臺灣板橋地方法院刑事判決 98年度訴字第4296號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反山坡地保育條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6070號），本院判決如下：
主 文乙○○違反在他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑柒月；如附圖所示Ａ部分土地上所興建之廁所沒收。
乙○○其餘被訴違反山坡地保育條例第三十四條部分均免訴。
事 實
一、乙○○明知臺北縣五股觀音坑段崩山小段119 之2 地號土地係凌雲寺觀音佛祖所有，且經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，不得非法占用。詎其為方便在前揭土地及相鄰之同段內岩小段63之5 地號如附圖標示Ｂ至Ｈ所示土地上經營茶藝館牟利使用起見（此部分占用部分經本院另為免訴判決之諭知），竟基於占用他人山坡地之犯意，於民國97年12月29日9 時許，僱用不知情之工人吳志山（經檢察官為不起訴處分確定），擅自在上開119 之2 地號土地如附圖所示Ａ部分之私有山坡地上興建廁所此一工作物，而占用上揭他人山坡地，所占用之面積為7 平方公尺；旋於同日12時15分許，交通部觀光局北海岸及觀音山國家風景區管理處觀音山管理站接獲檢舉後，由該站技正兼站主任甲○○報警處理。
二、案經甲○○告發由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告乙○○迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦稱有僱用工人吳志山在上開土地上如附圖標示Ａ所示之山坡地上興建廁所之事實，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：觀音山凌雲寺觀音佛祖所有之土地約50甲之多，屬佃農身分者有上百人，百年來每塊地皆有人耕作，且伊所使用來搭建廁所及經營茶藝館之土地係位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 地號土地上，並非同小段119 之2 地號土地，而伊所使用之土地百年來均係楊春風父子所使用之耕地，伊已向楊春風購買該地之地上權，並據以耕作，而伊現使用以做生意之土地與下方之竹筍園係相連一體的，凌雲寺亦未表示該處不能做生意，是伊並非無權竊佔土地之人；再者，伊自75年起即使用上開土地迄今，凌雲寺則係在83年9 月2 日才由高福到申請寺廟立案，是83年前沒有凌雲寺，而凌雲寺佃農所使用之土地乃係凌雲寺觀音佛祖所有，凌雲寺並無管理權云云。惟查：
㈠臺北縣五股觀音坑段崩山小段119 之2 地號土地，已經行政
院68年11月21日臺68經字第21701 號函核定，經臺灣省政府69年2 月6 日69府農山字第120166號公告為山坡地保育利用條例所稱之法定山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年
1 月16日臺85農01335 號函核定，省府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告之山坡地一節，有臺北縣政府農業局98年9 月21日北農山字第0980759769號函暨附件臺灣省政府公報89年春字第34期、臺灣省政府公告、臺灣省山坡地範圍地段明細表（訂正後）各1 紙在卷可按（見偵查卷第142 頁反面、143 頁）；再被告於如附圖所示之Ａ至Ｈ部分土地上所設置之工作物，其中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 之2 地號土地，其餘Ｅ、Ｆ部分位於臺北縣○○鄉○○○段內岩小段63之5 地號土地；而上開崩山小段119 之2 地號土地係登記為凌雲寺觀音佛祖所有，內岩小段63之5 地號土地則係登記為財團法人臺灣省臺北縣觀音山凌雲禪寺所有等情，業經本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及囑託臺北縣政府新莊地政事務所測量在案，有本院99年1 月13日勘驗筆錄暨附件現場照片20幀、臺北縣政府新莊地政事務所99年2 月1 日北縣莊地測字第0990002015號函暨附件複丈成果圖及臺北縣政府新莊地政事務所查詢內岩小段63之5 地號土地之所有人查詢資料列印表○○○鄉○○○段崩山小段119 之2 地號土地登記第二類謄本各1 紙（見本院卷第69至80、81至82、86頁，偵查卷第53頁），足認被告於如附圖所示Ａ部分所興建之廁所及如附圖所示Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分上所設置之工作物，確係位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 之2 地號之土地，再被告於如附圖所示Ｅ、Ｆ部分所設置之工作物，係位於臺北縣○○鄉○○○段內岩小段63之5 地號土地；而上開二筆土地均屬私有而經依法公告之山坡地無疑。至被告辯稱：伊於如附圖所示Ａ至Ｈ部分上所興建之廁所及所經營茶藝館係位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 地號土地上云云，核與事實不符，所辯無非事後圖卸之詞，難以採信。
