臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度矚重訴緝字第2號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 黃忠信選任辯護人 舒正本律師
石繼志律師陳彥希律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1093
9 號），本院判決如下：
主 文黃忠信共同犯政府採購法第九十條第三項之妨害採購未遂罪，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月。
事 實
一、緣臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，以下仍均以改制前名稱稱之）為配合交通部「臺灣北部區域第二高速公路建設計畫暨其交流道連絡道路改善修正計畫」，於民國89年間委託萬銘工程顧問有限公司（下稱萬銘公司）規劃、設計「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫」，並於91年間，公告辦理「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」（下稱系爭工程）之招標作業，而先後於91年12月
12 日 、92年1 月16日2 次公開招標，第1 次因故廢標，第
2 次則由鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）得標，且將部分工程轉包予實際負責人為黃忠信之建耀營造工程股份有限公司（下稱建耀公司）承作。因鶯歌鎮公所系爭工程委託設計、監造之萬銘工程顧問股份有限公司（下稱萬銘公司）負責人黃依清（被訴違反政府採購法第87條第3 項、第5項之罪嫌，前經本院以95年度矚重訴字第2 號判決無罪，現上訴由臺灣高等法院以100 年度上重更㈠字第34號審理中）於93 年5月20日發覺系爭工程位○○○鎮○○路○ 段之工地有遭傾倒廢土，其後遂禁止疑似載運廢土傾倒之車輛進入，而黃忠信為使載運廢土車輛能順利進入系爭工程上開工地，於93年5 月29日上午11時40分許，竟與真實姓名年籍不詳之
3 、4 名成年男子（下稱3 、4 名不明男子）至系爭工程上開工地之工務所內找尋黃依清，渠等竟基於恐嚇、剝奪人之行動自由及意圖使受鶯歌鎮公所系爭工程委託設計、監造之萬銘公司承辦人員黃依清就系爭工程本為不得傾倒廢土決定之採購有關事項為違反其本意而施脅迫之犯意聯絡，由黃忠信對黃依清恫嚇脅迫稱：如果其繼續插手該等傾倒廢土事宜，將會讓其公司在3 天內關門，並要把工務所放火燒掉等語，並亂摔工務所內之茶几及茶杯等物，黃依清見狀欲離開現場，惟黃忠信亦命令該等3 、4 名不明男子將工務所之門關起不讓黃依清離開，除去電聯繫臺北縣政府水利局長李孟諺外，復向黃依清恫嚇脅迫稱：如果李局長不過來，伊要修理黃依清，讓黃依清躺著被抬出去等語，致使黃依清心生畏懼，而足以侵害並限制黃依清欲離去該工務所之行動自由可能之自由意思決定。嗣於同日中午12時30分許，因李孟諺到場，黃忠信始讓李孟諺將黃依清帶離，惟黃依清仍未為違反其本意之決定而不遂。
二、案經法務部調查局臺北市調處（下稱臺北市調處）移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。準此，同案被告即被害人即證人黃依清於本院審理中，本院已依檢辯雙方及被告黃忠信之聲請，傳喚證人黃依清居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告黃忠信及其選任辯護人對質詰問權。本院審酌證人黃依清於臺北市調處偵訊時及偵查中之言詞陳述作成時之情況別無其他不可信之情事（詳如後述），認為適當，應具有證據能力，而可由本院採為認定被告黃忠信前揭犯罪事實之依據。
貳、實體事項：
一、訊據被告黃忠信固不否認於上揭時地有至系爭工程上開工地之工務所內以言詞謾罵被害人黃依清之情，惟矢口否認有何恐嚇、剝奪人之行動自由及意圖使被害人黃依清就與採購有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行，辯稱：黃依清講的根本不實在，他為了推卸責任，他把沒有測量、沒有會勘、沒有經過土地取得的工程亂七八糟設計，然後引到我妹婿去接這個案子，在我公司的系統裡面，我們從來不做營造廠，接別人的工程，我們也從來沒有去經營任何關於承包、投標工程所應具備的常識或關係，他今天講這些都是因為我不在，我只要在，他絕對不敢講，我不在所以他胡說八道，講話不實在，說我恐嚇他，對他妨害自由。的確，我罵他，我罵他你設計怎麼不依據測量、不作鑽探，你怎麼可以害機械跟人差一點就全部都完蛋，他還是在強辯，的確，我那時候議員剛退下來，我是比較霸氣，我也比較主張人員的安全，所以我的確有罵他，但罵完我就不想再看到他了，我轉頭就走了，以後有人講到他，我也不想聽了。我的確在後面也罵他這個人根本就沒有資格當設計師，我對他一直印象都不好，所以他是挾怨報復我，說我恐嚇他、說我妨害他的自由，這根本都是不實在云云；辯護意旨亦略以：93年5 月
29 日 當日事實並非如此，黃依清之指述不實，並掩蓋其自己未盡實鑽探測量施工工地，導致施工人員及機具陷落工地之事實。黃忠信係為此事而與黃依清發生口角爭執，與廢土及估驗工程款之事無關。建耀公司向來不承攬公共工程，而黃忠信因其妹婿呂惠恩已與鴻基公司簽約承攬系爭工程之土建工程，黃忠信即非常重視工地施工安全，但建耀公司進場施工後，多次發生因工地積水淤泥過深，而導致施工人員及怪手機具陷落工地中，緊急由另外2 台怪手搶救始脫困之情事，顯見工地環境並不安全，而萬銘公司於施工前未對施工人員提出任何環境說明及工地隱藏之危險，顯然萬銘公司於規劃設計之初，並未到現場鑽探測量施工環境，未盡規劃設計之責。事故發生後，黃忠信為工地安全乙事，甚為氣憤，至工務所找黃依清理論，質問係如何設計此工程，怎麼管理工地的？同時提出立即停工及撤場之要求，然黃依清稱其係監造，不同意停工及撤場，二人遂發生口角爭執，為了此事，二人在工務所理論，黃忠信稱要請水利局長李孟諺來評理，而黃依清稱當日下午水利局長本來就要來視察工地，故亦留在現場等李孟諺來而未離開，黃忠信並無妨害黃依清自由而不讓其離開。且依萬銘公司監工即證人童濂淞於101 年3月19 日 於鈞院作證之相關證述，足見工地遭不明人士傾倒廢土乙事，係因工地附近有砂石場，工區環境複雜導致，與黃忠信無關，而黃依清竟掩飾自己的責任不云，而向檢調單位指稱係因其阻止黃忠信傾倒廢土之事，黃忠信始對其施強暴、脅迫而妨害自由云云，顯非屬實。又依黃依清於101 年
