臺灣板橋地方法院刑事簡易判決 99年度簡字第5857號聲 請 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○上列被告因健康食品管理法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（99年度偵字第5787號）及移送併辦（99年度偵字第20091 號），本院判決如下：
主 文甲○違反食品非依健康食品管理法之規定，不得廣告為健康食品之規定，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○前因偽造文書等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第1723號判處有期徒刑4 月、2 月，減為有期徒刑2 月、1月，應執行有期徒刑3 月確定，於民國96年11月28日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知其所販售之「巴西磨菇」、「福丸那卡散膠囊」、「福丸保骨寧膠囊」、「福丸使你明膠囊」、「福丸C 肝膠囊」、「福丸新邁斯S 膠囊」等食品，並未依法經主管機關查驗登記而領有許可證，不得廣告為健康食品，或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟於附表所示之時間，向如附表所示之廣播電台購買廣告時段，播放如附表所示內容之廣告，向收聽之不特定消費者宣稱該「巴西蘑菇」、「福丸那卡散膠囊」、「福丸保骨寧膠囊」、「福丸使你明膠囊」、「福丸C 肝膠囊」、「福丸新邁斯S 膠囊」等具有如附表所示之特定保健功效，以此方式廣告上開食品為具有特定保健功效之健康食品，並提供00-00000000 、00-0000000號室內電話作為聯絡訂購之用。案經臺北縣政府函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦。
二、證據：被告甲○於偵查中矢口否認有違反健康食品管理法之犯行，辯稱：伊於97年間將公司結束營業後就已經沒有繼續在電台廣告了，已經1 、2 年沒做這方面的工作了，可能是有人想要借用伊的名氣來打這支廣告，也有可能是別人不想花錢拿伊以前的節目來播云云。經查：
㈠被告所販售之「巴西磨菇」、「福丸那卡散膠囊」、「福丸
保骨寧膠囊」、「福丸使你明膠囊」、「福丸C 肝膠囊」、「福丸新邁斯S 膠囊」等食品，未曾向主管機關申請健康食品之查驗登記並發給許可證，以及被告確有於附表所示之時間，播放如附表所示內容之廣告，向收聽之不特定消費者宣稱該「巴西蘑菇」、「福丸那卡散膠囊」、「福丸保骨寧膠囊」、「福丸使你明膠囊」、「福丸C 肝膠囊」、「福丸新邁斯S 膠囊」等具有如附表所示之特定保健功效，並提供00-00000000 、00-0000000號室內電話作為聯絡訂購之用等事實，有桃園縣大溪鎮衛生所98年9 月18日溪鎮衛字第0980001837號函附之桃園縣政府衛生局監控違規廣告紀錄表5 份、桃園縣八德市衛生所98年8 月11日桃德衛字第0980001898號函附之桃園縣政府衛生局監控違規廣告紀錄表1 份在卷可稽，自堪認定。
㈡被告雖以前開情詞置辯；惟被告於如附表所示之廣播電台節
目中所提供之00-00000000 、00-0000000號聯絡電話，其中00-00000000 號室內電話之申登人為被告之父吳歲，00-0000000號室內電話之申登人則為柯文正，裝機地址為桃園縣桃園市○○路○ 號4 樓之2 ，有中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果2 份、個人戶籍及姓名更改查詢列印1紙在卷可稽；而證人柯文正於偵查中證稱：該電話是我申請的沒錯，FM89.9在95年間被抄台後，我就沒有再經營地下電台了，但我的電話00-0000000沒有辦理過戶，我沒有經營後換何人經營，或有無人繼續經營我並不清楚；裝機地址是我跟人家租的，房東先生是林玉輝，我在該處租了半年多，未經營地下電台後我就跟房東退租了；該電話是房東林玉輝在繼續繳電話費等語（見98年度偵字第32596 號卷第20頁），另證人林玉輝於偵查中亦證稱：我不清楚柯文正申請號碼是幾號，但柯文正申請的室內電話我都留在後來的房客（即建國黨）使用；承租事宜是我太太呂宛蓁處理等語（見98年度偵字第32596 號卷第62頁），證人呂宛蓁復於偵查中證稱：
00-0000000電話我借給建國黨使用，那個人叫甲○等語（見98年度偵字第32596 號卷第67頁），足認於98年8 、9 月間，00-0000000、00-00000000 號室內電話確係供被告使用無訛。
㈢另經檢察官函詢青山廣播電台股份有限公司之結果，據該公
司函覆稱：本公司所屬之FM101.1 頻道從無自行播放抑或受旭源國際公司（負責人甲○）委託播放「巴西磨菇」、「讓你明」之廣告，另98年2 月28日17時至18時、98年4 月16日16時51分至17時及98年4 月17日10時至11時更未在本頻道時段播送過前述之節目及廣告，有青山廣播電台股份有限公司98年9 月7 日青山廣字第098090709 號函在卷可稽，衡諸常情，廣播電台乃係具有相當數量收聽群眾之媒體，於廣播電台播出廣告，可獲得不小之宣傳效果，是廣播電台之時段乃具有相當之經濟價值，一般人欲在廣播電台播出廣告，均需支付一定之費用向廣播公司購買時段始能為之，廣播公司絕無不需收取費用即逕自播放廣告之理，是被告所辯，顯與一般商業常情有違，委無可採。
㈣按「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其
具該功效之食品」、「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」、「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」、「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，健康食品管理法第2條第1 項、第2 項、第6 條第1 項、第2 項分別定有明文。
是健康食品管理法係以標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之食品為規範對象，從而同法第6 條第
