臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度訴字第65號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第32019 號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得計新臺幣參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院以97年度簡字第2611號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於民國98年4 月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，依法不得販賣、轉讓及持有，竟仍基於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，而為下列行為：
㈠於98年6 月25日上午7 時14分許至同日上午7 時23分許間，
由甲○○以上開行動電話與蘇秀慧所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，旋於同日上午7時23分許後之某時許，在臺北縣○○鎮○○街某7-11便利商店旁，以新臺幣（下同）1,500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（約0.5 公克）予蘇秀慧。
㈡於98年6 月26日上午8 時7 分許至同日上午8 時24分許間，
由甲○○以上開行動電話與蘇秀慧所使用之上開行動電話聯絡後，旋於同日上午8 時24分許後之某時許，在臺北縣○○鎮○○路某7-11便利商店前，無償轉讓約0.1 公克之甲基安非他命予蘇秀慧施用。
㈢於98年7 月2 日中午12時40分許至同日中午12時50分許間，
由甲○○以上開行動電話與蘇秀慧所使用之上開行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜後，旋於同日中午12時50分許後之某時許，在臺北縣三峽鎮安溪國中前，以1,500 元之價格，販賣甲基安非他命1 包（約0.5 公克）予蘇秀慧。嗣經警依法實施通訊監察，對甲○○使用之上開行動電話進行監聽，因而循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案以下調查之證據，均據當事人及辯護人於本院審判程序中表示不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人蘇秀慧於警詢及偵訊時證述情節大致相符，並有門號0000000000號行動電話監聽譯文、臺灣板橋地方法院98年聲監字第000517號通訊監察書各1 份在卷可稽（見98年度偵字第32019 號卷第26、41、42頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法比較適用⒈按被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條業已修正
，並經總統於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號令公布，然因涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6 個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第121 條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第
3 日起發生效力者，不能等同論之。而中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力」，此係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用，然本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間。從而，本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，即應依中央法規標準法第14條以毒品危害防制條例第36條規定之施行日期，自公布後6 個月施行（臺灣高等法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會亦同此見解），是前述修正之條文自公布後6 個月即98年11月20日施行。
⒉被告行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪
刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。
⒊修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第
4 條第2 項之規定有利於被告。⒋惟該條例增訂第17條第2 項：「犯第4 條至第8 條之罪於偵
查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就本件販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白，是其所犯販賣第二級毒品犯行，應有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。
⒌綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之
規定顯較修正前之規定對被告有利，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例之相關規定予以處斷。
㈡查甲基安非他命係屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於
69年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。又按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。又毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，再毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度臺上字第3490號判決及97年度臺非字第397 、461 號判決意旨參照），查本件被告於偵查中自承轉讓予蘇秀慧施用之甲基安非他命約0.1 公克；復查無其他積極證據證明被告轉讓第二級毒品已達淨重10公克，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，而應優先適用藥事法藥事法第83條第1 項之規定處斷。
㈢核被告就上開犯罪事實一、㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防
制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就上開犯罪事實
一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪云云，依前所述，尚有未合，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理並告知被告罪名後依法變更起訴法條。被告各次販賣、轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 次販賣第二級毒品罪，時間均在刑法廢除連續犯規定之後，且每一販賣事實之時、地各別，每次販賣即獨立構成犯罪，與接續犯之要件不符，應分論併罰。被告所犯上開3 罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。再被告於偵查及本院審理中均自白有上開販賣第二級毒品之犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；至修正後毒品危害防制條例第17條第2 項雖規定：「犯第4 條至第9 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用（最高法院99年度臺上字第15號判決意旨足供參酌），而被告上開轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，雖其於偵審中均自白，然該等行為業依藥事法第83條第1 項論罪科刑，自不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，附此敘明。
又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應分別依累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重），並依法先加後減之。爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知第二級毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，又轉讓毒品予他人施用，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念及被告所犯轉讓毒品部分僅因友人向其索討毒品供己施用，並未獲得不法所得，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪次數、所得利益，及其犯罪後尚知坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。被告2 次販賣甲基安非他命之所得合計3,000 元，雖未扣案，惟既屬被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告用以聯絡販賣甲基安非他命使用之門號0000000000號行動電話1 支，雖係供作與證人蘇秀慧聯絡本件販賣毒品所用之物，惟被告否認為其所有，復未經公訴人舉證確屬被告所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1項但書、第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 李君豪
法 官 傅明華法 官 錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧中 華 民 國 99 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500 萬元以下罰金。