1 月16 日 至鈞院之相關證述，亦可還原93年5 月29日當時，並未有黃忠信妨害黃依清自由，或剝奪其行動自由不讓其離開工務所之情事。黃依清本來就因為下午水利局長李孟諺要來而提早到工務所準備，沒有要離開之意思，恰遇黃忠信近中午時前來工務所找黃依清質問事情，因黃忠信與黃依清發生口角爭執而在氣頭上聽不進黃依清的話，要黃依清找水利局長來把事情講清楚，而黃依清知道水利局長下午原本就安排要來工地視察，黃依清本來就要留在工務所等水利局長，也因為有這個成分在，所以黃依清並未有離開工務所之打算，而係要等待水利局長來一併與黃忠信把事情講清楚。黃忠信雖有口頭叫黃依清不要離開，但並無對其有任何肢體接觸，口頭叫其不要離開之目的，亦非限制其行動自由，而係要等待水利局長李孟諺來評理，故黃依清對於本身之行動自由仍有自由意志，其未離開工務所並非受黃忠信限制，而係自己之意思要留下來甚明；黃依清未確實勘察設計，黃忠信乃與其爭執，但從無恐嚇或妨害自由犯行：查系爭工程係由萬銘公司負責設計及監造，惟萬銘公司並未確實探勘或測量，此由證人童濂淞於鈞院交互詰問時「自承萬銘公司未據實探勘，發生人員或機具陷於泥淖之危險云云」，或系爭工程萬銘公司原來設計潛盾工程，經與鶯歌鎮公所、大湳給水廠人員共同會勘後，改為明挖工程即其適例；由於萬銘公司未盡其設計責任，以致建耀公司人員機具幾度發生危險，黃忠信為免危害一直發生，多次指摘黃依清罔顧責任，而黃依清則藉故刁難施工單位，黃忠信乃與黃依清發生爭執，但黃忠信從未向黃依清稱「讓萬銘公司三日內關門、燒掉工務所」等語，亦從未亂摔工務所茶几及茶杯或不讓黃依清離開工務所等恐嚇公安或妨害自由等犯行，公訴人未憑任何之積極證據，單憑黃依清片面指稱，即謂黃忠信犯有妨害自由或恐嚇或政府採購法第90條第1 、3 項等犯行，應有誤會云云置辯。
二、經查：㈠被告黃忠信於上揭時地中有對被害人黃依清為恐嚇、剝奪其
行動自由及意圖使被害人黃依清就與採購有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行，業據被害人即證人黃依清於94年4 月21日調詢中陳述稱：大約5 月29日上午11時左右，當天水利局李孟諺局長預定要到工地巡視，所以我便先行至工地現場巡查以便等候李局長，當時黃忠信也在工地現場，當他從我這裡知道水利局李局長今天也要來視察時，情緒立刻激動起來，立刻把我叫進工務所辦公室內，謾罵威脅我，並稱如果我繼續插手該等傾倒廢土事宜，他會讓本公司在
3 天內關門，而且要把工務所放火燒掉，他同時在工務所內四處拋摔物品，並命令他的手下3 、4 人限制我離開，不讓我離開該工務所，同時打電話給水利局李局長，表示如果李局長不過來，他要修理我，讓我躺著被抬出去等語明確（參見調查局卷第42頁正面）；其於94年11月14日在檢察官偵查中經具結後仍證稱：5 月29日那天黃忠信有到工務所恐嚇我說，如果我再插手廢土的事，他會讓我的公司在3 天內關門並放火燒掉工務所，當時他還亂摔工務所內的茶几、杯子等物。他恐嚇我時只有我和他及他的手下在場，後來他不讓我出去，並且有在現場打電話給李孟諺，他說如果李孟諺當天如果不來的話，要讓我躺著出去，當時我要出去，他們就不讓我出去，當時約11點4 、50分左右。他的手下把門關起來不讓我走，直到12點半左右李孟諺到場之後，他一陣謾罵及亂摔東西之後，才讓李孟諺把我帶走等情甚明（參見94年度偵字第10939 號偵卷〈下稱偵字卷〉第51頁正面）；其於97年3 月28日及101 年1 月16日在本院審理中經具結作證後仍堅詞證稱：93年5 月29日黃忠信有威脅我，幾乎工務所的家具被他掃到，叫他手下把住門，不讓我出去，並有說放火把工務所燒掉，如果我再插手傾倒廢土，他會讓我們公司3 天關門。我被嚇住了，心裡有一些害怕。我有向鎮長反應。我在調查局所言黃忠信恐嚇我的事情都是真實。我有多次發文向公所反應黃忠信有恐嚇。5 月29日水利局局長來工地視察，黃忠信也在現場向我恐嚇，還砸了工務所，並叫人把我限制離開工務所，基本上這些都是事實。黃忠信告訴我這些話時我會害怕。我想限制不一定要明顯什麼行為，包括架勢、眼神等等都讓人心生畏懼。工務所內有茶几、茶杯被黃忠信摔壞。我是受政府之託，較一板一眼，就像剛上述只要其他車子在工地違規做政府無法接受的行為，我就會出面來制止，我制止無效，只好通報等語不移（參見本院95年度矚重訴字第2 號卷〈下稱本院矚重訴卷〉原卷卷㈤第227 頁反面、第229 頁正、反面、第231 頁正面、反面、本院100 年度矚重訴緝字第2 號卷〈下稱本院矚重訴緝卷〉之101 年1 月16日審判筆錄第16-17 、22、26、28-29 頁）。準此以觀，苟被害人黃依清於上揭時地未曾遭受被告黃忠信及該3 、4 名不明男子對其為恐嚇、剝奪其行動自由及意圖使其就與採購有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之情事，被害人黃依清實無需於偵查及本院審理中具結作證後，始終明確指證上情不移，且無懼於如其於偵審中作偽證可能涉嫌刑法之偽證罪責之處罰！再者，證人黃依清於調詢及偵查中亦未遭受任何以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法取證情事，自可認證人黃依清於調詢及偵查中之陳述及證述當係其在自由意志下所為，並與其於本院審理中所具結證述之情節大致相符一致，是證人黃依清於調詢及偵查中之前揭證述，當無任何不可信之特別情況，堪認證人黃依清於調詢、偵查及本院審理中之前揭證述，均屬可採。是被告黃忠信及該3 、4 名不明男子於上揭時地中當有對被害人黃依清為恐嚇、剝奪其行動自由及意圖使其就與採購有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行一情，應堪認定。
㈡又依證人黃依清前揭證述可悉，縱於93年5 月29日當日臺北
縣水利局局長李孟諺欲至系爭工程上開工地巡視，而證人黃依清則係先行至該工地現場巡查以便等候，惟證人黃依清在此等候之前於系爭工程上開工地之工務所內已然遭受被告黃忠信為前揭恐嚇言語，而欲離去現場，然此際仍因被告黃忠信命令該等3 、4 名不明男子將工務所之門關起不讓其離開，除去電聯繫臺北縣政府水利局長李孟諺外，被告黃忠信復向證人黃依清恫稱：如果李局長不過來，伊要修理黃依清，讓黃依清躺著被抬出去等語，以致其心生畏懼一情，亦據證人黃依清於偵審中證述明確，已如前述。據此可認，被告黃忠信此舉已足侵害並限制被害人黃依清欲離去該工務所之行動自由可能之自由意思決定，自已該當刑法第302 條第1 項之剝奪他人行動自由罪之主、客觀構成要件，是辯護意旨就此所辯：黃忠信雖有口頭叫黃依清不要離開，但並無對其有任何肢體接觸，口頭叫其不要離開之目的，亦非限制其行動自由，而係要等待水利局長李孟諺來評理，故黃依清對於本身之行動自由仍有自由意志，其未離開工務所並非受黃忠信限制，而係自己之意思要留下來甚明云云，難認有據而不足憑採。
㈢綜上所述，足認被告黃忠信及其辯護意旨前述所辯，要屬事
後卸責之詞，當無可採。從而，被告黃忠信對被害人黃依清所為上揭恐嚇、剝奪行動自由及意圖使被害人黃依清就與採購有關事項為違反其本意決定而施脅迫而不遂之犯行，事證已臻明確，此等部分犯行洵堪認定。
三、新舊法比較：查被告黃忠信於上揭行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月
1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第09500085181 號令公布施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而本件有關之法律變更有如下述：
㈠刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定有利於被告黃忠信。
㈡增訂刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國九十四年一月
七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1 條之1 與被告黃忠信行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條結果，二者規定適用之結果並無不同。
