臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1077號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 余俊賢選任辯護人 林德川律師上列被告因家暴殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8577 號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余俊賢係余玉澎之子，2 人具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。被告余俊賢於民國99年3 月9 日上午7 時許，在新北市鶯歌區（即改制前臺北縣○○鎮○○○路○○巷○○號5 樓住處欲自殺時，因不滿其父余玉澎阻止伊自殺，而與余玉澎發生爭執，被告余俊賢竟基於殺直系血親尊親屬之犯意，對余玉澎稱：我死也要帶你走等語，憤而至廚房持水果刀自余玉澎左側由上往下刺入余玉澎之胸口，經余玉澎閃躲而刺傷余玉澎之左手臂，之後再刺余玉澎左後背，致余玉澎受有胸壁及左手肘深度撕裂傷之傷害。嗣員警據報前往上址，當場逮捕被告余俊賢，並起出上揭水果刀，始悉上情，因認被告余俊賢所為係犯刑法第271條第2 項、第1 項殺害直系尊親屬未遂罪。
二、證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第
1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。次按92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3 所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨可資參照）。
1.被告之辯護人主張證人余玉澎於警詢中所為證言，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。查證人余玉澎於本院審理時到庭為證，經檢察官及被告選任之辯護人對之交互詰問，比對證人余玉澎警詢證述與審理相符部分，自有證據能力。至不符部分，雖證人余玉澎雖於檢察官偵查中證稱：製作警詢筆錄時伊有喝酒，且剛施打麻醉藥，伊不記得且不清楚警詢時之陳述為何等語（見99年度偵字第8577號偵查卷第43頁）。然證人余玉澎於警詢時自稱其意識清楚，願意製作筆錄，並簽名其上確認等情，有證人余玉澎之警詢筆錄在卷可按（見前開偵查卷第5 頁），又證人吳志軒於檢察官偵查中及本院審理時證稱：伊與劉銘輝警員為余玉澎製作警詢筆錄，渠等係待余玉澎開刀處理傷口完畢後，醫生表示余玉澎可以製作筆錄，渠等才在手術休息室為其製作筆錄，當時余玉澎已有疼痛之感覺，麻藥應已退卻，且余玉澎之意識清楚，且自行表達所欲陳述之內容等語（見前開偵查卷第44至45頁、本院99年8 月12日審判筆錄）。證人余玉澎係本案被害人，衡情員警應無強迫其即刻製作筆錄之動機及必要，且證人余玉澎迭自偵審過程亦未陳述員警有何違法製作警詢筆錄之情形，故依前開筆錄所載佐以證人吳志軒所述，足認證人余玉澎係自願接受訊問製作警詢筆錄。又果證人余玉澎有何身心狀況不佳或記憶不清之情形，大可向員警表明該等情事，然證人余玉澎並無此等表示，益徵證人余玉澎製作警詢筆錄時意識清楚。是證人余玉澎之警詢筆錄並無違法或不當取得之情形，且其顯係出於自由、清楚意志而為證述，又證人余玉澎係被告行為之對象，其對案發過程自屬最為清楚，故其於警詢所述係其自身經歷過程，當為證明犯罪事實之存否所「必要」者，應認其證言例外具有證據能力。
2.證人余玉澎、吳志軒、劉銘輝於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2 月6 日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，自得作為證據。
㈡被告及其辯護人及公訴人對以下所引之證據，均同意有證據
