臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度易緝字第71號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 靳意芳選任辯護人 胡世斌律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5117號），本院判決如下：
主 文靳意芳犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年陸月。
其餘被訴侵占部分無罪。
事 實
一、靳意芳係合泰礦石工業股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○○街○○○ 號，下稱合泰公司）之實際負責人，其經由友人許瓊方（嗣於民國98年9 月26日歿) 介紹認識創恒國際股份有限公司（址設臺北市○○○路○ 段○○號10樓，下稱創恒公司) 之副總經理陳奕森（嗣後變更登記為創恒公司之負責人）及負責人簡上富（原名簡啟智），因而得知創恒公司於97年2 、3 月間，急需資金周轉，竟意圖為自己不法所有及不法利益，並基於詐欺之犯意，而趁機向簡上富及陳奕森佯稱其可提供不動產登記在創恒公司名下，再由創恒公司以該不動產作擔保向銀行申請貸款紓困，並可協助創恒公司調度短期資金，惟其要求創恒公司必須同意將該公司向合作金庫南勢角分行所申請未開立之空白支票14張（票號ZU0000
000 號至ZU0000 000號）、安泰銀行延平分行所申請未開立之空白支票34張（票號AJ0000000 號至AJ0000000 號）、臺灣銀行前鎮分行所申請未開立之空白支票乙張（票號AA0000
000 號，起訴書誤載為51張）、創恒公司上開3 家銀行支票存款帳戶印鑑章以及請領支票申請書等資料交由其收執，並需同意於其保管上開物品期間，得自由使用上揭創恒公司已請領之空白支票暨由其另行申領之空白支票，再由其自行負責兌付票款，且需同意其開具由其負責兌付之如附表編號18及19號所示支票，則其將會同意在新臺幣（下同）200 萬元之額度範圍內，代為支付創恒公司先前已開立而即將於97年
4 月10日前陸續屆期之支票票款及其他應付帳款，簡上富、陳奕森兩人因而誤信靳意芳係有能力為創恒公司調度資金之人，致陷於錯誤而與靳意芳達成上開協議，由陳奕森、簡上富於97年3 月2 日代表創恒公司，前往臺南市○○路○○○ 號
4 樓，交付創恒公司之授權書及上開支票、印鑑章、請領支票申請等物予靳意芳，靳意芳因而詐得上開物品及使用上開支票之不法利益。靳意芳取得創恒公司上開支票及印章後，以創恒公司名義向臺灣銀行前鎮分行申領新的空白支票50張（票號為AC0000000 號至AC0000000 號）後，除同意由陳奕森向其申請領回部分空白支票外，旋即對外簽發其餘支票供己使用，惟靳意芳並未依照上開其與創恒公司間之協議，將上述需自行負責兌付之票款存入上開銀行帳戶，且僅代創恒公司支付45萬元之應付票款，即任由其以創恒公司名義所簽發之如附表所示之票面金額共計16,878,500元之支票20張（起訴書誤載為對外簽發支票22張，票面金額共計17,628,500元，嗣經檢察官以101 年度蒞字第2388號、第7732號補充理由書暨101 年度蒞字第11492 號論告書更正之）自97年4 月
7 日起即因存款不足而陸續遭退票，致創恒公司之票據信用受損，成為拒絕往來戶。創恒公司發現上情後，旋即要求靳意芳返還前揭保管物品，並於同年月15日寄達存證信函要求靳意芳返還剩餘之支票及印章等物，然靳意芳於翌日收受上開存證信函後，遲未將上開安泰銀行大小章、臺灣銀行之大章及其餘支票返還予創恒公司，創恒公司始知受騙。
二、案經創恒公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第
2 項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第15
8 條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院99年台上字第
994 號判決意旨可參。查創恒公司前後任負責人簡上富、陳奕森於檢察官偵訊時之指訴，均係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟已經本院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告靳意芳辯護人之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，並無證據證明有何除顯有不可信之情況，故依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項及前揭判決意旨，仍非不得為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查卷附寄件人為創恒公司之臺北中山郵局存證號碼0761郵局存證信函影本，係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而證人即創恒公司之原負責人簡上富已於本院審理時具結證述創恒公司確有發存證信函要求被告返還支票及印章等情無訛（見本院卷㈡第18頁反面），此與上揭存證信函相同內容，且上揭存證信函之書面陳述，並不符同法第159 條之4 所列文書得為證據之例外情形，故依法不得作為本案之證據。