㈢修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯。」修正後則將成立共同正犯之標準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪。修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責任原則及法治國人權保障之思想，前揭實務見解應有所修正，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。本件被告黃忠信就上揭犯行，無論依修正前、後規定，均構成共同正犯，是此部分修正對被告黃忠信而言，並無有利或不利之區別，應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定。
㈣新刑法第55條有關想像競合犯之規定，增列但書「不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第55條之規定。
㈤又未遂犯得按正犯之刑減輕之規定，原定於刑法第26條前段
，該規定已於95年7 月1 日修正公布施行之新法中移列至第25條第2 項。是此部分修正對被告黃忠信而言，並無有利或不利之區別，應適用裁判時即修正後刑法第25 條之規定。
四、論罪科刑：按本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程，政府採購法第2條及第7 條第1 項分別定有明文。查被害人黃依清係鶯歌鎮公所就系爭工程所委託設計、監造之萬銘公司承辦人員，其就系爭工程上開工地之採購有關事項本為不得傾倒廢土之決定，已為被害人即證人黃依清於調詢及偵審中所證述在卷。
是核被告黃忠信就上揭犯罪事實所為，係犯刑法第302 條第
1 項之剝奪他人行動自由罪及政府採購法第90條第3 項、第
1 項之妨害採購未遂罪（公訴人論告書已更正原起訴書此部分之論罪法條，更正為違反政府採購法第90條第3 項、第1項之未遂罪嫌及刑法第302 條第1 項之罪嫌，參見本院100年度矚重訴緝字第2 號卷卷附之101 年7 月20日論告書第7頁）。復按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言。所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內；其於妨害自由行為繼續中所為之恐嚇危害安全行為，固已包含於妨害行動自由之同一意念中，應視為剝奪行動自由之部分行為，而不另論以刑法第305 條恐嚇危害安全罪。惟就犯罪行為實行經過之全部情形加以觀察，如恐嚇危害安全之行為已可認為妨害自由行為之著手開始，亦即起意剝奪人之行動自由，而以實行恐嚇危害安全等強暴脅迫非法方法為之，則其恐嚇危害安全之行為，當然亦包括於妨害自由行為之內，自無另行成立恐嚇危害安全罪名之餘地（最高法院98年度台上字第5955號判決意旨可資參照），準此，觀之被告黃忠信所為上揭犯罪事實之經過全部情形，當可認被告黃忠信恐嚇危害安全之行為，已然包括於妨害自由行為之內，而不另成立恐嚇危害安全罪，附予敘明。被告黃忠信就上揭犯行，與該3 、4 名不明男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴意旨就此疏未論及，尚有未洽，附予敘明。又被告黃忠信係以一行為觸犯剝奪他人行動自由罪及政府採購法第90條第3 項、第1項之妨害採購未遂罪，為想像競合犯，依修正後刑法第55條之規定，從一重之犯政府採購法第90條第3 項、第1 項之妨害採購未遂罪處斷。又被告黃忠信雖已著手妨害採購行為之實行，惟未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依修正後刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告黃忠信犯後未能坦承犯行，態度難謂甚佳，並衡酌被告黃忠信所為上揭犯行之動機及目的係為求利益，及兼衡其生活狀況、品行、智識程度，被害人黃依清所受危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日立法三讀通過，並於96年7 月16日施行，查被告黃忠信於上揭犯罪之時間係在96年4 月24日以前，且被告黃忠信於本件中前雖經本院依法傳喚、拘提無著後，於97年5 月30日發布通緝，嗣於99年9 月8 日經警緝獲後始撤銷通緝，此有卷附之本件相關通緝書及撤銷通緝書等件在卷可參，顯見被告黃忠信上述情形並非中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條所列不得減刑之規定，所犯上揭罪名亦合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，自仍得予以減刑，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條規定，就其宣告有期徒刑部分，減其刑期二分之一。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以︰被告黃忠信為前臺北縣議員，亦為建耀公司
的實際負責人；同案被告徐翊棠為臺北縣鶯歌鎮公所秘書兼發包中心主任、同案被告李立仁為建設課課長、同案被告張弘鳴為建設課技士、同案被告許戎凱為建設課技士兼發包中心承辦人，均為依據法令從事公務之人員（徐翊棠、李立仁、張弘鳴、許戎凱等4 人均被訴違反貪污治罪條例第4 條第
1 項第3 款之罪嫌，前經本院以95年度矚重訴字第2 號判決均無罪，現均上訴由臺灣高等法院以100 年度上重更㈠字第34號審理中）；同案被告林振祥（所犯政府採購法第87條第
5 項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投票罪，前經臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第44號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定）為鴻基公司負責人，同案被告董志明（被訴涉犯政府採購法第85條第5 項、刑法第216 條、第210 條之罪嫌，前經臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第44號判決無罪確定）為鴻基公司副理；同案被告黃依清為萬銘公司負責人。被告黃忠信為壟斷系爭工程利益，先勾結同案被告徐翊棠、許戎凱，於系爭工程91年12月12日第一次開標時，虛捏理由廢標，並由不詳人士洩漏參標廠商名單予被告黃忠信；重新招標後，被告黃忠信又勾結同案被告徐翊棠、張弘鳴、許戎凱綁標，要求投標廠商要有「推進涵管」、「臨水護坡」之實績證明，且在招標文件作更嚴格限制及製造矛盾混淆投標廠商；被告黃忠信為掩人耳目，向同案被告林振祥之鴻基公司借牌參與投標，惟因鴻基公司並不符合前揭實績證明之資格，乃再透過同案被告張弘鳴、黃依清、董志明向符合資格之笛鈞營造有限公司（下稱笛鈞公司）、建豐工程有限公司（下稱建豐公司）借牌，笛鈞公司並未應允，同案被告董志明竟仍在合作協議書上偽造笛鈞公司及其負責人鄭敏彥之署押後，參與投標；92年1 月16日第二次開標時，同案被告徐翊棠、許戎凱編造理由，非法排除國雍營造有限公司（下稱國雍公司）參與決標之權利；鴻基公司得標後，轉包予被告黃忠信經營之建耀公司施做，建耀公司即連續偷工減料，同案被告李立仁、張弘鳴明知系爭工程有違法轉包及施工日報表、監造日報表記載不實之事，卻未依法處罰及解約，且違法核准計價。