1 項「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。」之規定，當包括標示或廣告「提供特殊營養素」或「具有特定保健功效」之情形，而非僅規範使用「健康食品」一詞之行為，否則該法之立法目的「加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者之權益」（見該法第1 條之規定) ，顯然無法有效落實。本件被告在如附表所示之廣播電台所為如附表所示內容之廣告，雖非直接宣稱其所販售之「巴西蘑菇」、「福丸那卡散膠囊」、「福丸保骨寧膠囊」、「福丸使你明膠囊」、「福丸C 肝膠囊」、「福丸新邁斯
S 膠囊」等為「健康食品」，但其所標榜及強調「巴西蘑菇」含有多醣體，可「增強抵抗力、血脂功能、提高免疫功能以對抗癌細胞、增強體力」，「福丸保骨寧膠囊」具有治療骨頭痠痛之功能，「福丸使你明膠囊」具有治療視力模糊之功能，「福丸C 肝膠囊」具有治療肝病之功能，「福丸新邁斯S 膠囊」具有治療心血管疾病之功能等，即係廣告該食品「具有特定保健功效」，依健康食品管理法第2 條、第6 條第1 項、第2 項規定，自仍應依該法之規定申請許可，而取得許可證後，始得為之。被告未依法申請許可，即為上開廣告，自有違該法之規定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係違反健康食品管理法第6 條第1 項之規定，應依同法第21條第1 項規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。被告於附表所示之時間，違反食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為健康食品行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，是此行為，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。又被告所為如附表編號1 所示部分，雖未據聲請人聲請簡易判決處刑，然該部分事實與已聲請簡易判決處刑且判決有罪部分有集合犯之包括一罪關係，已如前述，並經檢察官移送併辦，本院自應併予審理，附此敘明。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告未經依法送主管機關查驗並取得許可證，竟透過廣播向消費者誇稱該食品有多項保健功效，足以影響、混淆消費者購買之意願，對於食品衛生安全造成重大危害，暨其犯罪動機、手段、目的、所生危害，及前已有多次因違反健康食品管理法經法院判刑之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、至99年度偵字第17595 號、99年度偵字第22677 號移送併辦部分之犯罪時間均係在99年3 月19日以後，距離本案已超過
6 個月，且被告前因違反健康食品管理案件，經本院以98年度易字第1591號判處有期徒刑4 月確定，而於98年11月18日入臺灣臺北監獄臺北分監執行，於98年12月25日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告為如附表編號1 、2 所示違反健康食品管理法之犯行後，既曾於98年11月18日至同年12月25日間入監執行，其犯意當已中斷，是難認移送併辦部分與本案有何實質上或裁判上之一罪關係，本院自無從併予審理，爰退回原檢察官另為妥適之處理。
五、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，健康食品管理法第6 條第1 項、第21條第1 項、刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第47條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中 華 民 國 99 年 9 月 15 日
刑事第二十三庭 法 官 曾 淑 娟上列正本證明與原本無異。
書記官 許 育 菁中 華 民 國 99 年 9 月 16 日附表：
┌──┬────┬────┬─────────────┬──────┐│編號│廣告頻道│廣告日期│ 廣告內容 │宣稱之特定保││ │ │ │ │健功效 │├──┼────┼────┼─────────────┼──────┤│ 1 │FM88.7 │98年8 月│「如果吃我們的巴西磨菇... │免疫調節功能││ │ │10日14時│巴西磨菇就可以增強免疫系統│ ││ │ │20分許 │，產生抵抗力，然後用抵抗力│ ││ │ │ │將癌細胞控制住，控制住不要│ ││ │ │ │動... 如果吃巴西磨菇的話就│ ││ │ │ │可以將癌細胞控制住不要動，│ ││ │ │ │控制住以後還可以增加免疫系│ ││ │ │ │統、增加抵抗力，就是用巴西│ ││ │ │ │磨菇... 我們巴西磨菇原產地│ ││ │ │ │進口的巴西磨菇，多醣體有高│ ││ │ │ │達12% ，這個多醣體就可以加│ ││ │ │ │強免疫系統，增強抵抗力，再│ ││ │ │ │用我們的抵抗力慢慢的消滅癌│ ││ │ │ │細胞，慢慢消滅，慢慢消滅，│ ││ │ │ │自然就可把癌細胞消滅丟掉 │ ││ │ │ │... 電話0000000 」 │ │├──┼────┼────┼─────────────┼──────┤│ 2 │FM101.1 │98年9 月│「查甫人前門卡謀夠力的，可│治療骨頭痠痛││ │青山廣播│16日15時│以服用福丸那卡散膠囊」、「│、視力模糊、││ │股份有限│20分許 │骨頭痠痛，可以服用福丸保骨│肝病及心血管││ │公司 │ │寧膠囊」、「要是眼睛濛、眼│疾病功能 ││ │ │ │睛壞，可以服用福丸使你明膠│ ││ │ │ │囊」、「要是肝病、眼睛黃金│ ││ │ │ │金的，可以服用福丸C 肝膠囊│ ││ │ │ │」、「心路不通、高血壓、心│ ││ │ │ │肌梗塞，可以服用福丸新邁斯│ ││ │ │ │S 膠囊... 諮詢專線00-00000│ ││ │ │ │021 」 │ │└──┴────┴────┴─────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
健康食品管理法第6條：
食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。
食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。
健康食品管理法第21條：
未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6 條第1 項規定者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。