臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第2503號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現於臺灣桃園女子監獄戒治所執行強制戒治）指定辯護人 謝淑芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第31233號），本院判決如下：
主 文乙○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年；又犯轉讓第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國98年9 月18日晚間8 時10分許，由甲○○（所涉施用第二級毒品罪，業經本院以98年度簡字第9695號簡易判決判處有期徒刑4 月確定在案）以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之0000000000號門號，約定以新臺幣（下同）7 千元之代價向乙○○購買甲基安非他命4 公克，並相約於臺北縣三重市○○街之慈湖派出所附近之「超戰線網咖」會面交易，嗣經甲○○依約於同日8 時34分許前往上揭地點，並交付
7 千元現金予乙○○，惟因乙○○當時僅有2 公克之甲基安非他命，甲○○因數量不足故拒絕收受該部分之毒品，乙○○復要求甲○○等待至當日晚間11時許，即會交付其所購買全部數量之甲基安非他命，然遲至翌日乙○○仍未交付毒品，甲○○即向乙○○表示不願購買該甲基安非他命，乙○○遂將已收受之7 千元退還甲○○，其販賣甲基安非他命始未得逞。
二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟分別基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，先後於98年9 月21日12時53分許、同年月23日（起訴書漏載23日應予補充）晚間8 時48分許，由陳永杰（所涉施用第一級毒品罪，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第7240號為緩起訴處分確定在案）以門號0000000000號行動電話撥打至乙○○所使用之前揭門號，向乙○○索取海洛因後，雙方即相約於臺北縣三重市○○街○○路邊碰面，嗣陳永杰依約到場後，乙○○即無償交付陳永杰重量不詳之海洛因共計2 次予其施用。嗣經警持本院核發之搜索票於98年9 月29日前往甲○○、陳永杰住處進行搜索，再依通訊監察之結果通知乙○○到案說明後，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人甲○○於警詢中之證述無證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。經查，被告及辯護人爭執證人甲○○於警詢中所為陳述之證據能力，因證人甲○○業經本院傳喚到庭作證，而其於本院審判期日所為之證述情節，就本件被告上開行為部分，核與其於警詢中所為之陳述情節大致相符，因而與刑事訴訟法第159 條之2 所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159 條之
3 、之4 或之5 所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人甲○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力，惟證人甲○○於警詢中之陳述如用為彈劾證人或被告陳述之憑信性證據，則無不可，並非法所禁止，先此敘明。至辯護人雖另爭執證人陳永杰於警詢中陳述之證據能力，惟此部分之證據未經本院採為認定本件被告犯罪事實之依據，爰無進一步審究此部分之證據有無證據能力之必要。
二、證人甲○○於偵查中之證述有證據能力：又按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」然刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據；又參酌大法官釋字第582 號解釋暨理由書認為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）「於審判中」，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，亦僅明確表示「在審判中」，被告對於證人之詰問權，應予保障，並未要求檢察官於偵查中訊問證人，亦須賦予被告詰問證人之權。蓋偵查中並無對立之當事人，更無交互詰問制度之設計，自無所謂保障被告詰問權之問題，要求檢察官於偵查中訊問證人時，必須賦予被告詰問之機會，則被告因故未能到場或刻意不到場，豈不意味檢察官即須等候被告到場，始能進行訊問，果然如此，則偵查機關進行偵查作為，均須被告適時之配合，又如何有效蒐集證據、追訴犯罪？（最高法院95年度台上字第3220號判決參照）。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，可擔保其係據實陳述，而被告及其等辯護人對於上開證人之證詞未曾主張向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院亦查無檢察官有以不正方法取證之情事，辯護人於本院準備程序中雖辯以該等證言未經被告反對詰問，應屬傳聞證據云云，惟查，證人甲○○嗣於本院審理中均業經合法傳喚到庭，已足以保障本案被告之反對詰問權，足認證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並無任何顯有不可信之情況，應具有證據能力，得為本案之證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。