因認被告黃忠信與同案被告徐翊棠、許戎凱、張弘鳴等人所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1 項第3 款之罪嫌；被告黃忠信另犯政府採購法第87條第3 項、第5 項之罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨可資參照）。故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨亦可參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。另當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。㈢訊據被告黃忠信堅決否認涉犯貪污治罪條例第4條第1 項第3
款、政府採購法第87條第3 項、第5 項等犯行，其辯稱略以：這裡面所有的人沒有我認識的，不是因為我議員不認識鎮公所的人，基本上我知道一般鎮公所的人，假如有關公務部都會喜歡喝酒，我身體不好，不能喝酒，所以我從來就不喜歡交際應酬，這些人我也不想作他們的工作，所以我並沒有去認識這些人。何來圖利？我沒有借牌，也沒有去作轉包的事情，是我的妹婿去作分包的工作，為了貪圖銷售土方。要想作公共工程的人，一定要刻意認真巴結設計跟監造單位，這不符合我的做事習慣，所以黃依清我從頭就沒有把他當作朋友，我只有責怪他去騙我妹婿去作這件事。我們絕對沒有認識任何承辦人或單位主管。也沒有拜託要求別人圖利我們等語。
㈣經查，茲依檢察官起訴書所載犯罪事實之先後順序，審酌如下：
⑴公訴意旨指被告黃忠信「以本工程預算其在任職臺北縣議員期間內曾參與爭取，為壟斷本工程之利益」部分：
依於83年3 月1 日起至91年2 月28日止擔任鶯歌鎮鎮長之證人許元和於本院審理中證稱：系爭工程是由交通部所預定之計畫工程，該工程根本不用民意代表爭取，是交通部委辦，是交通部叫鶯歌鎮去設計、呈報給他們。委託技術服務暨監造案好像只有一家萬銘公司來。甄選作業、評比作業的時間是寫89年6 月。評比甄選以後，還要報縣政府核准，核准之後還要再報交通部，然後再來議價，議價之後再報給縣政府。這個設計及監造合約，是在我在任時89年年底簽的。我不認識在庭的黃忠信，也從來沒見過。我在任鶯歌鎮鎮長之系爭工程期間，黃忠信從來沒有派人前來關切系爭工程，也沒有來關切本工程的設計及監造委外處理等語可悉（參見本院矚重訴緝卷之101 年7 月23日審判筆錄第3 至6 頁），顯見被告黃忠信並未有何公訴意旨所控訴之「以本工程預算其在任職臺北縣議員期間內曾參與爭取，為壟斷本工程之利益」一節，而證人許元和既從未與被告黃忠信相識或結怨，自無需甘冒偽證罪責故為構詞偏頗被告黃忠信之理！是證人許元和前揭證述應可採信，是檢察官就上開建構被告黃忠信犯罪事實之前提事實，已乏相關證據以佐，而未舉證以實，自難認為可採。
⑵公訴意旨認第一次招標時，同案被告徐翊棠、許戎凱均明
知投標須知規定「得標後再提出分包商資格文件」並不構成限制投標，卻由同案被告許戎凱偽稱接獲廠商匿名電話抗議前述規定構成限制投標，而由同案被告徐翊棠宣布廢標，再由不詳人士洩漏投標廠商名單予被告黃忠信部分：
①依同案被告許戎凱所稱第一次開標之過程，乃「我在91
年12月12日上午9 時10分，接獲某營造廠商（並未告知我係何廠商）電話投訴，稱對於分包商證件有疑義，該工程投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌，我立即緊急簽呈擬將該工程標期展延，並獲鎮長蘇有仁批示同意展延，但在開標前向廠商宣布時，卻遭投標之廠商提出異議，之後主持人秘書徐永雄裁示流標，又遭廠商異議，最後決定廢標。」、「當時會場上廢標…有投標廠商針對投標資格有所異議…」（參見94年度他字第1977號偵卷〈下稱他字卷〉第29、30頁、調查局卷第12頁反面）。就廠商以電話投訴部分，同案被告許戎凱於91年12月12日所為之簽呈說明欄上，確實載有：「本案91年12月12日上午9 時10分，某營造廠電話投訴本所政風室及建設課對於分包商證件疑義，認為投標後再行檢具分包商資格有限制投標之嫌。」（參見調查局卷第175頁），此並與證人即臺北縣鶯歌鎮公所政風室主任李鑫先於本院審理中所證稱：「開標前說要延標」等語相符（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第86頁）。就現場廠商異議部分，依卷附之臺北縣鶯歌鎮公所廢標紀錄所載（參見調查局卷第16、17頁），當日參與投標之公司計有世龍營造股份股份有限公司（下稱世龍公司）、磊庭營造有限公司（下稱磊庭公司）、文健營造股份有限公司（下稱文健公司）、漢城營造有限公司（下稱漢城公司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司），廢標理由，則是「本招標案之招標文件內容經廠商提出分包商資格疑義後，主持人當場宣布廢標，另擇期重新辦理招標」。而以此訊之各廠商參與投標之人，除世龍公司人員未曾到案說明外，證人即磊庭公司人員吳其然於本院審理中證稱：廠商提出異議是說在投標後，再找就可以了。…有別的廠商跟縣政府或鎮公所講，應該可以標到後，再去找分包商，也就是針對此部分有異議。應該不是在現場的廠商，而是在開標前，就有人提出抗議等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第117 、118 頁）；證人即文健公司人員趙克捷於本院審理中證稱：有廠商當場異議，其於調查局稱現場有廠商提出分包商資格有限制招標之虞是正確的等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第109 、
113 頁）；證人即皇喬公司人員李永忠於本院審理中證稱：現場有投標廠商提出異議等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第136 頁）。另證人即漢城公司負責人林金極於調詢中則證稱：公司經理林招錦參與投標後轉知，投標當場有廠商提出異議，才決定廢標等語（參見調查局卷第117 頁反面）。除證人吳其然所稱異議之時間點略有出入，其餘皆與前揭廢標紀錄所載內容無違。是公訴意旨未說明上開證據有何不實，遽指同案被告許戎凱前揭所言出於虛捏，即嫌速斷。
②公訴意旨認91年12月12日第一次招標時，投標須知規定