三、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4 定有明文。查卷附臺北中山郵局00761 號存證信函掛號郵件收件回執影本1 份，係由臺北中山郵局郵務人員於其通常業務過程所須製作之證明文書，用以證明上揭存證信函確已於97年4 月15日合法送達乙情，則依前揭規定，上開郵件收件回執影本，於本案係有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告靳意芳、辯護人及檢察官對於下列經本院調查之證據方法，除被告辯護人對上揭第一至三項證據之證據能力表示爭執外，渠等對於其餘證據之證據能力均表示不爭執，復於審判期日本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述主張有刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告對於其係合泰公司之實際負責人，有經由友人許瓊方介紹而認識創恒公司之原副總經理陳奕森及原負責人簡上富，其因得知創恒公司於97年2 、3 月間，急需資金周轉，有向簡上富及陳奕森表示其可提供不動產登記在創恒公司名下，再由創恒公司以該不動產作擔保向銀行申請貸款紓困，並表示可協助創恒公司調度短期資金，惟要求創恒公司必須將該公司向上述3 家銀行所申請未開立之上述空白支票、創恒公司上開3 家銀行支票存款帳戶印鑑章以及請領支票申請書等資料交由其收執，並需同意其於保管上開物品期間，得自由使用創恒公司之上揭已請領支票及由其另行申領之支票，再由其自行負責兌付票款，並需同意其開具由其負責兌付之如附表編號18及19號所示支票，其則會同意在200 萬元之額度範圍內，代付創恒公司即將於97年4 月10日前陸續屆期之已開立支票票款及其他應付帳款；又其於取得創恒公司上開支票及印章後，有以創恒公司名義向臺灣銀行前鎮分行申領新的空白支票50張（票號為AC0000000 號至AC0000000 號）後，除同意陳奕森取回部分空白支票外，其確實有對外簽發創恒公司支票供己使用，而其就其中如附表編號2 至16號及18至20號所示之18張支票，確實為其所簽發，且未依約負責使之兌付而遭退票，及其僅有於97年3 月3 日先後委由案外人梁靈芝、廖助富分別存入3 萬元、17萬元至創恒公司之上開臺灣銀行支票帳戶內，及於同年月6 日委由梁靈芝存入25萬元至創恒公司上開安泰銀行支票帳戶內，總計被告代創恒公司支付45萬元之應付票款，即未依約履行其與創恒公司間之協議內容等事實，業據其於偵訊及本院審理時供承不諱，此核與創恒公司之前代表人簡上富於偵查中及創恒公司之現任代表人陳奕森於本院審理時指述之情節大致相符，且有承諾書影本、授權書影本、支票簽收保管暨約定事項書影本、蓋有上述3 家銀行帳戶之6 枚印鑑章印文之文書各1 份、被告於偵查中提出之上開3 家銀行支票使用明細表暨廢票存根影本、中國信託商業銀行匯款申請書、安泰商業銀行存入憑條存根聯及玉山銀行匯款回條各1 紙（見臺灣板橋地方法院檢察署＜下稱板檢＞97年度他字第4234號偵查卷＜下稱97他4234卷＞第3 至5 頁、第55頁、第57頁、第61至63頁、第68至73頁），及安泰商業銀行延平分行100 年9 月1 日安延平發字第1007000109號函1 紙、臺灣銀行前鎮分行100 年9 月5日函附退票理由單影本18張（見本院卷第71頁、第75頁）在卷可佐。是以，此部分事實已洵堪認定。
二、雖被告矢口否認有詐欺犯行，僅坦認其確有違背其受創恒公司委託任務之行為乙情屬實，並辯稱：伊並無詐欺之犯意，亦未主動要求保管創恒公司之支票等物，是陳奕森自己主動提交給伊保管的；而如附表編號1 號及17號所示支票是由陳奕森自己取回，伊並沒有使用該2 張支票；又伊為創恒公司調借45萬元後，之所以未再繼續為創恒公司調度資金，係因為創恒公司後來有跟地下錢莊借錢，伊知道創恒公司債務不止200 萬元，伊怕錢拿不回來；而伊之所以簽發創恒公司之支票，係因為創恒公司與案外人一昇布業行兩家公司都有資金缺口，也有向地下錢莊借錢，都希望能由伊調度資金，一昇布業行負責人劉峯志有向伊借錢，又因為一昇布業行的票已經被銀行拒絕往來而不能用了，遂由伊簽發創恒公司的支票借予一昇布業行融資，當時創恆公司的副總經理陳奕森也有在場，且有同意伊使用云云。第查：
