汽車旅館。（乙○○如何囑咐你將該包海洛因交給何人？）他叫我去山佳火車站跟我說那個人開什麼車，叫我把那包海因交給開車的小胖，向小胖收1000元。（你向小胖收1000元後，何時返回月圓交給乙○○？）當天下午6 點多，在306 號房交給乙○○等語（見同上偵卷第38、39頁）。再於98年8 月14日檢察官偵訊時又稱：（有無在98年7月31日6 時幫乙○○運送毒品給小胖？）有，乙○○當時說她跟小胖合資購買海洛因，沒有說多少錢合資，我剛好要出去，她要我將海洛因交給小胖，跟小胖收1 千元，我有將海洛因1 包在山佳火車站交小胖，也收了1 千元交給乙○○，大約在6 、7 點在查獲地點交給乙○○等語，然否認98年8 月1 日晚上在月圓汽車旅館施用之安非他命是乙○○提價伊運送毒品的報酬，稱是我們合資購買云云（見同上偵卷第57、58頁）。再於98年11月16日檢察官偵訊時證稱：（乙○○是你的藥頭？）他跟余家榮（綽號烏賊）都是。我施用的安非他命都是他們無償提供給我的，因為我幫他們送毒品給買毒品的人。（丙○○是否就是小胖？）是。（小胖就是你在警詢時所稱，你幫乙○○拿海洛因所小的對象？）是。（0000000000之電話是乙○○提供給你使用嗎？）不是，是乙○○與余家榮所持用之電話，是98年7 月31日當天我剛好去找余家榮，結果余家榮在睡覺，乙○○就跟我說剛好小胖有打電話來，要購買毒品，所以請我開車送一包海洛因至樹林山佳火車站給小胖，再向小胖收回1000元給乙○○。（你就所犯共同販賣毒品部分是否認罪？）認罪。（你是否記得乙○○等人總共提供幾次安非他命給你施用？）我不記得了。（最近一次你是否記得？）最近一次98年7 月31日晚上11時許，是我將小胖的1000元收回來交給他後，在樹林市○○街之月圓汽車旅館306 號房內提供給我施用，數量不詳，因為是直接倒在吸食器內，這是我幫他們送毒品的代價。（為何於內勤訊問時跟檢察官講安非他命及海洛因是與乙○○共同出資購買？）當時是為了想要交保，因為想說這樣子就不會跟他是共同販賣，是跟他買，我是買家等語（見同上偵卷第
107 、108 頁）。由上開被告甲○○所述並與證人丙○○前開證述情節參互以觀，其當日確實係經由被告乙○○交付海洛因1 小包，並攜至臺北縣樹林市山佳火車站前，以被告乙○○提供之0000000000號行動電話與丙○○之0000000000號行動電話聯絡，將海洛因1 小包交付予丙○○，及向丙○○收取1000元之對價無訛。並且於當日晚上回到月圓汽車旅館將所收取之1000元交付予乙○○，被告乙○○則以免費提供甲基安非他命供甲○○吸食作為報償等事實，亦應堪認定。
（三）至被告乙○○雖於本院審理中辯稱是原價轉讓海洛因給丙○○，並未賺取價差；另坦承有提供甲基安非他命給甲○○吸食，但否認是甲○○為其運送交付毒品之代價云云。然其於98年8 月2 日警詢中則供稱：綽號「小胖」之男子與我聯絡為共同購買毒品的事，談定我出2000元他出1000元，因為甲○○來我住處找我，他有車剛好要離開，我就請甲○○幫我將綽號「小胖」之男子與我一起購買的海洛因拿給他等語（見98年度偵字第21113 號卷第6 頁背面）。於同日移送檢察官訊問時亦稱是與「小胖」合資購買海洛因，請甲○○順便幫忙送，沒有叫甲○○向「小胖」收錢等語（見同上偵卷第40頁）。再於98年8 月28日偵訊時又供稱：98年7 月31日有叫甲○○拿海洛因給「小胖」，小胖跟我合資3 千元購買海洛因0.45公克，小胖說他只有
1 千元，我出2 千元，我購得後剛好甲○○要離開，我就叫甲○○拿海洛因給小胖，甲○○先給我1 千元，跟小胖收1 千元就不用再給我，這樣甲○○就不用再折回等語（見同上偵卷第72頁）。再於本院98年11月27日準備程序時則改口稱：我是從我購買的毒品中撥一部分給丙○○，就是收他壹仟元，之前我說合資是不實在的。我就是叫甲○○帶到樹林的山佳火車站交給丙○○，我叫甲○○幫我向丙○○收壹仟元，而甲○○去的時候，他先給我壹仟元，他向丙○○收的壹仟元就不用再轉交給我了。本案的海洛因是我向我朋友阿信買的。我記得我賣給丙○○的海洛因重量將近0.2 克，我以前沒有賣海洛因給丙○○過，他是打電話給我的男朋友余家榮，余家榮在睡覺，我幫余家榮接電話，丙○○說他在提藥，說他身上只剩壹仟元，要我先撥壹仟元的海洛因給他，這壹仟元的海洛因是我所有。我買0.45克海洛因三千元，分成三份，實際重量我忘記了，我把其中壹包賣給丙○○壹仟元，我沒有賺錢等語（見本院卷第38頁背面）。是被告乙○○先以係與小胖合資購買毒品云云規避刑責，迨經證人丙○○指述及同案被告甲○○坦承交付海洛因予丙○○並收取1000元對價後，始於移送本院時改口以原價轉讓海洛因作為抗辯，其所辯前後不一，實難遽予採信。至被告甲○○究竟是於當日向丙○○收取1000元後，再轉交給乙○○；抑或是出門前先交付1000元給乙○○，再向丙○○收1000元一節，查被告甲○○前於警詢、偵查中均供稱是向丙○○收了1000元後，再返回月圓汽車旅館306 號房將錢交給乙○○，嗣於本院審理中雖附和被告乙○○之供述，稱係伊先付1000元給乙○○，再去向丙○○收1000元云云，應屬卸責之詞，並無足採。且不論何者為是，亦均無礙被告二人以1000元對價販賣海洛因予丙○○之事實認定，應予敘明。