「得標後再提出分包商資格文件」並不構成限制投標。然此與起訴書所載92年1 月16日第二次招標有綁標行為互核，非無矛盾之處。蓋第一次招標時，關於實績證明，乃規定「得標後需提出符合規定之推進箱涵及臨水護坡施工分包商資格文件，如投標廠商可自行提出者免」、「得標廠商應於決標翌日起3 日內……提出分包商資格」，亦即投標廠商仍須提出實績證明，僅是得在決標後3 日內提出。此與第二次投標時，需於投標時提出實績證明文件，差別僅在須事先提出或是決標後3 日後提出而已，此有臺北縣鶯歌鎮公所第一、二次投標廠商資格文件可資比對（參見調查局卷第10、11頁）。由同案被告許戎凱之前揭陳述及系爭工程招標文件上記載之用語，現場廠商抗議內容究是針對招標文件要求「提出分包商資格文件」，或是「得標後」再提出分包商資格文件，非無疑義？倘係前者，觀之證人吳其然於本院審理中所證稱：…具有這樣實績的廠商不多，認為有以小綁大的疑慮，因為地下涵管的工程金額不多等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第119 頁）；證人即參與第二次投標之國雍公司協力廠商大藍營造有限公司藍英楠於本院審理中所證稱：…只佔總工程金額一小部分，所以用此來限制投標廠商資格有點奇怪。一般會以主項或是特別困難的工程才會作資格限制，但是這個涵管推進工程其實是很簡單的工程等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第
149 、150 頁），顯見部分投標廠商確實認為提出實績證明之要件有限制投標之嫌，此亦為公訴意旨起訴本案第二次投標有綁標之依據，則何以一認為無限制投標，另一卻認為是綁標？倘公訴意旨所指不構成限制投標是指在決標後3 日內提出實績證明，即將重點放在時間要件，此與部分廠商之意見仍有不同，例如證人吳其然於本院審理中即證稱：因為文件要在3 日內提供資料，時間很緊迫，所以我們也要事先找分包商……否則3 日內要再找很困難等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第126頁），而認投標時提出或得標後3 日內提出，無太大差異。是系爭工程是否有限制投標，各廠商間之認知非全然一致，在無其他積極證據佐證同案被告許戎凱有不法意圖之情形下，逕認同案被告許戎凱主觀上「明知不構成限制投標」云云，尚屬無據。
③依政府採購法第84條第1 項前段規定：「廠商提出異議
或申訴者，招標機關評估其事由，認其異議或申訴有理由者，應自行撤銷、變更原處理結果，或暫停採購程序之進行。」同法第48條第1 項第4 款亦規定，依上開規定暫停採購程序者，可不予開標決標。雖依政府採購法相關規定，此異議之提出受有法定期間之限制，惟依政府採購法施行細則第105 條之1 規定：「招標機關處理異議為不受理之決定時，仍得評估其事由，於認其異議有理由時，自行撤銷或變更原處理結果或暫停採購程序之進行。」而檢察官傳喚之證人即臺北縣政府採購處副處長邱奕恭於本院審理中即證稱：政府採購法就異議提出之時間雖有限制，但若認為異議有理由，承辦人員仍可以暫停採購程序之進行，或決定不繼續招標，許戎凱前述簽呈應符合政府採購法之要件等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第290 、291 頁），此固為證人邱奕恭個人就政府採購法之法律意見，然由其乃具有辦理政府採購法承辦人員之身分為類比，在無證據證明同案被告徐翊棠、許戎凱有不法意圖時，尚難僅因本件決定廢標或作業程序上之不完備，率然認定系爭工程有弊端。
④公訴意旨所指洩漏投標廠商名單之事，依據證人吳其然
、趙克捷於本院審理中證述可知，系爭工程於91年12月12日廢標後，被告黃忠信確有對其等施壓等情，尚非無憑（均參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第120 、114 頁）。
然依起訴書所載，此係由「不詳人員」洩漏（參見起訴書第3 頁第26行）。而依證人趙克捷於本院審理中所證稱：其領回文件，看得到其他廠商的名字等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第111 頁）；證人吳其然於本院審理中亦證稱：若是有心人可以看到其他廠商名稱等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第119 頁）；證人李永忠於本院審理中則證稱：簽名於簽收紀錄時會看到其他廠商的名字等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第145 頁），此均與卷附之「廠商投標文件簽收」、「廢標領回原標封」等文件之格式互核（參見調查局卷第172 、173 頁），並無不合。兼之，本案系爭工程金額甚大，能參與投標之廠商本屬有限，且廠商投標公共工程，受限於主、客觀要件，常有地域性，業者彼此間對何人會參與何項工程投標，非無法窺知一二，是既無積極證據足認同案被告徐翊棠、許戎凱等人於決定廢標時有不法意圖，此「不詳人員」洩漏投標廠商名單之事實，即難與同案被告徐翊棠、許戎凱等人之行為為連結。
⑤至同案被告徐翊棠於本院先前審理中另改稱自己並未參
與91年12月12日之廢標過程云云，除與其自身於調詢及偵查中所述不符，亦與在場其餘臺北縣鶯歌鎮公所人員如同案被告即證人許戎凱、張弘鳴、證人劉俊德及投標廠商如皇喬公司人員即證人李永忠所為證述相違（均參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第35、64、76、137 頁），並無足採。同案被告徐翊棠如此辯解，雖動機可疑，惟證明被告犯罪為檢察官職責，如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。此尚不足據為不利同案被告徐翊棠之認定。
⑶公訴意旨認系爭工程重新招標後，被告黃忠信勾結同案被
告張弘鳴、許戎凱等人綁標，要求投標廠商要有「推進涵管」、「臨水護坡」之實績證明，且故意將「推進管涵」及「臨水護坡」分包商之資格審查時間，由決標後審查改為較第一次招標更具限制性之決標前審查，並將推進管涵實績由「直徑≧∮2000mm」更改為「淨斷面積∮2.0 平方公尺以上」，使符號與文字產生矛盾，誤導投標廠商判斷部分：
①查系爭工程金額為新臺幣2 億元以上，依投標廠商資格
與特殊或巨額採購認定標準第8 條第1 款之規定，屬政府採購法所規定之「巨額採購」。而依政府採購法第36條第1 項、第2 項規定：「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」、「特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。」及投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2 條、第4條第1 項第1 款、第5 條第1 項第1 款之規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、「機關依第二條第二款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等。」、「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」準此以觀，系爭工程就法律層面而言，如有必要而為特殊限制，與法並不相違。
②雖部分參與投標之廠商，認系爭工程有以小綁大之綁標
疑慮，已如前述，然亦有部分未得標之投標廠商有不同見解，如皇喬公司人員即證人李永忠於本院審理中即證稱其認為系爭工程應無綁標之問題等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第141 頁），是究係綁標或是視採購案件之特性及實際需要而為限制，仍應依據實際情形為專業之考量，廠商之意見僅是參考。就此，系爭工程設計者即證人黃依清於97年3 月28日本院審理中已解釋證稱：
