臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1120號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 粘舜權律師
鍾欣惠律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7104號），本院判決如下：
主 文乙○○犯強制性交而凌虐罪，累犯，處有期徒刑玖年。
事 實
一、乙○○前於民國96年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院於96年10月5 日以96年度易字第1576號判處有期徒刑五月，於96年11月15日確定，於97年5 月23日縮刑期滿執行完畢；又於98年間因犯公共危險罪，經臺灣士林地方法院於98年2 月28日以98年度士交簡字第166 號判處有期徒刑三月，於98年3 月30日確定，於98年8 月14日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，在赴其某不知名之友人位於臺北縣新店、坪林一帶之處所飲酒後，於99年3 月1 日凌晨，經該名友人的朋友以交通工具搭載其返回所任職之址設臺北縣○○鄉○○路92之2 號1 樓之瓦斯行附近，迨同日凌晨2 時許，其行至同位在登林路65號之土地公廟，見代號00000000之成年女子（下稱Ａ女，民國00年0 月生，姓名年籍詳如卷附對照表，起訴書誤載代號為00000000）獨自一人在上揭廟宇內擦拭供桌，竟萌生歹念，基於強制性交之犯意，先藉端責問Ａ女為何燒那麼多香，喝令拿抹布來擦，旋又命Ａ女馬上以單手捧拿燭臺，因燭臺燒燙，Ａ女欲以抹布為墊，卻遭其阻止，並於讀數三秒後，即以腳連串猛踹Ａ女頭部、身體各處，時間長達近一小時，Ａ女因年邁體衰，遭此折磨，恐即命喪該處，除心中後悔自己太早出門橫遭劫難外，仍一直向乙○○求饒，Ａ女雖二度趁隙逃離，但均遭乙○○察覺後旋上前追抓Ａ女，以手拉住Ａ女衣領，使Ａ女身軀拖行在地沿路拖返上開廟內，以此等手段對Ａ女施以凌虐，乙○○隨又喝令Ａ女褪去衣褲，Ａ女不從，想計逃跑，遂假稱因不敢在土地公廟脫，要去暗處，乙○○乃將Ａ女逼至角落，自Ａ女身後抱抓壓制Ａ女，強行褪去Ａ女褲子及內褲，違反Ａ女之意願，觸摸Ａ女之胸部及下體，以手指從前方插入Ａ女陰道內，以此方式對Ａ女強制性交得逞，同時又以其陰莖抵住Ａ女肛門欲插入，口中還以臺語喊著「我擋未住」（意即我受不了、耐不住了），惟因Ａ女極力抵抗，扭曲身體掙扎，乙○○始未能將其陰莖插入Ａ女下體，Ａ女因乙○○上開行為而受有左額頭兩處撕裂傷（分別為3 公分及1 公分）、背部擦傷（15×10公分）、右膝擦傷（5 ×3 公分）、左膝擦傷（3×3 公分）、左腳擦傷（1 ×1 公分）、左手瘀傷等傷害。
嗣Ａ女見警巡邏經過，奮力求救，經警當場逮捕乙○○，Ａ女始獲救。
二、案經Ａ女訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等），於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此係因刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，酌採英美法之傳聞法則，並於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人
甲 ○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且其上開陳述與其於本院審理時之陳述大致相符，則無例外規定之適用，依上開規定，不得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人，被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。查證人Ａ女於偵訊中已具結證述，被告及辯護人雖認該陳述與事實未符，但並未爭執其證據能力，更未見針對「顯有不可信之情況」為任何釋明，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，證人Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。
三、再依醫師法第12條之規定，醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應制作病歷，此一病歷之制作，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項所稱之證明文書（最高法院97年臺上字第666 號判決參照）；況且醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係由專責醫師依內政部性侵害防治委員會制定之診斷項目及流程加以診斷，並協助蒐集被害人身上微物跡證，亦為依性侵害犯罪防治法第10條第3 項所定由中央衛生主管機關制定統一格式，復依同條第1 項之規定所開立者，自非為臨訟而準備之證明書，是本件由專業醫師所製作之診斷書，係在可信之特別情況下所為，具有高度之信用性，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款之規定，亦應得作為證據。