（四）按第一級毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯，此有最高法院83年度臺上字第569 號、84年度臺上字第5647號判決意旨足資參照。查被告乙○○、甲○○本身均有施用第一級毒品之犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其等對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明。而被告乙○○對外以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，被告甲○○自被告乙○○處取得第一級毒品海洛因，而後交付予購買者丙○○，若非有利可圖，其等豈有犯險進行第一級毒品海洛因交易之意願，被告二 人主觀上有共同營利之意圖，自甚明確。
（五）此外，復有扣案之第一級毒品海洛因9 包（法務部調查局鑑定書：驗後共淨重1.59公克，見本院卷第84頁，起訴書載係10包，共淨重7.3 公克，然其中1 包經鑑驗結果並未含海洛因成分，此部分公訴意旨尚有誤會）；甲基安非他命2 包（交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果亦係禁藥甲基安非他命：共淨重4.972 公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗後淨重4.9718公克，見本院卷第83頁），及電子磅秤1 台、分裝袋1 包、行動電話0000000000號1 支（含SI
M 卡）扣案可資佐證，本件事證已臻明確，被告乙○○、甲○○共同犯販賣第一級毒品犯行；乙○○另犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較適用：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修
正，並經總統於98年5 月20日以華總一義字第0980012514
1 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。
而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6 個月即98年11月20日施行。
㈡被告行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與
罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。查修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定有利於被告。至該條例雖增訂第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。而被告乙○○、甲○○就本件販賣第一級毒品犯行，並未於偵查及審判中均自白，是其所犯販賣第一級毒品犯行，仍以依刑法第2 條第
1 項前段之規定適用修正前之毒品危害防制條例較為有利於被告。
（二）又查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。次按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑6 月以上、5 年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第35 82 號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5 月30日公布修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此說明。本案被告乙○○所轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6 項所規定之一定數量，而無須依該條規定加重其刑，自應優先適用藥事法處罰。
（三）核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其等持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸，不另論罪。被告二人就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨另認綽號「烏賊」者亦為販賣第一級毒品之共同正犯，然證人丙○○係指述向被告乙○○購買海洛因，被告甲○○亦供稱是乙○○交付海洛因由其再交付丙○○，均如前述，並無證據證明綽號「烏賊」者亦為本次犯行之共同正犯，應予敘明。又被告乙○○轉讓甲基安非他命前持有之低度行為，亦為轉讓之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨認被告乙○○轉讓甲基安非他命部分係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有未合，惟起訴基本社會事實同一，本院自得於告知罪名後變更起訴法條。至辯護意旨認被告甲○○應符合修正後毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」之規定一節，然查被告甲○○固於偵查中曾一度自白承認共同販賣毒品犯行，惟前後供述反覆不一，並且於本院審理中又否認有販賣營利之主觀意圖，則其與上開減輕其刑規定之要件尚有不符，應予敘明。被告乙○○所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。被告乙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度簡字第495 號刑事簡易判決分別判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定。復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第1302號刑事判決分別判處有期徒刑7 月、4 月確定；及因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第3809號刑事判決分別判處有期徒刑8 月、