㈠、證人陳奕森於本院審理時已具結後明確指證：因許瓊方說她是嘉義地區的代表，對艱困的中小企業，他們會提出財務資助，可介紹很大的財團來協助改善創恒公司的財務或結構，故透過許瓊方介紹而認識被告，被告說她要先知道創恒公司在96年底到97年初整個財務狀況，以瞭解創恒公司之應付票據及財務赤字有多大，以讓新的經營者瞭解；我們所提出大約200 萬元之範圍內若能陸續獲幫助的話，我們的營業會擴大，我們可以轉讓我們公司的股權，當初被告說她是有財力的人，有很多不動產及砂石廠，可以介紹很多有關係的人，例如她的女兒在陳俊傑律師事務所做幫辦，有任何法律問題，她可以解決，我們區區200 萬元對她不成問題，後面交接之後，財務管理要按照一般上市公司的標準程序，先寫申請書，核定傳票才撥款，先把這些資料傳真或郵電轉給她女兒核定，所以當初我們也告她女兒，被告給我們很大的假象，讓我們以為她是很大的企業主；我們有簽一個類似契約書（即指前揭授權書、承諾書) ，如果她能幫我們公司度過困難，她需要的話，我們可以把公司支票給她使用，但是必須她要把這些票兌現，所以她在契約內加註她會盡善良管理人的管理義務，我和簡上富才同意由我們開出去350 萬元及200萬元的支票交給被告去購買臺南的一個不動產，被告說要把她買的不動產登記在創恒公司名下營運，結果並沒有這樣做；之後被告說她有另一個個案是一個布業行，該布業行有不動產在台南縣新營市，可以提供不動產給她處理，可以借出
1 、2 千萬元給她處理，所以對於要挹注給公司的150 萬元、200 萬元就沒有問題；承諾書上特別記明被告要處理97年
4 月10日前開出去的支票，是因為平常企業會開未到期的支票，這就是財務黑洞，所以要求被告處理這些應付票據，我們才能談未來股權轉讓的事情；伊代表創恒公司把上開3 家銀行支票及印章交給被告保管之目的是希望她到4 月間，如果有資金進來，把我們支票過票，被告希望我們不要再開票，類似質押，怕我們繼續再開票，一方面是控管，一方面做資金的妥善管理；後來於4 月某日，創恒公司支票陸續很多票都跳票，我不知道被告開了多少票，我也不知道該如何處理，有先請開票的銀行說給我7 天的寬限時間去把這些支票取回來，這樣企業還有經營的生機，我再去跟被告說支票都已經被提示，都已經跳票，被告說她會處理，我也跟許瓊方說請她督促被告處理，後來被告不僅沒有處理，而且最過份的是我們在地檢署告訴時，我們寫存證信函給她，要把支票、印章還給我們，她在偵查庭說她沒有收到存證信函，還說東西不是已經還了嗎？但是在我印象中，她並沒有全部還回來；被告保管支票及印章期間，我們還有跟被告拿回支票向別的企業主調現使用，也就是創恒公司的支票兩邊都有使用，我們有使用，被告也有使用，但我們使用的時候，要寫申請書向被告申請，被告同意後，才交支票給我們使用；後來因被告所簽發如附表編號18及19號所示安泰銀行支票跳票，而被告所開出去的臺灣銀行支票當時還沒有到期被提示，我們發存證信函要被告還的是全部的支票及印章；而創恒公司不能營運是從大面額的支票跳票開始等語綦詳（見本院卷㈡第5 至13頁）。此核與證人簡上富亦於本院審理時結證稱：
因為創恒公司虧損，所以陳奕森找被告解決公司財務問題，陳奕森回來跟我報告，說被告在南部有很多房產可以向銀行貸款，要找被告解決虧空的問題，陳奕森要求我把公司的起訴書寫的三家銀行的支票、三家銀行支票印鑑章交給被告，雙方當場有寫承諾書、授權書，雙方協議由創恒公司出面向銀行申請貸款，被告說會提供不動產擔保抵押，解決財務問題，原本我不同意把支票交給被告保管，但是被告說我一直向地下錢莊借錢，如果不把支票給她保管，怕我們會繼續向地下錢莊開票借錢，而且退票的話，銀行會有退票紀錄，就無法向銀行貸款了；陳奕森說具體詳細細節由他處理就可以，由他和被告接洽，我只要把支票交出來就可以；陳奕森有跟我說被告會負責200 萬元以內的部分，她會幫我們解決；當天我交付出上述3 本支票及印章給被告的時候，被告有簽收保管條；他說要幫我解決創恒公司財務問題，我們有寫一份清單給她，記載公司支票即將到期的清單，這是陳奕森的債務問題；陳奕森之前開的票，被告承諾要解決，但沒有解決，而於3 月中旬遭退票，另被告開的部分應該是從4 月初開始有跳票；我並不知道被告有開創恒公司的票給環球財務公司去換回一昇布業行的票等情大致相符（見本院卷㈡第16至19頁）。是以，證人陳奕森及簡上富均明白證稱渠等之所以會同意將創恒公司之上開3 家銀行支票存款帳戶印鑑章以及請領支票申請書等資料交由被告收執，並授權被告於保管上開物品期間，得自由使用創恒公司的支票，係因為被告有承諾其有能力在200 萬元範圍內代創恒公司調度資金以解決該公司之應付票款及應付帳款，並且負責兌付其自行開具之支票票款使然。
㈡、復觀諸卷附由被告於97年3 月1 日書立之承諾書影本已載明：「茲為受託辦理創恒公司之融資、財務調度，代付97年4月10日前已開具之支票乙事，具結承諾善盡責任義務，完成受託事項，立書人並具結保證受託保管之任何物件，絕不違法使用之。恐口無憑，特立此承諾書以昭信守」等語（見他字卷第3 頁）。又由被告於97年3 月2 日出具之保管簽收暨約定文書影本亦明白記載：「1.安泰銀行延平分行AJ000000
0 －AJ0000000 。2.合作金庫銀行南勢角分行ZU0000000 －ZU0000000 。3.臺灣銀行前鎮分行AA0000000 乙張。另向銀行申請的新票由靳總裁自行領取。」、「支票印章部分由創恆公司蓋好活期取款條後，預計3/3 交由靳總裁保管。」、「如於保管期限內，由簽收人另行開具之支票，由發票人（即靳意芳）自行負責，概與創恆公司無關，簽收人亦受委託之監管。」、另註記「97年3 月1 日開具之AJ0000000 、AJ0000000 兩張支票，係為臺南六甲之房屋買賣訂金，由簽收人自行兌付。」，且有創恒公司原副總經理陳奕森代表該公司在委託人欄上簽名，並由案外人許瓊方見證簽名其上（見偵查卷第5 頁）。再觀諸卷附97年3 月1 日由創恒公司書立之授權書影本已明確記載：「立書人創恒公司（以下簡稱甲方）因須資金周轉，特委託靳意芳君（以下簡稱乙方）全權授權代理甲方就合法規章內代表甲方做資金之調度授權事項如下：一、應付票據及應付帳款約計150 萬元（或由會計帳上的所有應付票據，全由乙方全權處理，總計200 萬元以內）。二、另甲方因擴展業務如需要定約金時，則由甲方先提出業務專案由乙方審核，再由乙方墊出，唯整個業務專案由