因為最後60公尺，是穿過大湳給水場的重力引水管及壓力流出水管，要供應每天200 萬人的供水，所以工程要特別小心，因為推進工程是非常緩慢，要很小心，大湳給水廠叫我們要小心，不要去碰，這是在設計之前的協調會就有提到。我們原本不知道那裡有大湳給水廠，所以我們是通知板新給水廠的人來開會，板新給水廠是在右岸。這並不是簡單的工程。之前證人所稱的簡單，我不曉得他們是否針對直徑2.0 公尺所為之陳述，這只是資格限制，但是實際上我們要推進的是5 倍斷面積，資格限制是要提醒廠商有一個關鍵施工在合約裡面等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第424 、425 頁）；其於10
1 年1 月16日本院審理中亦證述：我們這個工程是在鳶山堰的水庫的積水區內，所以經常的水位都是在我們施工工程的的範圍內。那剛說那兩樣分包商的規定是因為是在水域內做，很容易失敗，也因為這樣，所以我們在投標商組成上並沒有規定，只要是甲級營造廠，他就可來投標，但可以找尋協力或有資歷的，就剛所提的兩項資格可以搭配，所以投標者本身並無這樣的規定，他可找協力廠商，主要是因為安全上的考量，因為是在水庫區域裡做工程。潛盾推進這個資格的限制嚴格來說應該是推進，潛盾是很大的口徑，但我們為了開放一點，把潛盾改變。事實上推進即可，為什麼有此推進，因為我們這個區域是要推一個箱涵，斷面積裡頭淨空是5.2 乘
3 ，相當於15.6平方推進，推過去後是在既有的大南積水管壓力鋼管的下方，上面我記得有3~4 公尺，如果我們不從下方穿過去的話，推的過程會搗斷大湳的自來水管，大湳水廠和板新水廠都是臺北縣最重要的自來水供應單位，我們有和板新討論挖斷，結果無法挖斷，所以我們從下方經過。剛所說推的斷面是15.6，但是我們訂的實績是非常的小，大概有3.1416，相當於2 公尺直徑圓的這樣的管子，有3.1416的實績，我們就可以開放做
15.6，那3.1416的推進涵實績在國內非常多。我們剛開始都接洽都是跟鳶山堰主要的板新水廠談，板新水廠是在大漢溪右岸，大湳水廠抽水站是在大漢溪左岸，剛開始我們不知道是大湳水廠，所以都和板新水廠談，板新也都知道這樣的情形。後來到開工以後要推進從下方過，當時會勘出來的發現管子是大湳水廠管理。設計階段是和板新水廠談，設計下去要施工時就是現場會勘時是和大湳水廠談。穿過的地方正好是大湳抽水站的門口。所以那次的會勘我們有去，鶯歌鎮公所也有去會勘，大概是3 月的時候，那一年，我不記得，大湳水廠說管子挖斷也沒關係，管子廢掉也沒關係，但是這個站還是存在。因為會勘時我沒去，他們說管子廢掉也沒關係等語（參見本院矚重訴緝字卷之101 年1 月16日審判筆錄第
3 至5 頁），雖因證人黃依清為同案被告之一，所為證言之憑信力非無值斟酌之處，然公訴意旨既未具體指出上開要求「推進涵管」、「臨水護坡」之限制有何不當或違反專業之處，自不得僅憑部分投標廠商之意見，即認系爭工程有綁標問題。
③觀之系爭工程第一、二次投標廠商資格文件（參見調查
局卷第10、11頁），推進箱涵分包商，原規定「曾經於
5 年內完成地下管線掘進≧∮2000mm或大於2m×2m箱涵（淺盾或推進）相關工程之竣工結算驗收證明文件」，嗣則改為「淨斷面積∮2.0 平方公尺（不含結構厚度）以上之工程完工驗收證明文件」。就後者而言，因該「∮」符號，乃直徑「ψ」之意，是「直徑2.0 平方公尺」，確有矛盾之處，但第二次招標投標廠商資格是否較第一次更具限制性，則非無仁智之見。蓋就實績證明文件提出之「時間」修改為於投標時提出，或有部分廠商認為較投標後3 日內提出為嚴格，然亦有廠商認為影響不大，業如前述；惟就實績證明之「內容」而言，其要件卻是較為放寬。因「推進涵管」部分，縱將「淨斷面積∮2.0 平方公尺」之要件理解為較嚴格之「淨斷面積直徑2.0 公尺」，致第一、二次招標此部分內容無太大差異（倘係理解為「淨斷面積2.0 平方公尺」，則內容已放寬），由於「臨水護坡」部分已刪除「完成類似水庫蓄水區具有經常性施築臨時擋水深2.0m以上」之要件，此實績證明之限制顯較第一次招標時為寬。是公訴意旨就此部分之論證，尚有不足。
④又同案被告黃依清於檢察官偵查中，就前揭「淨斷面積
∮2.0 平方公尺」之矛盾，已陳稱：是我們訂的，我們公司有提供2 個版本，其中1 個版本是有瑕疵，就是如鶯歌鎮公所公告之版本，鶯歌鎮公所是根據我們提供有瑕疵之版本公告的，他們並未更動等語（參見偵卷第11
0 頁）；其於97年3 月28日及101 年1 月16日本院審理中復以證人身分證稱：上開淨斷面積∮2. 0平方公尺是萬銘公司修改時之筆誤。第一次的是2 ×2 或者是∮2.
0 斷面積3.1416，第二次我們改掉係出於好意，因為2×2就 是∮2.0 斷面積3.1416是可行的，就不需要訂2×2， 既然小的規格符合我就不需要大的，當時後面多寫就把2 ×2 部分刪除，至於∮2.0 後面括弧3.1416平方公尺，∮是為直徑，我們同仁將3.1416此部分省略，此為筆誤等語（均參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第426 、
427 頁、本院矚重訴緝卷之101 年1 月16日審判筆錄第12頁），並又解釋證稱：這個案子在92年的9 月份，也就是第二次決標以後大約7 個月以後，鴻基公司在公所開會要求解約，後來在92年10月份，縣府又作一次決議，鴻基公司同意繼續承做下去，在9 月份經公所決定解約以後，公所告訴我，前面直徑2.0 公尺有些爭議，所以我們才會修正，我在調查局提出的資料是屬於預計要解約，預備作第三次招標的資料等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第421 頁），此與署名萬銘公司91年12月製作之「臺北縣鶯歌鎮公所鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫招標文件」（參見外置證物，內附文件均記載「淨斷面積∮2.0 平方公尺」）互核，尚無不符，是公訴意旨認定此矛盾是同案被告張弘鳴、許戎凱故意更改，誤導廠商之判斷云云（參見起訴書第4 頁第7至13行），即與以上證據所示不符。
⑤另所謂綁標，目的無非是為得標。惟依檢察官起訴書所
載之事實，黃忠信向林振祥借用鴻基公司投標時，因鴻基公司不符合實績證明，僅得要求黃依清、董志明向笛鈞公司、建豐公司借牌，然笛鈞公司並未應允，董志明只好在合作協議書上偽造笛鈞公司及其負責人鄭敏彥之署押後，參與投標。亦即認為系爭工程綁標後，欲圖利之人並未受其利，甚至需要另以偽造文書方式取得投標資格，在情理上，非無疑問，而有矛盾之處，併予指明。
⑷公訴意旨認被告黃忠信借用同案被告林振祥之鴻基公司名義投標系爭工程部分：
檢察官起訴書中，雖謂被告黃忠信「與鴻基公司負責人林振祥協議，借用鴻基公司之名義投標」（參見起訴書第4頁第5 、6 行），惟又稱「得標後再以『轉包』於實際上由黃忠信經營之建耀公司……」（參見起訴書第4 頁第6、7 行），甚至稱「李立仁、張弘鳴等明知鴻基公司已違約將本工程全數『轉包』予黃忠信之建耀公司……不僅未依法處罰及解約」（參見起訴書第6 頁第24至29行），非無將「借牌」、「轉包」混為一談，則鴻基公司與建耀公司間究係轉包或是借牌，已非無疑？蓋所謂轉包，依政府採購法第65條第1 、2 項之規定，係指：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」此與政府採購法第87條第5 項規定「借用他人名義或證件投標者」，顯係不同概念。查本件被告黃忠信堅決否認有何此部分借用鴻基公司名義投標一節，而同案被告林振祥於本院審理中以證人身分亦具結證述：