4 月確定；上開4 案嗣經本院裁定減刑並定執行刑為有期徒刑9 月，於97年1 月18日縮短刑期假釋出監，同年1 月
24 日 保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法定刑為罰金刑部分加重之。另被告甲○○前因施用毒品、贓物、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑5 月、4 月及2 年3 月確定，嗣經本院裁定就其中毒品、贓物等案件予以減刑，並與竊盜部分定應執行刑為有期徒刑2 年5 月15日，於97年11月25日縮短刑期假釋出監，98年4 月13日期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法定刑為罰金刑部分加重之。又被告乙○○、甲○○雖有販賣海洛因之行為，惟販賣海洛因之對象僅為丙○○1 人，販賣價格為1 千元，販賣毒品數量及所獲利益非鉅，犯罪情節惡性尚非極為重大，如均處以毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，綜合前述各情，認被告二人所犯共同販賣第一級毒品罪，情狀均尚堪憫恕，特依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告二人不思循正當途徑賺取財物，明知海洛因戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣海洛因以牟利；被告乙○○後又轉讓甲基安非他命予甲○○施用，均無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕；惟被告甲○○僅係擔任交付海洛因之工作，並於偵查中一度自白共同販賣毒品犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○部分並定其應執行之刑。
（四）扣案之第一級毒品海洛因9 包（驗後共淨重1.59公克）為查獲之毒品，且其包裝袋與毒品難以完全析離殆盡，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定於共犯項下均宣告沒收銷燬之；另扣案被告乙○○所有之電子磅秤1 臺，係供用於毒品海洛因秤重分裝之工具；分裝袋1 包，具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，便於攜帶，均屬供販賣毒品所用之物；扣案之000000 0000 號行動電話1 支與該門號SI M卡1 張，為被告二人供聯絡販賣第一級毒品所用之物，其中行動電話1 支為被告乙○○所有之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於共犯項下均宣告沒收。另扣案之禁藥甲基安非他命2 包（共淨重4.97
2 公克，取樣0.0002公克鑑驗，驗後淨重4.9718公克），雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，惟按法律之適用應一體適用，不得分割適用，本件既論被告乙○○以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，就該甲基安非他命2 包及難以析離之包裝袋，除供鑑驗用之甲基安非他命部分已滅失無庸諭知外，均依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。未扣案販賣第一級毒品所得之現金1 千元，為被告二人共同販賣第一級毒品所得財物，爰於共犯項下均諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至0000000000號行動電話SIM 卡1 張，被告乙○○於本院審理中否認為其所有，稱係其男友所有之物，且查該門號申請人係許軒富，有查詢資料1 紙附於偵查卷可憑（見98年度偵字第21 113號卷第67頁），依卷內證據並無足以證明被告乙○○有取得該SIM 卡之所有權，尚無從逕予宣告沒收。另本案查獲時尚扣得吸食器、海洛因殘渣袋等物，乃被告等人施用毒品之物，與本案無涉，不予宣告沒收，均此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李君豪
法 官 何燕蓉法 官 錢衍蓁如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 金和國中 華 民 國 99 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500 萬元以下罰金。