甲、乙雙方共同管理。三、會計制度由乙方定雙方共同遵守。四、利潤分配則視個案再議。」（見同署97年度他字第4234號偵查卷＜下稱97他4234卷＞第55頁）。綜觀上開各項書證之意旨可知，創恒公司係因被告有承諾會代創恒公司調度資金以解決該公司之應付票款及應付帳款，並且負責兌付其自行開具之支票票款，創恒公司代表人才會會同意將創恒公司之上開3 家銀行支票存款帳戶印鑑章以及請領支票申請書等資料交由被告收執，並授權被告於保管上開物品期間，得自由使用創恒公司的支票。故被告辯稱其未主動要求創恒公司提交支票等物供其保管使用，而是陳奕森自己主動提交的云云，顯與前揭書證記載之事實不符，尚無足採信。
㈢、雖被告辯稱如附表編號1 號及17號所示之2 張支票是由陳奕森自己取回，伊並沒有使用該張支票云云，惟查，證人陳奕森否認有領回上述2 紙支票等情明確（見本院卷㈡第11頁反面及第12頁），且依據卷附由被告提出之「創恒公司開票付款申請書」數張及由陳奕森簽收領回之空白支票影本數紙可知（見97他4234卷第76至81頁、第85至91頁），創恒公司如欲使用支票，需填寫開票付款申請書向被告申請領回支票，由被告審核後交付，創恒公司已無法自由使用支票。則倘若如附表編號1 號及17號所示之2 張支票是由證人陳奕森領回使用，理應由證人陳奕森就上開2 張支票填寫開票付款申請書向被告提出申請，惟遍查卷附被告提出之由證人陳奕森簽收領回之支票影本，並未包含如附表編號1 號及17號所示之
2 張支票，足證證人陳奕森之證述無誤，故被告此部分所辯，係屬無據，難以採為憑信。
㈣、另被告辯稱其之所以為創恒公司調借45萬元後，即未再繼續為創恒公司調度資金，係因為創恒公司後來有跟地下錢莊借錢，伊知道創恒公司債務不止200 萬元，伊怕錢拿不回來云云。則本案應審究之事項厥為：被告於簽立承諾書之彼時，是否果有能力代創恒公司解決資金調度乙事？抑或其自創恒公司取得之上揭空白支票及印章後開立支票之彼時，即無意代創恒公司調度所需全部資金？又被告取得創恒公司之授權使用該公司支票，是否有能力自行負責兌付? 及其是否自始即有為自己不法所有及不法利益之意圖？經查：
⒈被告於本院通緝到案訊問時係供稱：「（問：創恒公司為何
要同意開支票給一昇布業用，有何好處? ）因為一昇布業有可用的銀行信用額度，融資出來可部分供創恒公司使用。當時是600 萬美金（後稱）是20萬美金，相當於600 萬臺幣。
有融資出來的話，創恆公司及一昇布業可以共用，但當時一昇公司還有一張台灣銀行新營分行支票跳票，不能貼現，該張信用狀是受狀方好像是開給一昇布業公司，開狀是國外的銀行，開狀方不是我接的，這是一昇和創恒公司他們之間關係的起源，當時透過許瓊方介紹一昇布業的老闆劉峯志認識我，後來又認識創恆公司的陳奕森，許瓊方告訴我說一昇和創恒公司他們二家都有資金缺口，她說一昇布業有收到一張信用狀，是美金20萬元的額度，可以向臺灣銀行新營分行融資貼現，就因為這樣子開始我和陳奕森及一昇布業在臺南市許瓊方介紹的一間餐廳，當天晚上做支票開出去給一昇布業原先積欠給別人的債款，就是創恒公司稱之為我未歸還給他們公司的支票，…。」云云（見本院100 年度他字第194 號卷第15頁）。然而，被告既陳稱一昇布業行係因其本身積欠他人債務而急需向其請求援助資金，則衡情一昇布業行縱使得以順利向銀行融資，又豈會無端將貸得款項與創恒公司共用之理？況創恒公司本身財務亦已發生困難，才會需要委請被告代為調度資金，以解決財務問題，則倘被告不承諾就其開立之支票自行負責，衡情創恒公司之副總經理陳奕森豈有可能同意被告簽立創恒公司支票係用以清償案外人一昇布業行積欠他人的債務，而徒使創恒公司財務惡化負擔加劇之理？故被告此一說法，明顯悖乎常情。再者，證人陳奕森於本院審理時已明確證述稱：伊不認識一昇布業行的劉峯志，也沒有同意被告開立創恒公司的支票交給環球公司以換回一昇布業行開給環球公司的支票等情綦詳（見本院卷㈡第11頁），此核與證人劉峯志於本院審理時證述：伊並沒有問被告她開出去給伊債權人的支票是從何而來，也沒聽過陳奕森這個人，被告沒有向伊介紹過該人，也沒有提及過創恒公司等情相合（見本院卷㈡第144 頁）。從而，被告前揭所辯其將一昇布業行可用的銀行信用額度融資出來，可部分供創恒公司與一昇布業行共用乙節，顯屬無稽，應係被告臨訟杜撰之詞，甚難採為憑信。
⒉被告嗣於本院100 年8 月18日準備程序時卻又改口辯稱：是
創恒公司急需用款而透過許瓊方來找伊，許瓊方知道伊當時在台南市西區有用地球國際飛船股份有限公司（下稱地球國際公司）名義購買9 間房子，許瓊方帶著陳奕森至伊位在台南市○○路○○○ 號4 樓住處，希望伊將其中一戶過給創恒公司，因為地球國際公司與別人買賣時，是整批買過來，是有削價銷售，而房子的價值比較高，希望中間的200 萬元差價由創恒公司取得，當時有以創恒公司名義送到稅捐處去核稅單下來，稅單上面就是伊賣給創恒公司的價錢，該房子實際買賣價低於貸款的金額，創恒公司向地球國際公司，伊不收創恒公司的款項，只有價差多出來的貸款由他們負擔，多出來的貸款200 萬元是由創恒公司拿走，算是創恒公司欠伊20
