臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度簡上字第624號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林采伶選任辯護人 郭緯中律師
古健琳律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院刑事庭中華民國100年6 月2 日100 年度簡字第3703號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵續字第142 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常審判程序審理，自為第一審判決如下：
主 文原判決撤銷。
林采伶無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告即上訴人林采伶明知證人謝明鑑係告訴人林宜芳之夫，為有配偶之人，竟基於使證人謝明鑑脫離家庭之犯意，自民國98年8 月10日起，至同年12月中旬止，和誘證人謝明鑑脫離與告訴人位於新北市○○區○○路○○巷5之1 號之住處，而與被告在新北市○○區○○路○○○ 號17樓處租屋同居，期間證人謝明鑑約每月回家1 次，而未完全脫離家庭，因認被告涉犯刑法第240 條第4 項、第2 項之和誘有配偶之人脫離家庭未遂罪嫌等語（被告所涉與證人謝明鑑相姦犯行部分業經臺灣高等法院以99年度上易字第1091號判處應執行有期徒刑5 月確定）。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159 條之
1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及辯護人於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力（簡上卷二第29、87頁），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照。
四、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，係以被告於偵查中之供述、告訴人於偵查中之指訴、證人謝明鑑於偵查中之證述、被告與證人謝明鑑之網路通訊軟體MSN 對話紀錄、臺灣高等法院99年度上易字第1091號判決為其主要論據。訊據被告固坦承曾於98年8 月間起曾與證人謝明鑑在位於新北市○○區○○路○○○ 號17樓之房屋同居數月，惟堅決否認有何和誘證人謝明鑑犯行，辯稱：謝明鑑與伊同居並非基於伊引誘所致，該同居之行為係謝明鑑所提議等語。經查，被告知悉證人謝明鑑係告訴人林宜芳之夫，為有配偶之人，而其與證人謝明鑑自98年8 月間起，曾在位於新北市○○區○○路○○○ 號17樓之房屋「馥華時尚會館」（下稱新府路同居處）中同居數月，期間證人謝明鑑並未完全脫離其與告訴人位於新北市○○區○○路○○巷5 之1 號家庭等情，均為被告於本院審理中所不否認，且經證人即告訴人林宜芳、證人謝明鑑分別於警詢、偵查或審理中證（指）述明確（偵卷一第30-31 頁、偵卷二第21、24、31頁、偵卷三第21頁、簡上卷二第111- 112、
114 、118 頁），並有被告於98年9 月18日上午11時20分許寄予證人謝明鑑之電子郵件1 份附卷可稽（偵卷一第52頁，內容顯示被告當時確與證人謝明鑑同居），是此部分之事實固堪認定。
五、惟按所謂「和誘」，係指以強暴脅迫或詐術以外之一切不正手段，得被誘人之同意，而置被誘人於自己實力支配之下，始足當之。是該當刑法第240 條第4 項、第2 項所指之和誘有配偶之人脫離家庭之著手行為，行為人除客觀上有「引誘」之行為外，主觀上另必須確實具有「使被誘人脫離家庭置於自己實力支配之下」之故意（此即最高法院24年民刑事庭總會決議所稱之「有惡意之私圖」）；而按稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體，民法第1122條定有明文，是所謂之「脫離家庭」，除被誘人之配偶外，自應包括脫離與被誘人夫婦同財共居之子女在內。簡言之，若行為人確有使被誘人脫離原有家庭之意，而被誘人卻反於此意逕自與原有家庭有所聯繫，自屬和誘行為之未遂無疑；然若此等仍與原有家庭聯繫之事，為行為人本所已知、且不違其本意，則應自始即認行為人並非有何「惡意私圖」，其基於此等主觀心態所為之行為，亦與可能達致結果發生危險之和誘著手行為無涉。故本件應究明者，厥為被告是否曾基於使證人謝明鑑「脫離家庭、置於自己實力支配下」之犯意，而引誘證人謝明鑑外出同居一事。而查：