㈡被告雖辯稱：伊所使用之土地係觀音佛祖所有，凌雲寺並無
管理權云云。然如附圖所示Ａ部分之廁所係位於臺北縣五股觀音坑段崩山小段119 之2 地號土地上，而該土地雖登記為凌雲寺觀音佛祖所有之情，已如前述，惟所謂觀音佛祖乃係人民信仰之所在，並非實際存在之自然人或法人，自無可能由虛無飄渺而實際不存在之民眾信仰中心之觀音佛祖實際管領前開前開土地，而前開土地所登記之觀音佛祖既已註明係「凌雲寺」觀音佛祖，自應以其所註明之凌雲寺為土地管理人，殊無疑義。況依被告提出欲證明自身有權使用上開土地之83年12月19日農作物讓渡書，亦係明載：「二、乙方（即被告）同意承受該農作物後，願接受『凌雲寺管理委員會』之管理規則約束。……四、本約未盡事宜，悉依有關之法令及『凌雲寺委員會』之管理規則」乙情，有該紙83年12月19日農作物讓渡書佐卷可考（見偵查卷第83頁），益徵被告明知上開土地確係由凌雲寺負責管理無疑，是被告空言辯稱：凌雲寺無權管理上開土地云云，顯係悖於事實之狡辯之詞，所辯殊無可採。再者，參以凌雲寺於98年3 月5 日發函予交通部觀光局北海岸觀音山國家風景區管理處稱：「自民國78年6 月30日上揭『社會團體財務處理辦法』發布實施以來，本寺所有坐落於『臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 之2地號』之土地，尚不曾經由『凌雲寺管理委員會之信徒大會』暨『管理委員會代表會議』等，作出任何決議通過『出租』或『出借』給任何『私人』使用」乙情，有該寺98年3 月
5 日（九八）凌德字第980300 1號函佐卷可考（見偵查卷第67頁），又證人即凌雲寺之總幹事楊尊德於偵查中具結證稱：（問：凌雲寺是否曾同意乙○○在該處營業？）我們不曾同意，他是擅自占用（筆錄誤繕為佔用）。……（問：凌雲寺是否提供土地給民眾耕種？）凌雲寺除了寺廟本身及週邊停車場等土地外，能夠耕作的都出租給民眾耕作，這些民眾都是世居在附近的。（問：這些民眾是否包括乙○○？）是，但是他所租賃凌雲寺的耕地，並不是他現在占用（筆錄誤繕為佔用）的那個地方，隨便找個附近的住戶來問，都知道該處是他擅自占用（筆錄誤繕為佔用）的。（問：提示北觀處蒐證照片及手繪現場圖，是否即為乙○○擅自占用〈筆錄誤繕為佔用〉的地方？）是。（問：提示凌雲寺觀音佛祖佃民名冊及租金收據、感謝狀，是否為貴寺出租耕地給乙○○的依據？）是，但那是針對耕地，並不是乙○○占用（筆錄誤繕為佔用）開山院旁邊的土地，該土地也不是耕地等語（見偵查卷第119、120頁），益徵凌雲寺從未同意被告使用如附圖所示Ａ至Ｈ部分所示之土地，是被告辯稱：並非無權占用之情，要係事後卸責之詞，無可採信。
㈢被告又辯稱：伊現所使用之土地百年來均係楊春風父子所使
用之耕地，伊之前已向楊春風購買該地之地上權，且曾有耕作之事實云云，並提出其與楊春風所簽訂之83年12月19日農作物讓渡書為證，惟觀諸被告所提出之83年12月19日農作物讓渡書，其上係記載：「立書約人即讓渡人楊春風（以下簡稱甲方），承讓人乙○○（以下簡稱乙方）茲因凌雲寺地上農作物之耕作移轉事由，雙方同意訂立以下各條款：一、本農作物坐落（讓渡書誤繕為座落）標示：臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 地號面積約900 坪。農作物地點開山院旁。二、乙方同意承受該農作物後，願接受凌雲寺管理委員會之管理規則約束。三、乙方自取得甲方所交付之農作物後，其耕作自動歸屬乙方，但不得擅自變更，移作他用」之情，有上開83年12月19日農作物讓渡書1 紙佐卷可考（見偵查卷第83頁），依上開讓渡書所載，可知被告於83年12月19日向讓渡人楊春風所購買者，乃係位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 地號土地靠近開山院旁面積約900 坪之「農作物之耕作權」，且不得將所耕作之農作物移作他用，是被告辯稱：已向上開土地之原使用人楊春風購買該地之地上權，顯非事實，所辯要係臨訟飾卸之語，無足為信。況上開農作物讓渡書所載之地號乃係臺北縣○○鄉○○○段崩山小段「11