0 萬元云云（見本院卷㈠第63頁）；且其於本院審理時尚辯稱：創恒公司要買的房子原來是在新營，但因楊思文無法提供收據，所以就改買臺南市○○路的房子云云（見本院卷㈡第15頁）。惟倘若被告在台南市西區果真有資力購買下9 間房屋，衡情其大可自行以其個人或地球國際公司名義提出上述不動產向銀行融資借款，再出借予創恒公司紓困，焉有需先以當時財務狀況不佳之創恒公司名義買下該不動產後，再向銀行以融資借款方式取得200 萬元調度金？雖被告於偵查中有提出臺南巿稅務局南巿稅房字第09700112430 號函影本
1 紙（見97他4234卷第64頁) ，係為證明其有提供位在台南市○○路○ 段○○○ 巷○○○○號房屋供創恆公司買賣融資貸款乙事，惟查，依據公訴人於本院審理時所提出之臺南市政府稅務局101 年4 月6 日南市稅房字第1010013924號函附創恒公司之契稅申報書（申報日期：97年年3 月6 日）、建物登記第二類謄本、建築改良物所有權買賣移轉契約書影本等件可知（見本院卷㈡第43至55頁），上開不動產出賣人係輝映國際開發股份有限公司，並非被告抑或地球國際公司，則被告是否確實有權處分上開不動產以提供予創恒公司向銀行融資貸款，即有可議。況且，上述契稅申報書「移轉價格」欄及建築改良物所有權買賣移轉契約書「買賣價款總金額」欄記載的金額均為1,029,200 元，則倘若被告係提供上開不動產向銀行申請貸款，顯無法貸得創恒公司所需的200 萬元調度金至明；參以被告於本院歷次準備程序及審理期間，並未提出相關不動產買賣契約書及產權證明以佐證其確有以地球國際公司名義購得9 間房子乙事，則縱使被告曾以創恒公司名義繳交買賣上開不動產之契稅，亦不足以證明其已確實取得該不動產之所有權，而得自由處分該不動產以供創恒公司向銀行融資擔保之用，故被告是否真有財力為創恒公司調度該公司之資金缺口，誠屬有疑。
⒊被告另於本院101 年2 月16日準備程序時係辯解：因為創恒
公司名下沒有財產，需要買房子來做財力証明，我是作房屋仲介的，陳奕森認為這樣可以增加創恒公司的附加價值，因為當時創恒公司向別家銀行借錢是其中股東提供的不動產，我們代書要辦貸款時，發現創恒公司是不能貸款的，因為公司債信不好；如附表編號18號及19號所示之支票是陳奕森開的，是開給楊思文做為買臺南房子的訂金，買房子的稅金所用之支票是開創恒公司的合庫支票（票號ZU0000000 號）去兌現，兌現的錢是我出的，該支票於97年3 月28日就交給楊思文了云云（見本院卷㈠第224 頁反面）。惟查，證人楊思文於偵查中係證述：伊並不認識簡上富或梁靈芝，被告則是許瓊方介紹的，當時伊太太有房子要賣，都由伊出面處理，而被告有開2 張支票面額差不多500 多萬元的支栗給伊，但是後來都跳票了，被告買的房子是位在台南縣六甲鄉龜港村，總共是賣40幾戶及1 筆土地，500 多萬元只是定金等情明確（見板檢98年度他字第5699號偵查卷第10頁），並有提出買賣契約書暨如附表編號18號及19號所示之創恒公司支票2紙影本等件以資佐證（見同上偵查卷第13至18頁）。而觀諸上開不動產買賣契約書記載可知，簽約日期為97年3 月1 日，而證人楊思文出售予被告之房地係位於台南縣六甲鄉龜港村，並非台南巿新營區或台○○○區○○路，且買賣契約之買受人係由被告之女兒梁靈芝擔任負責人之芮璱國際環保科技有限公司，而非創恒公司，雙方簽訂買賣契約時，買賣之總價金則為5,500 萬元，而被告則係交付如附表編號18號及19號所示之支票2 紙（票面金額共計550 萬元）予證人楊思文作為上揭不動產買賣之訂金等情。基上，被告於97年3 月
1 日簽立上述承諾書予創恒公司，並承諾受創恒公司委託辦理融資、財務調度及保管創恒公司支票等物之彼時，其實尚未支付分文買賣價款，亦未取得證人楊思文出賣之前揭不動產至明。而被告交付予證人楊思文做為購買不動產之定金，非但非以其自己個人名義或以其所擔任實際負責人之合泰公司名義之支票支應，卻尚需要借用創恒公司之支票以為之，且被告並未依約兌付如附表編號18號及19號所示之支票，而任由該等支票陸續於97年4 月7 日及同年月10日屆期遭退票。則其既連購買該不動產所需訂金，都未能如期兌付，則更遑論其能取得不動產所有權，提供予創恒公司向銀行融資借貸之用。準此，足證被告係藉詞騙取得創恒公司支票供己使用，並非真心為創恒公司調度資金至明。
⒋參以被告於97年3 月初取得上開創恒公司之支票後的短短2
個月時間內，為其私用所簽發如附表所示之支票20張，總票面金額竟高達16,878,500元，且皆已因存款不足而遭退票，如此一來，被告非但不能為創恒公司解決短期資金週轉問題，反倒導致創恒公司之支票帳戶存款更加不足，因而成為拒絕往來戶，嚴重影響創恒公司之票據信用，被告完全悖離創恒公司之委任目的，亦違背其對創恒公司之承諾，由此適益徵被告於與創恒公司約定之初，應已明知其並無能力為創恒公司清償上述應付票據及應付帳款，卻對創恒公司佯以虛偽不實之承諾，以達其順利取得創恒公司之支票供其使用之目的。
⒌綜上，被告對其幫助創恒公司調得該公司所需約200 萬元的