能力（見本院99年4 月27日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開證據並告以要旨，被告及其辯護人及公訴人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院99年8 月12日、100 年10月7 日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈢扣案刀子，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。
三、按殺人之決意，乃行為人主觀之決意，其主觀之決意，透過行為而外顯。行為人以外之人，可經由其外顯之行為（包括其準備行為、實施行為及事後之善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之依據。又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，2 罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，此有最高法院84年度臺上字第3179號判決意旨可資參照。
四、被告固供稱其於99年3 月9 日上午，在新北市○○區○○路○○巷○○號5 樓欲燒碳自殺等語，惟否認有何殺人故意，辯稱：伊當時服用安眠藥且飲酒，並不知發生何事，醒來時人已在醫院，伊並無殺人故意等語。經查：
1.證人余玉澎於警詢時證稱：被告因與伊母吵架，於99年3 月
9 日上午，在新北市○○區○○路○○巷○○號5 樓企圖自殺，伊阻止其自殺，因而發生口角，被告即至廚房持水果刀刺殺伊，被告在刺殺伊前，以臺語出言稱其要死也要帶伊走等語，被告自伊左側由上往下刺伊胸口，因伊閃避，故刺中左手臂，被告再由伊左後方背部向前刺伊左後方背部，共刺2 刀，伊有反抗，被告有追伊，但未持刀等語（見前開偵查卷第
8 頁背面）。於檢察官偵查中證稱：被告係伊子，事發當日伊發現被告欲燒碳自殺，被告稱其不想活，伊阻止並叨念被告，被告便至廚房拿刀，伊欲搶奪刀子，左臂便遭刀子劃傷，伊不太記得被告有無稱要死也要帶伊走之語，伊與被告拉扯，渠等均跌倒，伊不清楚被告有無刺伊，亦不清楚其背部傷勢何來等語（見前開偵查卷第43頁）。於本院審理時證稱：99年3 月9 日，警方到伊住處樓下處理車輛擋住出入之事，伊詢問被告為何將車擋住門口，被告稱找不到車鑰匙便上樓，伊等警察處理完後才上樓，上樓後看到被告燒碳，又看到酒瓶及伊父安眠藥盒，伊詢問被告，被告逕自走至廚房拿刀，因被告曾自殘，故伊上前阻止，便與被告發生拉扯滑倒，伊左手臂、左肩背部遭劃傷，伊受傷後走門口坐在大門口旁，被告站在廚房門口，被告當時未持刀，亦未追到大門口攻擊伊等語（見本院99年8 月12日審判筆錄）。證人余玉澎於警詢時證述被告持刀刺其胸部及背部，於檢察官偵查中及本院審理時則稱其與被告相互拉扯跌倒而劃傷，證人余玉澎前後所述不一，然證人余玉澎於警詢時具體且明確描述被告刀刺之舉，茍無其事，其當無法如此詳細描述被告舉措，況其後於檢察官偵查及本院審理時就事發過程均泛以互相拉扯等語含混帶過，其無意追究被告之情昭然若揭，由此益見證人余玉澎應無虛構情事誣陷被告之意，證人余玉澎於警詢所述情節自較其後於檢察官偵查中及本院審理時所述情節信實，被告確有如證人余玉澎於警詢所述持刀刺傷余玉澎之舉，而非如證人余玉澎嗣後所述係因渠等滑倒劃傷一節，堪以認定。
2.惟觀諸證人余玉澎於警詢證述，被告原欲刺其胸部，經其閃躲而刺中左手臂，被告復刺其左後方背部，被告刺其2 刀等語，且余玉澎所受傷勢為背部撕裂傷長約8 公分，左肘撕裂傷長5 公分一情，有財團法人恩主公醫院99年7 月21日（99）恩醫事字第1168號函、100 年9 月23日（100 ）恩醫事字第1231號函及所檢附病歷摘要紀錄用紙在卷可參（見本院卷第119 至120 頁、第265 至266 頁），余玉澎所受傷勢僅有
