臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第3719號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 吳家源上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第28199 號），經被告於準備程序中就起訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主 文吳家源持有第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命（驗餘淨重參拾肆點玖參公克）沒收銷燬之，包裝袋參只沒收。
事 實
一、吳家源明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第2 級毒品，不得非法持有，仍基於持有第2級毒品海洛因之犯意，於民國98年11月6 日，在國道高速公路楊梅交流道附近，以新臺幣（下同）50,000元代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子購買淨重35.05公克之甲基安非他命（以包裝袋3 只裝盛，純質淨重34.34公克，已達持有毒品加重其刑之數量標準），而非法持有之。嗣於同年月7 日0 時30分許，在新北市三重區（即臺北縣三重市○○○路○ 段○○號前為警查獲，並扣得上開甲基安非他命，而查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺灣板橋地方法院檢察署執行科檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，核先敘明。
二、前開犯罪事實業據被告於警詢、檢察官偵查及本院審理時均坦承不諱，又前開被告為警查扣之白色晶體3 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含第2 級毒品甲基安非他命成分，總毛重36.35 公克，包裝塑膠袋總重1.30公克，取0.12公克鑑定用罄，驗前純質淨重34.34 公克一情，亦有該局98年11月18日刑鑑字第0980158378號鑑定書1 紙在卷可按，足佐被告前開自白與事實相符，堪以採信。再按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而
1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年臺上字第1107號判例參照），然在行使偽造有價證券之例，法院則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年臺上字第232 號判例參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），法院所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，況如採甲說，將造成持有海洛因純質淨重10公克以上，而未施用者，最高法定刑為有期徒刑7 年，而併犯施用罪者，最高法定刑為5 年有期徒刑之不合理結果。準此，由於本例A所持有第1 級毒品海洛因數量業已達法定數量10公克以上，是其施用毒品行為必須為持有大量毒品之行為所吸收，故此時應論以毒品危害防制條例第11條第3 項持有一定數量以上之持有第1 級毒品罪，方屬適法，此有臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號座談結論可資參照。本案被告此次為警查獲後，雖另因施用第2 級毒品甲基安非他命而經裁定觀察、勒戒，然此觀察、勒戒性質上屬保安處分，與刑事處罰性質有別，且被告持有之甲基安非他命已逾法定加重標準，尚難逕由施用毒品行為吸收，故仍應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法之比較：
1.毒品危害防制條例第11條業已修正，並經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6 個月即98年11月20日施行。
2.按被告行為後，毒品危害防制條例第11條已有修正，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項規定為：「持有第
2 級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。」、「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。」，修正後毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項規定為：「持有第2 級毒品者，處2
年 以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000元以下罰金。」、「持有第2 級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣700,000 元以下罰金。」，被告持有之第2 級毒品甲基安非他命純質淨重為34.34 公克，依修正前之規定，其最高法定刑為3 年有期徒刑，依修正後規定，其法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，比較新舊法，以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。
㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項
之持有第2 級毒品罪。又修正前毒品危害防制條例第11條第
4 項規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。而行政院於93年1 月7 日訂定施行轉讓持有毒品加重其刑之數量標準（於98年11月20日修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，刪除持有毒品部分之規定，於本案持有毒品無新舊法比較之情形），該標準第2 條第1項第2 款明定持有第2 級毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2 分之1 ；同條第2 項並規定前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。本件被告所持有第2 級毒品甲基安非他命合計淨重為35.05 公克（36.35 －1.30＝35.05 ），已達行政院所定上開應加重其刑之標準，應依修正前毒品危害防制條例第11條第4 項規定加重其刑2 分之1 。爰審酌本次為警查獲所持有之第2 級毒品甲基安非他命淨重高達35.05 公克，數量不少，犯罪情節非輕，及其素行、生活狀況、智識程度，犯罪後坦承犯行，態度尚可，而檢察官認被告應適用修正後規定而求處有期徒刑7 月尚屬過重等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命，驗餘合計淨重34.93公克（36.35 －1.30－0.12＝
34.93 ），屬第2 級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至裝盛前開甲基安非他命之包裝袋3 只，因可與其內毒品甲基安非他命分別秤重，有前開鑑定書在卷可參，即無與其內毒品無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（參最高法院92年度臺上字第6911號刑事判決意旨），其具有防止其內毒品裸露、逸出以利被告持有所用，且於被告收受前開毒品時連同其內毒品移轉予被告，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條1 項第2 款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、38條第1 項第2 款，修正前轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林修平到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第十一庭 法 官 何燕蓉如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
上列正本證明與原本無異。
書記官 王元佑中 華 民 國 100 年 4 月 27 日