週轉金乙節，前後說詞歧異且違悖常情之說法，殊難令人置信，實難認被告於簽立上開承諾書之彼時，係有能力代創恒公司解決資金調度或有能力兌付其所自行簽發創恒公司之支票。
㈤、另參酌證人即一昇布業行負責人劉峯志於本院審理時具結證稱：伊係於97年間，經由一位住在嘉義的女子介紹認識被告，當時伊公司一昇布業行缺資金，被告說要幫伊處理，要把伊的支票拿去開，全權給她處理一昇布業行的債務問題，並要伊把伊的房屋及土地權狀交給她處理，她說要幫伊去向銀行融資貸款，而伊有陸續向被告借了80萬元，有開一昇布業行的支票給被告，且被告以她女兒梁靈芝的名義作為債權人，在伊的土地及房屋設定最高限額抵押權240 萬元；97年3月13日，伊與被告及伊的債權人即地下錢莊的人，在台南市區的一家南園餐廳簽立約定書，約定書上記載若被告將伊的債務處理好的話，伊就把房屋、土地交給被告，被告在當場有開立非她本人的支票給伊的債權人，伊在現場並沒有問被告她開出去的支票是從何而來；後來因被告沒有處理好，一昇布業行開出去的支票債務，都跳票了，一昇布業行就結束了；又伊只有告訴被告說伊在臺灣銀行有20萬元美金的融資額度，不知道被告是透過什麼關係拿到一張LC信用狀給伊，叫伊去臺灣銀行新營分行融資，後來銀行副理告訴伊及被告這張信用狀有瑕疵，銀行不敢放款，該信用狀並非伊做生意往來而取得的；當時被告還有叫伊開票說是要拿這些票去融資、處理，但是伊所開出去的這些京城銀行支票都一去不回，被告並沒有給伊錢，卻找人來向伊要債，而且伊交給她的支票及臺灣銀行的本票都還在被告那裡，她沒有還給伊，且伊是欠這些債權人錢；後來伊賣土地一甲多，拿到1,500 多萬元去處理還債了，給地下錢莊賺了很多，公司也收起來不做了，地下錢莊也就算了，沒有再向伊要債等情歷歷（見本院卷㈡第142 至145 頁）。復觀諸卷附由被告所提出之由證人劉峯志於97年3 月13日出具予被告之約定書（見97他4234卷第186 頁），其上有明確記載：「同意以下票面金額兌現後，用劉峯志之名下農地過戶給梁靈芝後，在（再）收回押票的支票，其餘之地號均塗銷掉待欠靳意芳金額4,258,000（元）還清後，劉峯志之農地在（再）過戶回來」，並有列載所開立之支票票號及票面金額（即如附表編號2 至13號所示支票，及創恒公司之臺灣銀行支票3 張＜票號分別為：AC0000000 、AC0000000 、AC0000000 號，該3 張嗣後業經被告作廢＞，總票面金額為4,258,000 元，即為所列各筆債務金額總額之3 成）等情，此核與證人劉峯志前揭證述情節相合，並有由被告於偵查中自行提出之證人劉峯志簽發京城銀行支票共13紙（面額均為10萬元）、證人劉峯志簽發之臺灣銀行新營分行支票共5 紙（其中3 張面額均為80萬元，餘2張面額均為10萬元）、台南縣麻豆地政事務所他項權利證明書（權利人梁靈芝；權利種類：普通抵押權；擔保債權總金額24 0萬元）、土地所有權狀、土地建築物抵押權設定契約書、被告提出之台灣銀行支票使用明細表各1 份在卷可考（見97他4234卷第187 至200 頁），是以，證人劉峯志之證述情節，有被告提出之上揭書證可資佐證，足堪採為憑信。而被告既係與證人劉峯志約定以被告所簽發含如附表編號2 至13號所示支票在內的多張支票，代一昇布業行清償對第三人之債務，做為被告取得對證人劉峯志名下農地之對價，卻於此部分支票屆期後，未予兌付而任該等支票退票，置創恒公司之票據信用於不顧，由此更可證明被告取得創恒公司支票供己使用之初，係有為自己不法所有及不法利益之意圖。
三、綜合上述各節，參互勾稽，應認被告於與創恒公司簽立承諾書及取得授權書之初，即有為自己不法所有及不法利益之詐騙犯意，其前揭所辯各情詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。而告訴人亦因而票據信用受損，成為拒絕往來戶。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑：
一、按若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院25年度上字第6518號判例要旨、84年度台上字第4286號判決意旨可資參照) ，查本案被告受託為創恒公司處理資金調度事務，係意圖為自己不法之所有，而以詐術使創恒公司代表人將該公司之上揭3 家銀行空白支票、支票存款帳戶印鑑章以及請領支票申請書等件交付，並因而取得使用上揭空白支票供己作清償或擔保債務之財產上不法利益，核其所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同條第2 項之詐欺得利罪。雖起訴書係認被告涉刑法第342 條第1 項背信罪嫌、第33
5 條第1 項侵占罪嫌，惟公訴人之論告書則除認被告涉犯上開2 罪名外，並就同一基本社會事實，另補充被告尚涉犯同法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，本院就此部分自毋庸變更起訴法條，然依前揭最高法院判例意旨，不得於詐欺罪外更論背信罪，故起訴書暨論告書均認被告尚涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌，容有誤會，併此敘明。