查本件所援引之下列事證（詳後述），除前述部分外，或有部分證據屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證人陳述及書證作成時之情況均屬正常，並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實欄一被告乙○○被訴販賣第二級毒品未遂部分：訊據被告固坦承於98年9 月18日晚間以0000000000號行動電話門號與甲○○所持門號0000000000號聯繫，相約於該日晚間8 時34分許，在臺北縣三重市○○街之慈湖派出所附近之「超戰線網咖」碰面等事實，惟矢口否認有被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊從未曾販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○，監聽譯文之內容雖是伊與甲○○之對話，且均在談論關於毒品之事無誤，但伊與甲○○係討論要合資購買，事後在「超戰線網咖」並無毒品交易，僅是碰面聊天云云。經查：
㈠證人甲○○於98年9 月18日晚間8 時10分時起，先後多次以
所持前揭門號撥打被告持用之上開行動電話，表明欲購買價值7 千元、重量4 公克之甲基安非他命，隨即於同日晚間8時34分許，前往「超戰線網咖」與被告碰面，當面交付買賣價金7 千元，惟因被告持有之毒品數量不足，又於事後遲未補足，而無法完成交易，被告遂將7 千元退還予甲○○等情，業據證人甲○○迭於偵訊及本院審理中均具結證稱：伊於前揭時間，在臺北縣三重市○○街靠近慈湖派出所處與被告相約碰面拿毒品，伊要跟被告拿4 公克之甲基安非他命，但被告說僅剩下2 公克，剩下的晚一點會有，故當晚即交付被告7 千元，但被告未交付毒品，僅稱持有之毒品沒那麼多，要先拿部分給伊，其餘再補，但經伊拒絕，事後伊睡著了，隔天伊便打電話詢問被告，被告說沒拿到毒品，並退還7 千元（見偵查卷第61至62頁、本院卷第52至53頁）等語明確，復有卷附被告與證人甲○○間共5 通之通訊監察譯文（自98年9 月18日晚間7 時50分起至同日晚間8 時34分間）在卷可稽，此外，另參酌警方於98年9 月29日持本院核發之搜索票前往證人甲○○之住處進行搜索，並採集其尿液送驗後，檢驗之結果確呈安非他命類之陽性反應乙情以觀，此經本院依職權調閱本院99年度簡字第9695號全卷核閱無誤，益徵證人甲○○確為染有第二級毒品甲基安非他命毒癮之人，其前開證詞應非子虛，是被告確曾於98年9 月18日20時許，約定以
7 千元之代價，販賣甲基安非他命毒品4 公克予甲○○未得逞無訛。至證人甲○○於警詢中雖一度陳稱該次交易已完成，惟嗣於偵查及本院審理中均證稱：該次交易被告並未交付毒品，且事後退還7 千元予伊，警詢中稱交易已完成係指錢已經拿給被告之意等語（見本院卷第53頁背面），又查無其他積極證據足資證明被告確已交付毒品予證人甲○○，而完成毒品交易之事實，爰尚無從僅憑此為被告不利之認定，附此敘明。
㈡又被告雖以前揭情詞置辯，然查，證人甲○○自警詢、偵訊
及本院審理中均自始至終堅詞證稱：伊係欲以7 千元之代價向被告購買本件之甲基安非他命乙情不移，反觀被告於警詢、偵查中，經警方、檢察官多次提示前揭通訊監察譯文時，均未見其提及與證人甲○○合資購買毒品之事，嗣於本院準備程序中始改以前揭情詞置辯，其供述是否可信，已堪存疑；復對照卷內被告與證人甲○○於98年9 月18日自晚間7 時50分起至8 時34分間之通訊監察譯文（A 指被告，B 指甲○○，以下同），98年9 月18日晚間7 時50分載稱：「A 簡訊內容：東西目前不夠，要等一會，還是先散的給你，東西回來再補到夠」；同日晚間8 時2 分：「B 簡訊內容：那你現在有多少？若補後續的是晚一點嗎？還是…」；同日晚間8時10分載稱：「B ：你有收到我打給你的嗎？A ：沒有阿。
B ：沒有，我是想問你手頭上還有多少。A ：就是先1 、2克呀。B ：那你後面那邊一定要延後嘛。A ：對呀。B ：差不多要幾點。A ：差不多幾點喔。B ：嗯，因為這變成說我自己用。A ：不是10點就是11點。…」；暨同日晚間8 時15分之譯文：「B ：我現在過去找你啦。A ：好。B ：去哪邊？A ：（背景聲音：這間網喀叫什麼？）超線戰網喀知道嗎？…B ：超線戰？是在佳日那附近？A ：對呀。…」；同日晚間8 時34分之譯文：「A ：喂，我下去了。B ：喔，好。
」等語（被告為前揭對話時之基地台位置均在臺北縣三重市○○街○○○ 號4 樓）；可見被告與甲○○之對話中並無隻字片語提及合資購買毒品之事，反見證人甲○○與被告討論是否要先拿取部分毒品，且相約在「超戰線網咖」碰面之事，倘被告僅係與甲○○合資購買毒品，豈有在購得毒品之前即討論是否先交付部分毒品與甲○○之可能，又2 人碰面之目的若非為收取交易毒品之代價，究竟有何其他目的？就此等各節質諸被告均未見其能為合理之交代，足徵被告辯稱其與甲○○之前揭對話係討論合資購買毒品之事云云，係屬事後卸責之詞，要無可採，而應以證人甲○○前揭證述之內容為可信，是與甲○○交易毒品之對象應係被告乙節，當可認定。
㈢按甲基安非他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買
賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，且從卷附通訊監察譯文可見，被告與他人有多次關於毒品詢價之紀錄，過程中亦多以暗語溝通，足見其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而依證人甲○○所述，被告與其結識未久，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理。可證被告顯係利用販售毒品予甲○○，牟取「價差」及「量差」之利益甚明，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈣綜上所述，被告所辯各節，均不足採信，本案事證明確，被