是行政院衛生署臺北醫院（下稱臺北醫院）出具之Ａ女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依上開說明，得作為證據。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。卷附之臺北縣政府警察局蘆洲分局德音派出所99年3 月1 日員警紀振育、林寶榮製作之職務報告，係為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，惟於本院審判程序時予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知上述證據為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，依上開規定，自具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其於上揭時、地有毆打告訴人Ａ女之事實，惟矢口否認有強制性交而對被害人施以凌虐之犯行，辯稱：伊承認傷害犯行，可是不太瞭解起訴書所載之涉犯性侵害部分，伊當時有喝酒，伊回到五股的時候，剛開始還知情，但在毆打被害人一會兒之後，意識開始模糊，後來發生的事就不知道了云云。然查：
㈠⑴證人Ａ女於審理時結證稱：案發當日凌晨2 時許伊去土地
公廟擦完桌子後，被告就過來，質問為什麼燒那麼多香，要伊去拿抹布來擦，等伊拿抹布過來後，被告就用腳踹伊，一直踹伊，還踹伊的頭，伊是個生病的人，一直向被告求情，伊心裡在想，今日就要死在這裡了，早知道的話，就不要那麼早出來；當時被告叫伊把褲子脫掉，伊說不敢在土地公廟脫，是否可以去暗處，被告就叫伊去暗處，被告就用腳，又用手，口中又說他「擋未住」，被告把他的手插入伊的陰道，伊背對著被告，被告用陰莖抵在伊的肛門處；從被告開始打伊到叫伊脫褲子，期間差不多有一個小時；被告叫伊在土地公廟旁脫褲子，在用陰莖抵住伊的肛門時，被告穿著內褲，下體很硬，打赤膊，一直打伊，伊中間逃走二次，都被拉回來，伊頭昏昏的，一直想跑，但是被告一直抱伊，一直說他「擋未住」，被告是用下體抵住伊的屁股，用手指從前面插入伊的陰道；被告要伊用一隻手去捧燭臺，因為燭臺很燙，伊要拿抹布去捧，但是被告不讓伊拿抹布，就數一秒、二秒、三秒後就打伊，約有一個小時的時間被告都一直打伊，伊的頭部一直流血，當日伊經救護車送去醫院急救，身上的傷是就是遭被告毆打造成的等語（見本院99年6 月18日審判筆錄第4 至6 頁）。⑵又證人Ａ女於偵查中亦結證稱：「（檢察官問：案發經過？）當天，我去那間廟，我要去擦桌子，擦了約一個小時左右，被告就走（到）廟裡進來，他看到我就很大聲地說你在做什麼，我就跟他說我在擦桌子，突然被告就走到我身邊，用腳踢我，打了約一個小時，我就趁被告不注意時，跑出去馬路上，被告就追上來，被告就拉我的衣領把我拖行在地，一直拖回到廟裡，害我的屁股處受有擦傷，後來被告叫我脫衣服，我騙他說要去暗一點的地方，我要乘機逃跑，後來我被他逼到角落，然後被告就將我的內褲脫掉，亂摸（我）的胸部及下體，我就（在）那邊扭曲身體要掙扎，之後被告以他的陰莖從我的背後抵住我的肛門，還用他的手指頭插入我的下體約5 公分，他還說：我受不了，但我一直在掙扎，所以他的陰莖沒有插入我的肛門，剛好有警察經過，我向警察求救，警察才將被告捉起來等語（見99年度偵字第7104號偵查卷宗第33頁）。茲依證人Ａ女上開證述內容相互勾稽，無論是對行為人之指認，或對案發時間、地點、受侵害之情節及獲救之經過等節，在在具體詳明，前後一致，並不因其年歲已大，又突遭此重大侵害，受盡驚嚇之餘，而有齟齬、曖昧不明之情形。
㈡又警方於99年3 月1 日凌晨2 時50分許執行巡邏勤務時，在
臺北縣○○鄉○○路○○號前發現被害人Ａ女頭上滿臉血污求救且並未著任何外褲與內褲，Ａ女稱有人欲對其強姦，且該人就在旁邊，警方旋於暗處同址騎樓旁陰暗處，發現被告僅著內褲、神色驚慌且滿身酒味，Ａ女當場指認被告即對其毆打並強脫其褲子欲行強姦之人，經警立即將被告上銬並通知消防隊將被害人送醫，且請偵查隊到場採證，據被害人表示當日欲前往案發現場旁之土地公廟拜拜，被告突然出現並對其毆打，用腳踹其頭部，並將其拖往一旁騎樓陰暗處強行脫去其內褲欲強姦等語，警方於該處土地公廟前發現血跡斑斑，於一旁騎樓陰暗處發現被害人之褲子與內褲，並於對街路旁後車箱蓋上發現被告之褲子等節，亦有臺北縣政府警察局蘆洲分局德音派出所員警紀振育、林寶榮於99年3 月1 日以職務報告敘述甚詳，有該職務報告1 件及警方於現場拍攝之照片14幀（見同上偵查卷宗第28頁及該卷內所附之證物袋），觀其情節核與前揭證人Ａ女之指證情節盡皆相符。經本院訊之被告亦坦承於上開時、地確有毆打被害人Ａ女之行為，Ａ女也確實因遭受被告以毆打為手段施加凌虐而受有左額頭兩處撕裂傷（分別為3 公分及1 公分）、背部擦傷（15×10公分）、右膝擦傷（5 ×3 公分）、左膝擦傷（3 ×3 公分）、左腳擦傷（1 ×1 公分）、左手瘀傷等傷害，有臺北醫院出具之Ａ女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及於案發當晚Ａ女獲救後經警方在現場拍攝其傷勢照片5 幀在卷可稽（見同上偵查卷宗所附之證物袋），可見證人Ａ女上開所為證述情節，信而有徵，已足採信。