二、被告所犯上開2 罪係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一情節較重之詐欺得利罪處斷。雖起訴書暨論告書漏未論及被告以詐術自創恒公司收執上述物品後，有取得使用上揭空白支票供己作清償或擔保債務之財產上不法利益，核其此部分所為另係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，惟此部分既與前揭已起訴論罪之詐欺取財罪有裁判上一罪之想像競合犯關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審究，附此陳明。
三、雖起訴書認被告前因侵占案件，經臺灣高等法院臺中分院以93年度上訴字第1341號判處有期徒刑6 月確定，於95年5 月
1 日易科罰金執行完畢，其於徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯云云。惟按被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，最高法院76年度台非字第128 號判決、83年度台上字第5578號判決可參。第查，被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院以92年度上易字第3035號判決有期徒刑5 月，並於93年2 月27日確定（以下稱甲罪）；其復於甲罪判決確定前之80年2 月13日，另犯侵占罪，並經臺灣高等法院以93年度上訴字第1341號判決有期徒刑6月，並於95年1 月24日確定（以下稱乙罪）；再於甲罪判決確定前之87年12月29日，另犯偽造有價證券罪，嗣經臺灣高等法院以94年度上訴字第3950號判決有期徒刑3 年6 月，迭經最高法院於98年6 月25日以98年度台上字第3546號判決確定（以下稱丙罪），上開甲、乙兩罪雖分別於93年4 月21日及95年5 月1 日均易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，然而，嗣後上開乙、丙兩罪既得與甲罪合併定應執行刑，則倘若日後法院經檢察官之聲請，以裁定將上開甲、乙、丙之3 罪，定其應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢，故依前揭最高法院判決意旨，甲、乙兩罪既然尚不能認為已執行完畢，則本案被告於97年3 月間，故意犯本件詐欺得利等罪，自與徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪之累犯要件不符，故被告於本案並未構成累犯，起訴書認被告為累犯，即有未恰，附此陳明。
四、爰審酌被告有上述前科，素行不佳，其犯罪之動機、目的、手段及對創恒公司之票據信用所造成危害，成為拒絕往來戶、被告嗣經通緝後到案、審理中一再飾詞狡卸犯行，毫無悔意，且於偵查中雖一度與創恒公司之原負責人簡上富達成和解，有和解書1 份在卷可查（見97他4234卷第184 頁），惟嗣後並未依和解書內容履行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於取得創恒公司上開支票及印章後，竟僅代付創恒公司45萬元之應付票款，且以創恒公司名義對外簽發如附表所示之支票20張，嗣靳意芳竟違反上開與創恒公司之協議，未依約將票款存入銀行帳戶，任其以創恒公司名義所簽發之上開支票自97年4 月7 日起陸續因存款不足而退票，致創恒公司之信用狀況受損。創恒公司知悉上情後，隨即於同年月15日寄發存證信函要求靳意芳返還剩餘之支票及印鑑等物，然靳意芳於翌日收受上開存證信函後，竟另基於意圖為自己不法所有之犯意，將上開安泰銀行大小章、臺灣銀行之大章侵占入己，拒不返還予創恒公司。因認被告此部分行為，另涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。
三、次按刑法上之詐欺罪為即成犯，被告於詐得創恒公司之空白支票及印鑑章等物後，其於詐欺行為完成時，犯罪即屬成立，嗣後之該等物品之流向，屬處分贓物之行為，為不罰之後行為，無再論以他項罪名餘地，故縱使被告詐欺取得之上開安泰銀行大小章、臺灣銀行之大章後，未將該等物品返還予創恒公司，此僅屬支配贓物之行為，為不罰的後行為。從而，起訴書就此不罰之後行為認被告另涉犯刑法第335 條第1項侵占罪嫌，並認與前揭起訴論罪之詐欺取財罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之數罪。