9 」地號，而被告現所占用使用之土地即如附圖所示Ａ至Ｈ部分，其中Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｇ、Ｈ部分位於臺北縣○○鄉○○○段崩山小段「119 之2 」地號土地，其餘Ｅ、Ｆ部分位於臺北縣○○鄉○○○段「內岩小段63之5 」地號土地等情，已如前述（詳見前開貳之一、㈠之認定），而臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 之2 地號雖係於92年2 月24日自同段119 地號土地分割而來，惟參以證人即讓渡人楊春風之妻楊陳教於警詢時證稱：（問：楊春風是否認識？）是我先生，但已身歿。（問：楊春風生前名下土地所有人現係何人？）使用權人現登記我名下，無權狀，是用租的。（問：現警方陪同你前往上述地號〈即臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 之2 地號〉，經你當面確認，是否為你先生楊春風於89年12月19日轉讓與乙○○？）應該不是，我家所擁有之使用權是在開山院更下面一點。……山上這些土地所有權均屬於凌雲禪寺，轉讓都須經過寺方同意。（問：警方所提示之觀音坑崩小段119之2 地號〈筆錄誤繕為119地號〉開山院旁之鐵皮建築物，你知道何時存在？何人搭建？）我已約6 年沒有到開山院附近。……我不確定係何人搭建等語（見偵查卷第179、180頁），是證人楊陳教既已明確證稱被告現所使用之如附圖所示Ａ至Ｈ部分土地並非楊春風生前所有之具有使用權之土地，被告辯稱：已向楊春風購得如附圖所示Ａ至Ｈ部分土地之地上權云云，顯非事實，所辯自不足採。
㈣綜上所述，被告所辯，無非卸責之詞，均無足採。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡地內擅自占用罪，係刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，即應依山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定論處，無刑法上竊佔罪之適用（最高法院84年臺上字第2215號、83年臺上字第170 號判決意旨參照）。是核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條規定，應依同條例第34條第1 項規定論處。又竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時，犯罪即屬成立，以後繼續使用原竊佔土地之行為，乃「狀態」繼續，並非其竊佔行為繼續持續，併此指明。爰審酌被告犯罪之動機、目的，為方便己身未經許可所經營之茶藝館，即任意占用山坡地興建廁所，破壞自然生態，影響山坡地保育至為嚴重，兼衡其犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又如附圖所示Ａ部分之廁所（占用面積7 平方公尺），迄未拆除，已據被告供認無誤，應依山坡地保育利用條例第34 條第5 項之規定，宣告沒收。至被告建造如附圖Ｂ至Ｈ所示之工作物部分，因已罹於追訴權時效，而未在論罪範圍內，固不另為沒收之諭知，惟該部分既屬違章建築，即應由主管機關即臺北縣政府建章建築拆除大隊依法處理，併此敘明。
參、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告明知坐落臺北縣○○鄉○○○段崩山小段119 之2 地號土地近凌雲寺開山院旁之區域，屬凌雲寺所有，且係經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟仍基於違法經營及使用他人山坡地之繼續犯意，自83年間某時起，在上開土地上以鐵架及帆布搭建休閒茶藝館，以此方式擅自繼續經營及使用上開山坡地，迄臺北縣違章建築拆除隊於94年1 月17日拆除乙○○上開占有物為止。詎被告遭解除上開山坡地之占有後，竟再萌違法占用、經營及使用上開區域之犯意，於同年3 月22日前之某時，再行以帆布及棚架搭建小吃攤而占用，並開始繼續其違法經營及使用之行為，因認被告此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡地內擅自占用罪。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。又按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行。修正刑法第2 條、第80條、第83條等條文。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第