告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄二被告乙○○被訴轉讓第一級毒品部分：訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人陳永杰於偵查中具結證述之情節相符（見偵查卷第62至63頁），而證人陳永杰於上開時間為警查獲，當場扣得注射針筒2 支，並經警方採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應後，經檢察官為緩起訴處分一情，經本院依職權調閱臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第7240號全卷核閱無誤，並有被告與證人陳永杰於98年9 月21日12時53分、98年9 月23日晚間8時48分之通訊監察譯文附卷可考（見偵查卷第39、41頁）。
綜上所述，足見被告之任意性自白與事實相符，得為認定犯罪之依據。從而，本件事證明確，被告上開轉讓第一級毒品犯行同堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：
「本條例自公布後6 個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4 級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。查總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令修正公布毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11之1 條、第17條、第20條、第25條等條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第
3 日即98年5 月22日發生效力。對照本件被告乙○○所為前揭犯行，均係於前開條文修正施行後所為，自應直接適用修正後之規定，無新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的
物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。是核被告乙○○所為事實欄一之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；又核被告事實欄二所為，則均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2 條第1 款之規定，轉讓第一級毒品須達淨重5 公克以上。查本件被告乙○○轉讓第一級毒品海洛因予陳永杰之犯行，業如前述，惟綜觀全卷，並無證據足認被告轉讓第一級毒品之重量已逾上開行政院所頒布淨重5 公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，認被告轉讓之第一級毒品未達淨重5 公克，併予敘明。被告分別持有第一級、第二級毒品低度行為，各為轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品未遂之重度行為所吸收，均不另論罪。又其販賣第二級毒品行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要，準此，被告於偵查及本院審判中均曾自白有轉讓海洛因予證人陳永杰2 次，依前揭規定及說明，均應減輕其刑。被告所犯前揭1 次販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及2 次轉讓第一級毒品海洛因共3 罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告意圖營個人私利，不顧國家法令，而為著手上開
販賣毒品甲基安非他命之行為，又非法無償轉讓第一級毒品海洛因供他人施用，均嚴重助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，復於犯後否認販賣第二級毒品未遂部分之犯行，未見悔意，惟念其犯罪後坦承轉讓第一級毒品部分之犯行，販賣第二級毒品因甲○○拒絕而未完成交易，所造成之實質損害稍有減少，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及讓轉毒品之重量尚微等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另販賣及轉讓毒品之行為，均係隱密為之以達犯罪之目的，是於行為人可能因產生犯罪動機之情狀（如缺款花用）仍存在，而於尚未被查獲前，反覆多次實施犯行，衡諸刑罰制度所兼具之「報應主義」及「預防主義」等雙重目的，應於量刑之時，同時衡酌上開2 項目的妥適決之，職是，於此等易於反覆實施之特殊犯罪情節下，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神，從而，本院考量上述各情，定被告應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張世聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 張紹省法 官 鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)， 上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 99 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。