㈠證人謝明鑑於本院審理中證稱：伊與被告從97年間開始交往
成為男女朋友關係，曾經於98年8 月15日開始住在新府路同居處，在這之前住○○○區○○路的戶籍地，會住在新府路同居處的原因，是有次凌晨2 、3 點被告打電話給伊，當時她在哭，說她被她爸媽趕出來人在外面要伊出去找她，伊去找她時她說跟媽媽吵架，沒地方去不知道要住哪裡，伊表示可以住她姊姊家，但被告說不想，後來就去汽車旅館住了幾天，在汽車旅館討論的結果是要住在外面，之後找房子就找到新府路同居處，住在該處時不常回○○○區○○路，大概一個月回去一次，因為起初伊打算租房子給被告先住，伊則是住家裡幾天去找一次被告，但被告說會怕，不希望一個人住在那邊，所以伊就決定要不然就住在一起，住在一起後伊就沒有打算要回家，被告當然也不希望伊回家，並急著要伊趕快離婚等語（簡上卷二第111-112 、114-115 、117 頁），而此固然與其於偵查中先後所述均屬相符（偵卷一第31-3
2 頁、偵卷三第21頁），公訴意旨亦執此作為被告於98年8月間著手為和誘行為之主要依據；惟此均經被告於偵查中供稱：並未慫恿謝明鑑搬離戶籍地、亦未向謝明鑑說過一個人住會怕等語所明確否認（偵卷一第32頁、偵卷三第21頁），且實際上關於雙方於98年8 月間究竟實際如何進行討論、乃至於2 人決定同居之關鍵原因為何一事，經核卷內亦乏客觀事證可供佐證，是本難僅憑證人謝明鑑之證述，即遽認被告確有欲使證人謝明鑑脫離家庭而置於自己實力支配下之和誘行為。
㈡且若自該時起向前回溯被告、證人謝明鑑、告訴人等3 方在
98年7 月間之來往信件、或MSN 對話紀錄之內容，可知（關於代號屬何人所有、或是否確有該等信件部分均經被告及證人謝明鑑於本院審理中供述、證述明確，簡上卷二第29、11
3 、115 頁）：①98年7 月6 日，被告（Lily Lin）曾寄送電子郵件予證人謝明鑑（謝小豬）表示「沒有誰不能沒有誰，所以我先退出了」，嗣經證人謝明鑑回信表示「最後我能幫的就是讓她不再煩妳，我以為離了小孩歸她了，我搬出去了，事情就這樣落幕了…天真的認為只要恢復單身就能跟妳在一起…妳不要這樣想，我也不要妳退出…現在就都聽妳的，妳說吧～要我怎麼做，跟林宜芳合好？？也行，我可以表面上跟她一切都很好」（偵卷一第54頁）；②98年7 月13日上午10時42分，證人謝明鑑寄送電子郵件予被告，表示已在各大仲介網站尋得許多被告喜愛之建案，並附上多筆仲介網站連結；同日下午12時2 分其復寄送電子郵件予被告，表示「我的想法是，不如先租個半年、一年的，真的住到愛到不行，再買也不遲，妳可以跟伯母說說這樣的想法然後搬出來住…我跟妳也不可能住在那一輩子的，最後終究還是要買像樣點的房子，可先享受二人世界，然後再規劃後面的。妳覺得呢？我是很認真的在想唷～」（簡上卷一第39頁）；③98年7 月13日證人謝明鑑並於MSN 對話中向告訴人表示欲自行在外租屋、及試探與告訴人離婚之可能性。是觀諸上開①、
②、③等往來內容，顯見證人謝明鑑於與被告同居前，早於同年7 月間起即已心生在外租屋、與告訴人離婚、甚至要求被告慎重考慮與其一同在外租屋同居之意，則前揭其所證述關於「98年8 月間原僅係預計幫被告在外租屋，自己住家中，偶爾前往租屋處找被告，是因被告當時要求始決意在外同居」等語，是否足採，自非無疑。
㈢而若繼續往前回溯，更可知被告與證人謝明鑑間，曾於：①
98年6 月5 日晚間11時52分許，有「林：你最好是啦，那我們結婚好了。謝：妳真的願意嗎，有問過妳，妳的回答是不，我很失望傷心的。林：ㄏㄏㄏ（表示笑聲），我開玩笑的啦…」之對話（簡上卷二第36頁）；②98年6 月28日下午11時至翌日凌晨0 時9 分許，亦有「林：今天如何？感情有無回溫？謝：…我是為妳才帶他們去，不是為我自己。林：說實話我又不會怎樣。謝：我知道你不會怎樣。林：那她有沒有爽一點？謝：高興是有的吧。林：這樣就好，暗示她，沒人敢跟她搶，也不想搶」、「林：也許你多花一點時間在她們身上時。謝：就會忘了妳是嗎？林：你又找回那種感覺，都不一定的…我真的覺得你是屬於那個世界的…相信她現在會努力挽回老公的心，我覺得你也要給她機會…請你用你的心去看，去體會，你就會看到愛了…那種愛是很難得的」、「林：我要來想我的房子，讓我來計畫一下我的下一步囉。謝：總之妳計畫中沒有我，我會找妳。」