臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1532號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 凌國珍選任辯護人 蕭仁杰律師被 告 楊文智選任辯護人 陽文瑜律師
袁健峰律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7289、16617 號），本院判決如下：
主 文凌國珍、楊文智均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告凌國珍係新北市（改制前為臺北縣）政府違章建築拆除大隊認定組組長，負責新北市違建之查報及認定事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告楊文智則係於民國96年3 月間，在新北市五股區（即臺北縣○○鄉○○○路○ 段與中興路4段加油站旁搭建違章建築廠房之屋主。緣被告楊文智前開廠房，業於96年5 月10日經新北市違章建築拆除隊拆除，拆除當天被告楊文智即邀約被告凌國珍飲宴，被告凌國珍並答應被告楊文智可以重新搭蓋違建，被告楊文智因而於96年6 月、7 月間，又在原址重建。被告楊文智與被告凌國珍均明知被告楊文智前揭違章建築，業經新北市違章建築拆除隊認定為A 類1 組之違章建築，並依「臺北縣違章建築拆除優先次序表」依序排拆，且屬實質違建，依法不得補辦建照執照手續，應隨報隨拆，被告楊文智為避免前揭違建再被舉報拆除，即基於行賄之犯意，被告凌國珍亦基於對於違背職務之行為收受不正利益之犯意，於96年7 月25日，由被告楊文智招待被告凌國珍至臺北市○○○路、長春路附近之「美麗佳人酒店」飲宴，以此不正之利益作為不拆除或不立即拆除該違章建築之對價。因認被告凌國珍涉犯貪污治罪條例第4 條第
1 項第5 款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌，被告楊文智涉犯貪污治罪條例第11條行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可稽。
三、公訴人認被告凌國珍、被告楊文智涉有上開犯行，係以被告凌國珍、楊文智之供述、證人即共同被告楊文智之證述、證人賀世中之證述、被告凌國珍與被告楊文智於96年7 月19日
9 時50分46秒、同年月25日20時53分50秒、同年月27日12時40分20秒、同年月30日12時7 分28秒之通訊監察譯文為主要論據。
四、訊據被告凌國珍固坦承曾擔任新北市政府違章建築拆除大隊認定組組長，96年7 月25日，曾與被告楊文智在臺北市○○○路、長春路附近之「美麗佳人酒店」見面等情，然堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：被告楊文智所搭建之違章建築位在「五股垃圾山專案」，該專案負責人為賀世中，前開違章建築之拆除並非伊職務範圍內，伊縱接受被告楊文智之招待亦非違背職務或職務上行為之報酬等語。被告楊文智固坦承曾在新北市○○鄉○○路2 段中興路4 段加油站旁搭建廠房，亦曾收到欲於96年5 月11日拆除前開廠房之通知，然縣政府提前於96年5 月10日前來拆除，伊便透過他人介紹認識被告凌國珍，伊便詢問被告凌國珍何以提早拆除，被告凌國珍告知伊提前拆除造成損失，看伊是否欲再重建，96年7 月25日，伊有邀被告凌國珍至臺北市○○○路、長春路附近之「美麗佳人酒店」宴飲等情，然堅詞否認有何上揭犯行，辯稱：是否拆除伊所搭建之違章建築一事並非被告凌國珍職務範圍，伊所為招待宴飲與被告凌國珍職務並無對價關係等語。
五、然查：㈠貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務
員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，參照最高法院97年臺上字第5046號判決意旨。又收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職務行為或違背職務之行為具有對價之關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，亦有最高法院89年臺上字第2222號判決意旨可資參照。查被告凌國珍於95年11月1 日至96年8月5 日擔任新北市政府違章建築拆除大隊代理拆除組組長，綜理新北市違章建築之排除、拆除及結案等各項業務，於96年6 月20日至96年8 月5 日兼任代理廣告組組長（與前項任期重疊），綜理臺北縣違規廣告物（屬違章建築部份）之認定、排拆、拆除及結案等各項業務，於96年8 月6 日至96年底擔任認定組代理組長，綜理臺北縣違章建築查報、認定等各項業務。