鴻基公司尚未得標之前，沒有人向伊借牌說要標系爭工程一情（參見本院矚重訴緝卷之101 年3 月19日審判筆錄第
8 頁），且同案被告林振祥前於調詢及偵查中亦從未供述鴻基公司尚未得標前，被告黃忠信有何前來向伊說要借牌以標得系爭工程或要求圍標等情（參見調查局卷第65、67頁、偵字卷第68至70頁），再參之案發當時擔任鴻基公司工地主任即證人吳維國、案發當時擔任萬銘公司工地監工即證人童濂淞於本院審理中之證述以查，證人吳維國有在系爭工程擔任工地主任，且需協調一些工程上之事情，還需配合監造單位去作一些相關材料檢驗，然後要依工地現場呈報上來之資料製作施工日報，其薪水係向鴻基公司所領，沒有人跟其說過只要人去就好，鴻基公司只是借牌給建耀公司這些話，其有真正參與系爭工程，因為像那些會勘都是其去的；另證人童濂淞亦稱其所製作之資料係依據吳維國提供並參考之，所有計價的東西與建耀公司無關，協調會議係吳維國去等節（均參見本院矚重訴緝卷之101年3 月19日審判筆錄第19至20、29至30、48至49頁），以及證人即承辦系爭工程之臺北縣鶯歌鎮公所人員曾幼龍於本院審理中所證述：系爭工程開協調會、檢討會時，亦是鴻基公司的林聰賢、工地主任吳維國出席等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第273 頁），及鴻基公司與建耀公司所訂立之分包協議書及工程協力合約書等件在卷以查（參見調查局卷第215 至224 頁），堪認被告黃忠信此部分所辯及證人林振祥前揭證述，並非子虛，是縱同案被告林振祥前雖經臺灣高等法院以97年度矚上重訴字第44號認定其有犯政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義及證件參加投票罪而判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4月確定，惟依以上相關人證及書證資料顯示，仍尚不足以認定被告黃忠信與同案被告林振祥間就政府採購法第87條第5 項後段之罪有何犯意聯絡及行為分擔，自難據此逕為不利被告黃忠信之認定。
⑸公訴意旨認同案被告張弘鳴、黃依清、董志明代向笛鈞公司、建豐公司借牌部分：
①依卷附臺北縣鶯歌鎮公所辦理「鶯歌系統交流道尾水聯
外分洪排水路改善計畫」投標廠商資格文件所載（參見調查局卷第11頁），實績證明得由協力營造廠提出。而政府採購法第67條第1 項及政府採購法施行細則第36條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」、「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限。」，是系爭工程招標文件規定實績證明得由協力營造廠提出，並未違反政府採購法之規定。笛鈞公司、建豐公司於系爭工程中，分係擔任鴻基公司「臨水護坡」、「推進涵管」之協力廠商，有臺北縣鶯歌鎮公所「鶯歌系統交流道尾水聯外分洪排水路改善計畫工程」合作協議書2 份在卷可參（參見他字卷第
98、110 頁），是就法律層面而言，鴻基公司與笛鈞公司、建豐公司間，應係分包關係，而非借牌。據此，無論檢察官起訴時，所指向此2 家公司借牌之主體係被告黃忠信或鴻基公司，均屬無據。則同案被告張弘鳴、黃依清、董志明，縱有介紹廠商彼此認識，尚不能以政府採購法關於借牌之刑責相繩。公訴意旨雖另指鴻基公司事後並未實際與笛鈞公司、建豐公司簽約，然此當屬履約與否之問題，不致使分包之法律關係變更為借牌。至證人即笛鈞公司人員鄭敏彥於本院審理中證稱：他（按：指鴻基公司）願意找我，我才會去做，蓋章只是代表我願意配合投標，他應該要找我，但是他不找我，我沒有辦法。如果價錢談得好，當然願意。在業主與得標廠商簽約之前，這些都是可以變更的等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第250 至252 頁），雖與政府採購法施行細則第36條之規定不合，然應係其不具政府採購法專業所致，並無礙笛鈞公司與鴻基公司不具借牌關係之認定。
②反面而言，倘有人向笛鈞公司、建豐公司借牌，就此2
公司而言，即屬「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，惟檢察官非僅未對各該公司相關人員訴追，甚至就笛鈞公司部分，另認定「未告知李來發實際用途而借用笛鈞公司之登記證件影本」、「董志明雖明知笛鈞公司實際並未應允協助鴻基公司執行臨水護岸工程，惟為取得投標實績，竟於91年1 月14日偽造笛鈞公司及其負責人鄭敏彥之簽名署押而偽造鴻基公司與笛鈞公司之合作協議書，作為鴻基公司之分包商實績」（參見起訴書第4 頁第25行至第5 頁第2 行），而認笛鈞公司及其負責人鄭敏彥屬偽造文書犯行之被害人，論理上顯然矛盾。
③至鴻基公司與笛鈞公司、建豐公司接洽分包之過程如何
，同案被告張弘鳴、黃依清固有不同說詞，而有可議之處，惟既無從認定上開公司間有公訴意旨所指之借牌行為，縱其2 人所辯有所不實，亦不影響上述認定。且亦無從認定被告黃忠信與同案被告張弘鳴、黃依清、董志明代向笛鈞公司、建豐公司借牌之犯意聯絡及行為分擔。
⑹公訴意旨提及圍標行為部分：
檢察官起訴書中，雖提及「圍標」2 字（見起訴書第3 頁第13行），惟僅泛稱鴻基公司、國雍公司、本山營造有限公司（下稱本山公司）、富義營造有限公司（下稱富義公司）、皇喬營造有限公司（下稱皇喬公司）5 家廠商投標，並未提及如何圍標之犯罪事實，前開各公司之人員，亦無人因此遭起訴。況且，除國雍公司一再爭執招標不公，當無參與圍標之可能，固毋庸贅言，另證人即皇喬公司人員李永忠於本院審理中證稱：無人找其圍標等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第146 頁）；證人即本山公司負責人謝永安於本院審理中證稱：是因看到公告才去投標的等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第300 頁）；證人即富義公司負責人吳麗珠於本院審理中證稱：無人要求配合投標等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第413 頁），是以上3 位證人均否認有何圍標情事。公訴意旨並未指出此等犯罪事實之情節為何，亦未提出任何證據，其所指圍標情節，顯屬無據而不可採。
⑺公訴意旨所指同案被告徐翊棠、許戎凱非法排除國雍公司參與決標之權利部分：