本院自應就此被訴侵占部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第339 條第1 項、第2 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 陳昭筠法 官 詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁宜庭中 華 民 國 101 年 7 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬──────┬─────┬─────┐│編│付款銀行 │發票日 │票號 │票面金額 ││號│ │ │ │(元) │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 1│臺灣銀行前│97年4月11日 │AA0000000 │ 250,000 ││ │鎮分行 │ │ │ │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 2│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 775,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 3│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 770,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 4│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 630,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 5│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 310,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 6│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 213,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 7│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 200,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 8│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 135,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ 9│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 123,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│10│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 114,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│11│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 84,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│12│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 72,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│13│同上 │97年4月14日 │AC0000000 │ 37,500 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│14│同上 │97年4月22日 │AC0000000 │ 65,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│15│同上 │97年4月21日 │AC0000000 │ 200,000 │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│16│同上 │97年4月28日 │AC0000000 │ 1,800,000│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│17│同上 │97年5月15日 │AC0000000 │ 2,600,000│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│18│安泰銀行延│97年4月7日 │AJ0000000 │ 2,000,000││ │平分行 │ │ │ │├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│19│同上 │97年4月10日 │AJ0000000 │ 3,500,000│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│20│同上 │97年4月30日 │AJ0000000 │ 3,000,000│├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤│ │票面金額合│ │ │16,878,500││ │計 │ │ │ │└─┴─────┴──────┴─────┴─────┘