1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而刑法第80條第1 項修正提高追訴時效期間，該追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，依新修正刑法第2 條第1 項比較新舊法（95年5 月臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會參照）。修正前刑法第80條第1 項第2 款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。」而修正後刑法第80條第1 項第2 款規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」故修正後刑法將追訴時效期間提高，使行為人得受追訴或處罰之期間加長，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，亦應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第80條第1 項第2 款10年時效之規定。則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
三、經查：㈠被告被訴於83年間某時起至94年1 月17日、94年3 月22日前
某時起，犯山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡地內擅自占用罪，公訴意旨雖認被告上開二時段所為之犯行，係犯2 次山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡地內擅自占用罪，且認上開二罪間應分論併罰。惟山坡地保育利用條例第34條第1 項所定違反同條例第10條未經許可，在私人山坡地內擅自占用之罪，性質上係刑法第320 條第2項竊佔罪之特別規定，故山坡地保育利用例例該條項之犯行，亦屬竊佔性質。而按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。上訴人於61年間即在系爭1152號土地上建有木屋，供養雞及住居之用，面積約5 、60坪，80年3 月間因原地上建物壞了，乃將之改建為鐵皮建物供工廠住家使用等情，迭據上訴人供明在卷，上訴人於80年3 月間拆除重建時，如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，固應自擴建時起算，但原竊佔範圍部分之追訴權時效，則仍應自最初竊佔行為完成時起算，原判決認其追訴權時效均自80年3 月起算，並據以論處罪刑，自有未合（最高法院83年度臺上字第5190號判決意旨參照）。查被告係自83年間某時起，在如附圖所示Ｂ至Ｈ部分設置走道、雨棚、大貨櫃、小貨櫃等工作物，並於94年1 月4 日經臺北縣政府違章建築拆除大隊認定係建章建築，經被告出具拆除切結書於94年1 月17日自行拆除，而被告於自行拆除後，隨即再就自行拆除後仍留於原址之鐵柱上搭蓋雨棚，並再將原貨櫃放回原址等情，業據被告供明在卷，顯見被告於94年1 月17日雖有自行拆除之行為，然僅係為敷衍臺北縣政府違章建築拆除大隊之拆除要求，實際上並無終止其繼續占用該地之犯意，是被告於自行拆除後，經臺北縣政府違章建築拆除大隊認可後，隨即再於原址恢復重建其原所占用之工作物，在在足徵被告主觀之竊佔犯意始終並未中斷，揆諸前述，被告上開二時段之在他人山坡地內擅自占用如附圖所示Ｂ至Ｈ部分之犯行，時間既無中斷，所占用之面積亦相同，則被告於83年間某時起占用如附圖所示Ｂ至Ｈ部分土地之初始時，其在他人山坡地擅自占用之行為即應已終了，犯罪即屬成立，其日後雖有拆除重建之行為，時間上並無中斷、空間上亦未逾原占用土地之範圍，是依上開說明，被告上開拆除重建之行為，要屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，其追訴權時效應自初次占用行為完成時起算，不應因日後有拆除重建而重新起算。
㈡被告所犯之山坡地保育利用條例第34條第1 項之在他人山坡
地擅自占用罪（最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，其追訴權期間為10年），自其犯罪行為終了日即83年間起算，則被告所犯前開在他人山坡地擅自占用罪之追訴權時效，計算93年間時效即已完成，而本件檢察官係自98年2 月16日始開始偵查本案，有臺灣板橋地方法院檢察署收狀戳在卷可佐（見偵查卷第1 頁），是被告此部分所犯上開在他人山坡地擅自占用罪之追訴權自已因時效完成而消滅，且公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分為數罪併罰關係，揆諸前揭說明，爰此部分為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第2款，山坡地保育利用條例第34條第1 項、第5 項，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 陳明偉法 官 鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王小芬中 華 民 國 99 年 3 月 30 日附錄本案論罪科刑法條山坡地保育利用條例第十條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附圖：