又新北市政府違章建築拆除大隊配合縣府推動五股垃圾山洪水平原管制區開發專案，於96年5 月起指派行政組賀世中擔任專案承辦人員，負責五股垃圾山範圍內違建清查、排拆、拆除及結案等業務，96年11月中旬新北市政府違章建築拆除大隊成立管理組，由賀世中代理組長，五股垃圾山專案隨即移交由該組辦理，被告楊文智在臺北縣○○鄉○○路○ 段與中興路4 段加油站旁搭建鐵皮違建，屬五股垃圾山專案範圍，由專案小組執行拆除結案等情，臺北縣政府違章建築拆除大隊99年7 月6 日北縣拆拆一字第0990032860號函在卷可按，且證人賀世中於法務部調查局訊問、檢察官偵查中及本院審理時證稱：伊於90年間開始在新北市政府違章建築拆除大隊任職，約96年5 、6 月間，伊擔任五股垃圾山專案負責人，被告楊文智在新北市○○區○○路2 段與中興路4 段加油站旁搭建之違章建築屬五股垃圾山專案範圍，經認定組認定為優先拆除之A 類違章建築後移至專案組處理，由專案組人員排定拆除順序後，再依法定拆除程序進行拆除，伊曾指揮調派同仁前去執行，並已拆除完畢結案等語（見
97 年 度他字第4131號偵查卷第81至82頁、第96至97頁、本院100 年1 月27日審判筆錄）。由前可知，被告凌國珍於96年8 月6 日始擔任新北市政府違章建築拆除大隊認定組代理組長，公訴意旨認被告凌國珍於96年5 月至7 月間擔任認定組組長一節，即有違誤，又前開被告楊文智在新北市○○鄉○○路2 段中興路4 段加油站旁搭建之建物，於96年5 月10日遭拆除時，業經認定為違章建築，此時被告凌國珍尚未任職於認定組，要難認此違章建築認定部分為被告凌國珍職務範圍，況前開建物係屬五股垃圾山專案範圍，已如前述，該專案範圍內違章建築清查、排拆、拆除及結案係由賀世中所負責，並非被告凌國珍職務範圍，是被告凌國珍自無所謂違背職務行為之情形，要與貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所定對於違背職務之行為，收受不正利益之構成要件不符，自難以該罪相繩。再按貪污治罪條例第11條第1 項之對於第
2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪，係相對應於同條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪之規定。如公務員收受財物或其他不正利益並不構成上開收受賄賂罪名，縱係犯其他罪名，則交付財物或不正利益之人，仍不構成上開行賄罪，此亦有最高法院98年臺上字第3318號判決意旨可參。被告凌國珍既不構成貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所定違背職務收受不正利益罪，邀約被告凌國珍而提供宴飲利益之被告楊文智自亦不構成貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪。
㈡再按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定之公務員利用職
務上之機會，詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之利益並不包括在內，此有最高法院96年臺上字第6512號判決意旨可資參照。經查，證人楊文智於檢察官偵查中證述：伊並未送錢予被告凌國珍，伊只有招待被告凌國珍至酒店或餐廳宴飲等語明確（見97年度他字第4131號偵查卷第128 頁），且公訴意旨亦認「被告楊文智招待被告凌國珍至臺北市○○○路、長春路附近之美麗佳人酒店飲宴，以此不正之利益作為不拆除或不立即拆除該違章建築之對價」等語，足見被告楊文智僅邀約被告凌國珍宴飲，被告凌國珍所受者應為「利益」，此外，亦無積極證據足認被告楊文智有何交付財物予被告凌國珍之舉，被告凌國珍既未取得財物，揆諸前開說明，顯與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定之詐取財物罪要件不符，自不構成該罪。
㈢又按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督
之事務圖利罪，係指依據法令從事公務之人員，對於其非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者而言。申言之，必須行為人之身分，對於該事務有某種影響力，而據以圖利；或行為人對該事務，有可資憑藉影響之職權機會，而據以圖利，方屬相當，此有最高法院83年臺上字第6849號、83年臺上字第6163號判決意旨可資參照。查證人賀世中於法務部調查局訊問、檢察官偵查中及本院審理時證稱：96年5 、
6 月間，伊擔任新北市政府違章建築拆除大隊五股垃圾山專案負責人，該專案小組成員除伊外尚有吳信達及另位約聘人員，被告楊文智於同年6 、7 月間，在新北市○○區○○路