等對話（簡上卷二第39、42、43頁）。是除就①部分可知被告直至98年6 月間仍無與證人謝明鑑結婚之意，且曾經明確拒絕證人謝明鑑欲結婚之要求，是證人謝明鑑所稱被告曾積極要求其與告訴人離婚乙節亦非無疑外，就②部分更堪認雙方縱使其時仍在交往中，被告仍持續告誡證人謝明鑑應珍惜家庭、感受告訴人之用心，並表示欲計畫屬於自己之生活，證人謝明鑑對此甚至擔心被告並未將己納入未來之計畫中。依此，應認被告雖明知證人謝明鑑為有配偶之人而仍與之交往，然尚無顯然欲將證人謝明鑑自原有之家庭中奪取而據為己有之強烈意圖；反之，若就證人謝明鑑竟擔心未能參與被告往後生活、及其於7 月間卻有欲與告訴人離婚之心態等情形觀察，更應認雙方當時之交往型態，係以證人謝明鑑持續主動表達欲離婚後與被告共同生活始較與事實相符。而此若進一步參以雙方同居時，被告曾於98年9 月18日寄送電子郵件予證人謝明鑑表示被告知悉證人謝明鑑當日欲返回戶籍地照顧小孩、並將與告訴人討論往後之婚姻事宜（偵卷一第52頁），則更顯見縱使被告於98年8 月間因與證人謝明鑑就日後之事有所討論，故曾向證人謝明鑑就同居一事有所「表示」，然被告既然直至雙方同居時仍並無斷絕或不欲證人謝明鑑與原有家庭成員見面、接觸機會之心態，更不應認被告與證人謝明鑑進行該等討論時，確有何等使早生不欲維持原有婚姻關係之證人謝明鑑「脫離家庭」，而「置於自己實力支配下」之主觀犯意，則其欲同居之「表示」即顯與可能使證人謝明鑑發生脫離家庭結果危險之和誘著手行為無涉。故被告辯稱其並未和誘證人謝明鑑脫離家庭等語，自非無據。
㈣至被告固於98年6 月29日凌晨2 時14分許與證人謝明鑑之MS
N 對話紀錄中，曾有慫恿證人謝明鑑與告訴人離婚、或彼此繼續在一起讓告訴人自願離去之內容（偵卷一第52頁、簡上卷二第53頁）。惟自公訴人向告訴人取得之該次MSN 對話完整紀錄中，可知該等對話係發生在98年6 月29日之凌晨2 時14分許，在此之前被告與證人謝明鑑係於前日之晚間10時39分即開始對話（簡上卷二第38、53頁）；而該等長達將近4小時之對話過程期間，被告曾於98年6 月29日凌晨0 時19分、0 時23分、0 時55分、2 時0 分等時間，數度向證人謝明鑑表達疲倦欲休息之意願，惟因證人謝明鑑均未予理會雙方始繼續對話（簡上卷二第44、46、52頁），故被告於該等疲倦之狀態下所為之上開對話內容，是否足以代表其確實之真意，自屬可疑。況被告於表達上開內容後之5 分鐘後，即對於先前所述表示「天啊，我在講什麼鬼話」（簡上卷二第53頁），是堪認該等對話內容並非被告深思熟慮下所為之表示，自無從遽以之作為不利其認定之依據。
六、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，並無從認定被告確有使證人謝明鑑脫離原有家庭、而置於自己實力支配下之和誘犯意，則其縱有與證人謝明鑑進行是否同居之討論，亦與和誘罪之著手無涉。又本院經查並無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之犯嫌，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪；原審遽為被告有罪之判決，尚有違誤，而檢察官上訴意旨指摘原審量刑失當，亦屬無理由，被告上訴意旨否認犯罪，則為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，而諭知被告無罪之判決。又按地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易判決，逕依通常程序審判。此所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。是本件對被告諭知之無罪判決，檢察官仍得依通常上訴程序提起上訴，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 之1 第1 項、第3 項、第452條、第451 條之1 第4 項第3 款、第369 條第1 項前段、第364條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
刑事第十六庭 審判長 法 官 林家賢
法 官 鄧雅心法 官 黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤怡文中 華 民 國 101 年 1 月 11 日