㈢被告固以其於案發當天有喝酒，剛開始還知情，但在毆打被
害人一會兒之後，意識開始模糊，後來發生的事就不知道了云云置辯。但按刑法第19條規定：「（第1 項）行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。（第2 項）行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。（第3 項）前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」又查喝酒過量會導致辨識行為違法之能力減低，此為眾所週知之事項，被告是否有因酒醉而失去意識之情形，參以被告見被害人逃離時，仍能追趕上前將被害人拖回，又強力壓制被害人反抗並以手指插入陰道，口中喊著臺語「我擋未住」一節，實難遽認被告有何辨識違法能力喪失或降低之情形。況且，被告辯稱其當日有飲用蠻多酒，記得喝了玻璃瓶啤酒十幾瓶、高粱酒1 瓶、紹興酒不知多少云云縱屬事實，亦係因赴其友人邀約而飲酒，而席間混喝多種酒類，且數量不少，故有酒醉情形，致辨識行為違法之能力喪失或減低，顯然也是因被告之故意而自行招致精神障礙情事甚明，依刑法第19條第3 項規定，不適用同條前
2 項規定不罰或得減輕其刑，特此指明。至於卷附之內政部警政署刑事警察局99年3 月31日鑑定書之鑑驗結果雖認「被害人肛門棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈陰性反應，以檢微鏡檢未發現精子細胞，經萃取ＤＮＡ檢測，未檢出Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別；被害人肛門抹片，以顯微鏡未發現精子細胞」，於鑑驗結論認「本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人乙○○比對」，惟依被害人Ａ女上開指證，既然被告係以手指插入其陰道，而尚未能以陰莖插入其肛門等情，則被害人肛門部分驗無被告ＤＮＡ或精液反應，要屬符合事理，尚難逕認被告即無任何妨害性自主之犯行，而能憑為有利被告之事實認定。
㈣綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按所謂凌虐，乃凌辱虐待之意，亦即以強暴或其他方法，使被害人之精神或肉體感受相當痛苦之行為，不問其為有形或無形、積極或消極行為，均足當之；凌虐強制性交罪，所以加重處罰，乃因行為人除以強制性交行為，侵害他人之性自主外，復施以凌虐，重創被害人身心至鉅，乃特予嚴懲。本件被告喝令被害人徒手拿取燒燙之燭臺，對被害人施加腳踹毆打頭部及身體，復拖行在地成傷，致被害人心中生有將因此喪命之恐懼，如此期間長達近一個小時，顯然以此等強暴手段為凌虐，使被害人之精神或肉體感受相當痛苦，至為灼然。核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第5 款對被害人凌虐之加重強制性交罪，其所為之加重強制猥褻之低度行為，應為加重強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於96年間因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院於96年10月5 日以96年度易字第1576號判處有期徒刑五月，於96年11月15日確定，於97年5 月23日縮刑期滿執行完畢；又於98年間因犯公共危險罪，經臺灣士林地方法院於98年2 月28日以98年度士交簡字第166 號判處有期徒刑三月，於98年3月30日確定，於98年8 月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告年值青壯，不知律己自制，縱任私己慾念，動機甚為可訾，以殘暴之手段侵害被害人，造成年邁之被害人身體受有多處傷害，更在被害人心理造成永難磨滅之創痛，被告惡性實屬重大，復於犯後飾詞狡辯否認犯行，兼衡其於犯罪後，已給付被害人新臺幣25萬元，業經被害人之女於審理時陳述屬實等一切情狀，量處如主文所示之刑。至檢察官於起訴書及補充理由書雖均具體求處有期徒刑10年，於審理時更陳述應從重量刑，求處有期徒刑12年，惟本院審酌被告未使用工具犯案、已給付部分賠償金額及其前並無性暴力犯罪紀錄等情與其所犯罪名之法定刑度相衡，認檢察官之求刑稍嫌過重，本件量處被告前開之刑，已足懲其犯行，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第222 條第1 項第5 款、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務中 華 民 國 99 年 7 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 劉景宜法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁宜庭中 華 民 國 99 年 7 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。