2 段與中興路4 段加油站旁搭建之建物亦經認定為違章建築，且屬五股垃圾山專案範圍，故由專案小組造冊安排拆除，因該違章建築屬專案範圍，並無不拆之權力，至於拆除時間則依據專案小組人力調度安排，被告凌國珍並無決定是否拆除或暫緩拆除前開被告楊文智所搭建違章建築之權力，伊與被告凌國珍在管理、職位上均係平行，被告凌國珍並無權力指揮專案小組，伊有指揮調派同仁前去執行拆除前開違章建築，且已徹拆結案，拆除過程並未受被告凌國珍之影響等語（見97年度他字第4131號偵查卷第81至82頁、第96至97頁、本院100 年1 月27日審判筆錄）。依證人賀世中所述，本案被告楊文智所搭建之違章建築係屬五股垃圾山專案範圍，並無不予拆除之空間，被告凌國珍自難就此有何影響拆除與否之餘地。且被告凌國珍並非五股垃圾山專案小組之負責人或成員，自無指揮專案小組人員之權力，況證人賀世中明確證稱其與被告凌國珍於管理及職位上係屬平行等語，可見被告凌國珍對賀世中並無影響力。況公訴人亦未指出任何被告凌國珍利用影響力或可資憑藉影響之職權機會並據以圖利之客觀具體事證，公訴人所指被告構成貪污治罪條例第6 條第1項第5 款之對於非主管或監督之事務圖利罪一節，自屬無據。再者，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款所規定之圖利罪，為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，必該無身分關係者與公務員相聚合，朝同一目標，共同圖私人不法利益，始克相當；倘公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係，該無身分關係者，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分關係者，向公務員行賄，而公務員對之圖利時，關於職務上行為賄賂，僅處罰公務員；對於違背職務行為賄賂，則就行賄者與受賄者，分設不同之處罰規定，該無身分關係者，均不與該公務員論以共同正犯自明，最高法院88年度臺上字第5741號判決意旨參照。查接受宴飲之被告凌國珍，與提供利益之被告楊文智，2 人係處於對向關係，依前揭說明，被告楊文智自不能依公務員圖利罪之共犯論擬，公訴人認被告楊文智係貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之共犯一節，尚有違誤。
㈣至依卷附通訊監察譯文所示，被告凌國珍雖曾與被告楊文智
談論拆除違建之事，及被告楊文智與被告凌國珍確有相約至美麗佳人店酒店會面。然拆除被告楊文智所搭建違章建築一事既非被告凌國珍職務範圍，被告凌國珍自無法就此有何決策或執行之餘地，要難僅因被告凌國珍與被告楊文智論及此事，或其空言應允被告楊文智，即變更前開客觀事實。況該等通訊監察譯文係被告凌國珍與被告楊文智間之對話，縱被告凌國珍有如公訴意旨所指向被告楊文智提及業已處理完善，不會再來拆除等語，然並無相關事證可證被告凌國珍確有向他人關說或干涉影響本案違章建築拆除與否之舉，被告凌國珍向被告楊文智所言是否屬實，抑或僅係被告凌國珍基於情面敷衍之詞，均無相關事證可參，被告凌國珍是否確有為被告楊文智說項一節，不無可疑。況本件被告楊文智所搭建之違章建築確經拆除執行完畢，果被告凌國珍確如其向被告楊文智所稱業已處理完善，豈會仍有執行拆除之舉。故前開監聽譯文並無法為公訴人所指被告凌國珍、被告楊文智犯行之佐證。
六、綜上所述，拆除被告楊文智所搭建位在新北市○○鄉○○路
2 段中興路4 段加油站旁違章建築一事並非被告凌國珍職務範圍，又被告凌國珍接受被告楊文智宴飲，所受者為「利益」，分與貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、同條例第5 條第1 項第2 款構成要件不同，自難以該罪相繩。且前開拆除違章建築一事，被告凌國珍並無影響執行之空間，被告凌國珍自無利用職權機會或身分圖利之情形，亦不成立該罪。再被告凌國珍既不構成貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪，提供宴飲此等利益之被告楊文智自不構成行賄罪。且被告楊文智與被告凌國珍處於對向關係，被告楊文智自非公務員圖利罪之共犯。是公訴人所引之證據尚不足以證明被告凌國珍、楊文智有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他證據足以證明被告凌國珍、楊文智確有公訴人所指之犯行，依前揭之說明，自應為被告凌國珍、楊文智無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林修平到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第十一庭審判長法 官 李君豪
法 官 錢衍蓁法 官 何燕蓉如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
上列正本證明與原本無異。
書記官 王元佑中 華 民 國 100 年 5 月 6 日