臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第1641號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第8144號），經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點零玖伍捌公克），沒收銷燬之；玻璃球壹個、塑膠吸管壹支，均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之甲基安非他命（驗餘淨重零點零玖伍捌公克），沒收銷燬之；玻璃球壹個、塑膠吸管壹支，均沒收。
事 實
一、甲○○甲○○（一）前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於87年6 月29日以87年度毒聲字第302 號刑事裁定送觀察、勒戒，經認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院於87年7 月22日以87年度毒聲字第546 號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同法院於88年2 月5 日以88年度毒聲字第501 號刑事裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於於88年7 月21日保護管束期滿視為執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第73號為不起訴處分確定。（二）復於92年間因施用毒品案件，經本院於92年8 月15日以82年度毒聲字第2533號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因毒品危害防制條例修正而釋放，該次施用毒品犯行，並經本院於92年11月28日以92年度易字第2721號刑事判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院於93年6 月2 日以93年度上易字第126 號刑事判決撤銷判決，並判處有期徒刑10月確定。（三）又於92年間因偽造貨幣案件，經本院於94年6 月8 日以92年度訴字第2203號刑事判決判處有期徒刑3 年8 月，嗣經上訴，經臺灣高等法院於94年10月12日以94年度上訴字第2596號刑事判決撤銷判決，並判處有期徒刑3 年8 月，復經上訴，經最高法院於95年2 月23日以95年度臺上字第889 號刑事判決駁回上訴確定。上揭（二）所處罪刑符合減刑規定，經臺灣高等法院於96年11月6 日以96年度聲減字第4341號刑事裁定減為有期徒刑5 月與上揭（三）所處不得減刑罪刑定應執行有期徒刑4 年，於97年12月26日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟並戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲安基非他命之犯意，分別於99年3 月7 日凌晨1 時45分許為警採集尿液回溯26小時內之某時、99年3 月6 日某時，在不詳處所及其位於臺北縣板橋市○○街37之4 號之住所，分別施用海洛因、甲基安非他命各1 次。嗣於99年3 月6 日下午9 時40分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○ 巷口前查獲，並扣得玻璃球1 顆（內有甲基安非他命0. 0960 公克）及塑膠吸管1 支（起訴書誤載為甲基安非他命吸食器1 組），經警採集其尿液送驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159 條之5 規定甚明。查本件被告甲○○及檢察官於本院審理中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，本案所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當情事，依上揭法律意旨，均認有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上揭施用甲基安非他命部分之事實，業據被告甲○○於本院審理中供承不諱（見本院99年9 月14日審判筆錄第5 頁），而其於上開時、地為警查獲後所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類陽性反應乙節，亦有臺北縣政府警察局中和第二分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號T0000000）及該公司99年1 月22日濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽【見99年度毒偵字第2359號卷（下稱偵卷）第46、47頁】，復以被告為警在臺北縣中和市○○路○○○ 巷口前查獲時，扣有玻璃球1 顆（經鑑定內有甲基安非他命0.0960公克）及塑膠吸管1 支等情，亦有搜索扣押筆錄、扣案物品照片及交通部民用航空局航空醫務中心99年4 月2 日航藥鑑字第0992162 號毒品鑑定書可資佐證（偵卷第13-16 、24頁）。
而被告此部分不利於己之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，被告施用第二級毒品事證明確，犯行堪以認定。
（二）訊據被告固不否認其尿液檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應之事實，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：是約在警察查獲一星期前即99年2 月28日或3 月
1 日，有人在伊車上吸食含有海洛因香菸云云。經查：⒈被告被查獲後經警採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司
以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈鴉片類（嗎啡）陽性反應乙節，有上開濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽。另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產稱單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分一節，業據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0950001755號函函釋甚明。本件被告尿液檢驗結果，依上開濫用藥物檢驗報告所載嗎啡之濃度約為3464ng/ml ，可待因之濃度約為506ng/ml。而依衛生署所訂定之濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理相關規定，尿液檢體中嗎啡類之代謝物濃度大於300 ng/ml 時，即可認定海洛因或鴉片類藥物之存在，本件被告上開尿液檢驗報告中，嗎啡之濃度遠超出前揭300ng/ml之閾值，顯見被告為警採尿前回溯26小時內之某時確曾施用毒品海洛因甚明。
⒉至被告雖以上揭情詞置辯，惟按吸入煙毒或安非他命之二
手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按本局檢驗煙毒或安非他命經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，業經法務部調查局第六處於82年7 月30日（82）院刑進字第11
698 號函闡述綦詳，是以被告倘因駕駛車輛與人同居一車，且其搭載之人以抽煙之方式施用海洛因，以二手煙可能存在之低劑量煙毒，依上開函文所述，被告之尿液應不致檢驗出嗎啡陽性反應為是，故被告以此為辯，即無足採。
（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於事實欄一、（一）強制戒治執行完畢釋放出所後，於執行完畢5 年內，再犯事實欄一、（二）施用毒品案件一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於初犯經強制戒治執行完畢釋放5 年以內，已為2犯，依上開說明，本件再犯已非毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5 年後再犯」類型，應依法訴追處罰。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2 罪間，罪名互殊，犯意各別，應予分論併罰。又被告前曾受有如事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告前已有因施用毒品而經觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之紀錄，業如上述，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，及其施用毒品之動機，暨犯罪後猶否認施用第一級毒品部分之犯行，僅坦承施用第二級毒品部分之犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命驗餘淨重合計0.0958公克，係查獲之第二級毒品，已如前述，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。至鑑驗用罄甲基安非他命0.0002公克，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此說明。又扣案之玻璃球1 顆及塑膠吸管1 支，均為被告所有，供其施用甲基安非他命使用之物，業據其供承在卷（見本院99年9 月14日審判筆錄第
5 頁），爰分別依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳映蓁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 劉元斐
法 官 李俊彥法 官 方鴻愷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 江怡萱中 華 民 國 99 年 10 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。