系爭工程於92年1 月16日第二次招標時，係以「實績證明不足∮2000mm及分包商未附營造業會員證」為由，認定國雍公司資格不符，而排出其參與決標之資格一節，有臺北縣鶯歌鎮公所開標紀錄1 份在卷可考（參見調查局卷第9頁），此與證人藍英楠於本院審理中證稱：一開始是稱「提供的斷面積的實績不符合規定」，嗣打電話詢問時，又稱稅單過期，後來又改成是沒有附營造公會會員證等語互核（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第148 頁），可知臺北縣鶯歌鎮公所對國雍公司不符合投標資格之說法先後雖所不同，但最主要還是實績證明之問題。就此資格疑義，同案被告許戎凱指稱其是尊重專業。同案被告即證人黃依清於本院審理中則係證稱：（辯護人問：在本件第二次開標時，是否你判定國雍公司資格不符？）是的。…公所人員審查完畢後，我被叫進去看資料，因為國雍公司提出之實績是直徑1.8 公尺，我認為不符合直徑2.0 公尺之資格等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第416 至417 頁），依此，公訴意旨指係由同案被告徐翊棠、許戎凱逕自排除國雍公司參與決標之資格，即與證據不合，自難據為不利同案被告徐翊棠、許戎凱之認定。至同案被告黃依清身為專業人士，自承上開有瑕疵之實績證明係其設計，卻又以筆誤卸責，非無可議之處，惟因同案被告黃依清被訴犯罪事實，僅有借牌部分之犯行（起訴書第4 頁第20行及附件編號7部分參照），其是否另涉犯政府採購法或其他法令之刑責，不在本院審究範圍，自應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
⑻公訴意旨指同案被告李立仁、張弘鳴明知系爭工程已違約
全部轉包及施工日報表、監造日報表記載不實，卻未依法處罰或解約，並違法核准計價付款部分：
①所謂轉包，依政府採購法之規定，係指將原契約中應自
行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而言，已如前述。系爭工程未見契約中有約定何者屬應自行履行之主要部分，則本案是否屬於轉包，當事人間非無爭執，此觀諸同案被告林振祥、董志明、吳維國提出之估成金額分包比例表即可得知（參見本院矚重訴卷原卷卷㈢第72頁），故系爭工程是否屬於轉包，此乃公訴人首應證明者。再者，同案被告李立仁、張弘鳴均否認知道有轉包及施工日報表、監造日報表記載不實之事，倘無證據證明其等知情即為控訴，亦屬無憑。另政府採購法第66條雖規定：「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」政府採購法第10
1 條第1 項第11款亦規定，發現廠商有違反第65條之規定轉包者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。然機關究應採何種因應方案，非無裁量權限。轉包行為及施工日報表、監造日報表因便宜行事而登載不實之問題，均為營建業之陋習，倘公務員辦理公共工程知情卻未加處理，固有不當，然究屬貪瀆行為或僅是行政上之怠惰，仍應視其主觀犯意而定，而此亦應有積極證據證明。檢察官就上開待證事項，並未舉證以實，即難以認定屬實。
②公訴意旨指同案被告李立仁、張弘鳴違法核准計價付款
，依起訴書犯罪事實欄所載，與之相連結之前提事實應有二，一為「李立仁要求童濂淞通融鴻基公司估驗計價」（參見起訴書第6 頁第29至30行），另一為「黃忠信為達成獲利之目的，竟罔顧公共工程品質，連續偷工減料，造成箱涵主體工程鋼筋間距過大及混凝土澆置厚度不足」（參見起訴書第5 頁第24至26行），否則當無「違法」核准計價之事。就前者而言，證人童濂淞於本院審理中已證稱：關於我（在調查局）提到李立仁這段，當時我不了解我為何一定要簽名，他確實有說如果沒有簽名，收不到監造費用，因為這件事情我和李立仁有爭執，我們確實違反合約的規定，所以監造單位確實要簽名，所以我就當然要簽名。（問：到底李立仁有無要求你通融鴻基公司的估驗計價？）沒有，我在調查局所提到的李立仁這段是我們萬銘公司和業主鎮公所的合約問題，與包商無關。並沒有通融這件事，如果有通融就不會來文又退件了等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第49
6 頁），而堅稱並無要求通融之事；另證人即承辦系爭工程之臺北縣鶯歌鎮公所人員曾幼龍於本院審理中亦證稱：李立仁並未要求通融准予估驗計價等語（參見本院矚重訴卷原卷卷㈤第279 頁），是公訴意旨此部分控訴是否屬實，即非無疑？就後者而言，遍查全卷，並無證據足證「偷工減料，造成箱涵主體工程鋼筋間距過大及混凝土澆置厚度不足」之情，僅臺北縣鶯歌鎮公所93年10月28日會議紀錄之結論第八點，曾提及記載「本工程經現場勘查，箱涵第十三單元剪力鋼棒間距過大、鋼筋保護層厚度不足…」等語（參見調查局卷第259 頁），略有相似而已。然上開會議紀錄，非僅係臺北縣鶯歌鎮公所人員至現場勘查，主動發現缺失而要求鴻基公司改善之點，臺北縣鶯歌鎮公所事後進一步檢測，亦未見不法情事，此有鋼筋探測掃瞄成果報告、箱涵混凝土鑽心試驗報告等件在卷可憑（參見本院矚重訴卷原卷卷㈡第
113 至142 、181 至192 頁），自不足據為違法核准計價付款之依據。至同案被告吳維國、童濂淞於其等製作之施工日報表、監造日報表記載有所不實之事實，已為本院以95年度矚重訴字第2 號判決中所認定，然工程驗收估價及工程款之發放，本有一定程序，應經實際會勘現場，非僅單憑施工日報表、監造日報表上之記載，尚難據此推定系爭工程必有浮報。是偷工減料之說，亦乏相關證據可資證明。
㈤據上各節，公訴意旨所提證據，尚不能證明被告黃忠信有公
訴意旨所載涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、政府採購法第87條第3 項、第5 項等犯行。此外，公訴意旨認被告黃忠信與同案被告徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、李立仁所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是（最高法院93年度台上字第2293號判決要旨可資參照），惟於本件中，公訴意旨並未具體指出被告黃忠信與同案被告徐翊棠、許戎凱、張弘鳴、李立仁間如何符合此罪之構成要件及是否因此獲得不法利益，論證上同有不足。是於本件中既乏積極證據可證明被告黃忠信有何公訴意旨所指此等部分之犯行，即應為有利其之認定，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此等部分與被告黃忠信前開論罪科刑部分，有修正前刑法之牽連犯之裁判上一罪關係（參見本院100 年度矚重訴緝字第2 號卷卷附之
101 年7 月20日論告書第7 頁），爰就此等部分均不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，政府採購法第90條第3 項、第1 項，修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第25條，刑法第302 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 31 日
刑事第十六庭 審判長法 官 林家賢
法 官 鄧雅心法 官 黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許清秋中 華 民 國 101 年 8 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
政府採購法第90條：
意圖使機關規劃、設計、承辦、監辦採購人員或受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，就與採購有關事項，不為決定或為違反其本意之決定，而施強暴、脅迫者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。