2 處，堪認被告於2 次刀刺余玉澎後，並無再有其他持刀傷害余玉澎之舉。而被告係在廚房刀刺余玉澎，余玉澎於遭刺傷後奔出廚房，可見余玉澎當時傷勢應不致致命，果被告有意殺害余玉澎，其見所造成傷勢不致危及生命，當會繼續砍殺其他致命部位，況余玉澎既手無寸鐵且遭被告傷及手臂及背部，被告續行砍殺余玉澎並非難事，被告當不致因此放棄持刀傷害之舉，然被告於前開刺傷余玉澎之舉後即無其他刀刺之舉，故被告是否有殺人犯意，自有可疑。再證人吳志軒於檢察官偵查中及本院審理時證稱：99年3 月9 日上午，因民眾報案被告車輛擋住出入口，故伊至新北市○○區○○路○○巷○○號處理，被告與其父余玉澎因無法尋得鑰匙而發生口角，渠等因均有飲酒而大喊大叫，伊告知余玉澎車輛並無明顯違規，無法拖至拖吊場，但因渠等無法尋得鑰匙，故須以拖吊車拖至合適地點，希望余玉澎在場確認拖吊的過程，被告稱交由余玉澎處理便上樓，之後余玉澎稱欲上樓幫被告開門即先上樓，伊待拖吊車即將到達時上樓尋找余玉澎，當時鐵門關著，但木門開啟，故伊見到余玉澎受傷坐在靠門牆邊，地上都是血，但伊無法進入，伊詢問余玉澎是否能夠開門，余玉澎站起來開門，伊及同事將余玉澎拉出來，此時被告在廚房及客廳交接處罵髒話，還欲衝過來攻擊余玉澎，但手上未持刀，伊趕緊將門關上，渠等先將余玉澎送醫，才請消防局破門進去，進去後，被告坐在地板上，渠等將被告逮捕，扣案之菜刀係在廚房內，扣案水果刀則在客廳與廚房交界處等語（見前開偵查卷第44至45頁、本院99年8 月12日審判筆錄）。證人吳志軒雖證稱被告有繼續攻擊余玉澎之意，然證人吳志軒亦證述被告當時並未持有刀械，況依證人吳志軒前開所述及卷附現場圖（見本院卷第50頁），被告當時身處之廚房與客廳交界處即有刀子1 把，且於被告咫尺之處之廚房尚有刀子4 把，故被告果有意殺害余玉澎，其大可就地拿取刀械繼續攻擊，然其僅徒手作勢攻擊，此舉尚不致危及余玉澎性命，故被告縱有如證人吳志軒所述尚欲繼續攻擊余玉澎，然被告該等行為要難與殺人同等觀之，尚難以此認定被告有何殺人犯意。綜合前情，被告手持利刃之際，余玉澎手無寸鐵，且嗣後復遭被告傷害，果被告確有殺害余玉澎之意，應可輕易持續砍刺余玉澎致命部位，然余玉澎僅於手臂及背部二處受有撕裂傷傷害，並未傷及身體重要臟器，且傷勢並未危及生命，顯見被告並未猛力砍殺余玉澎，被告應無致余玉澎於死之意。
3.至證人余玉澎雖於警詢證稱被告於傷害之前揚言要死也要帶其走等語，然被告果有致人於死之意，大可直接遂行其殺人行為，何須出言警告、提醒，反使余玉澎有所戒備，故被告前開所言是否即為其欲施行之舉，自非無疑。況依證人余玉澎所述，當時其與被告有所口角爭執，可見當時雙方對話並非融洽，於此情況下，口出惡言實為情理之常，要難排除被告前開所言僅為一時意氣之舉，佐以被告客觀舉措應無殺害余玉澎之意，已如前述，自難逕以被告前開言語推認被告確有殺人之意。
4.綜前所述，被告雖刀刺余玉澎而致余玉澎受有傷害，然並無證據足以認定被告係基於殺人犯意所為，被告辯稱其無殺害余玉澎之意等語，尚值採信，被告前開行為應僅構成傷害。
五、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款定有明文。又對於直系血親尊親屬，犯第277 條之罪者，加重其刑至2 分之1 之，然既係加重其刑，而所犯者如係第277 條第1 項之罪，須告訴乃論，又係以罪而不以刑為準則，則對於直系血親尊親屬犯刑法第277條第1 項之罪，自在告訴乃論之列，告訴人於第1 審辯論終結前已撤回其告訴，應諭知不受理之判決（最高法院80年度臺上字第3149號判決意旨參照）。公訴人雖認被告應係犯刑法第272 條第2 項、第1 項之殺害直系尊親屬未遂罪，惟被告持刀致其父余玉澎受傷之行為，依被告行為之情狀、余玉澎所受之傷勢觀之，尚無法認定被告有殺人之意，被告前開行為應僅構成傷害罪，已如前述，公訴人所認容有未洽。而被告所涉前開傷害罪，未經告訴，揆諸前開規定，應為不受理判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第二十二庭審判長法 官 何燕蓉
法 官 吳韻馨法 官 錢衍蓁如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
上列正本證明與原本無異。
書記官 金和國中 華 民 國 100 年 11 月 8 日