臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度易字第3765號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 施正雄選任辯護人 邱揚勝律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第24059號），本院判決如下：
主 文施正雄意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年捌月。又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年。
事 實
一、施正雄自民國95年1 月間起，擔任財團法人中華福音道路德會（下稱路德會）董事長兼代表人，緣路德會董事會於96年間，有意出售路德會所屬土地，施正雄乃於96年3 月12日前，透過土地仲介陳泳霖、黃正雄等人之居間仲介，而與華鼎建設開發股份有限公司( 下稱華鼎公司) 董事長賴茂松達成土地交易之初步共識後，雙方並進而於96年3 月12日相約在華鼎公司位於臺北縣三重市( 已改制為新北市○○區○ ○○路○ 段80之5 號之辦公室內，見面洽談買賣土地事宜，而達成由賴茂松以總價新臺幣（下同）1 億7,460 萬元向路德會購買臺北市○○區○○段二小段760 地號土地（下稱系爭土地）及其上建物之合意，惟因該筆交易尚需經路德會董事會批准等各項程序，故當場先由賴茂松之妻賴吳彩珠指示公司小姐至銀行匯款200 萬元訂金至施正雄所指定之冬日實業廠
(由施正雄之女施雯婷擔任負責人) 帳戶內( 詳如附表編號
1 所示) ，並由施正雄當場於匯款單傳真影本上簽收，嗣並在仲介黃正雄、陳泳霖二人之見證下，賴茂松以其子賴崇哲之名義與施正雄簽訂「訂金收據」，除載明買賣之標的、價金外，雙方並相約於96年3 月15日再行簽訂正式之書面買賣契約，且由施正雄當場交付其兄施宗仁名義所開立之面額
200 萬元之支票乙紙作為擔保。
二、嗣後，施正雄向賴茂松稱系爭土地買賣已經路德會董事會通過，並提出路德會相關董事會紀錄為佐，雙方乃於96年3 月16日在上址華鼎公司辦公室內，由施正雄以路德會法定代表人之身分，與賴茂松正式簽立系爭土地之買賣契約，約定總價金分三期給付( 第1 、2 期為6,984 萬元，第3 期為3,
492 萬元) ，且將賣方即路德會應拆除坐落於系爭土地之房屋後移交標的物，列為買方給付第三期款項之條件之一( 該建物門牌為臺北市○○區○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號，原始起造人為財團法人台北市○○○路德真理協會《下稱真理堂》，建造完成後未辦理保存登記，嗣經臺灣高等法院於93年
4 月29日以92年度上易字第404 號判決路德會並非該房屋之所有權人確定) ，而施正雄因已將賴茂松前所支付之200 萬元訂金擅自支用於償還其個人積欠教會債務之私人用途，且對外尚積欠高達1,000 多萬元之債務，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，向賴茂松佯稱：該房屋現仍有牧師居住，為說服其同意搬遷而順利拆除地上物，故需要經費，且為使拆遷經費靈活運用，避免路德會內部會計程序繁複，款項若以伊或教會之名義簽收，日後取出不易，希冀賴茂松能在第2 期款項中再行扣除已支付之訂金200 萬元，並先另行以其他名目私下支付其2 千多萬元，且上揭款項日後可轉成系爭土地買賣價金之一部云云，致賴茂松不疑有他，除同意將先前給付予施正雄之200 萬元暫轉成拆遷經費，而仍開立第一期價金總額合計6,984 萬元之支票2 紙交予施正雄由其轉交予路德會，並當場交付現金66,000元予被告外，再經仲介陳泳霖之同意，以其名義與賴茂松虛偽簽立「土地買賣服務費付款方式」契約，約定賴茂松願給付總額2,900 萬元之土地服務費予陳泳霖，並於96年3 月16日給付第1 期款項1,160 萬元，而由陳泳霖擔任名義上經收人，實際上係由賴茂松當場交付面額953 萬4,000 元之支票乙紙及現金66,000元予施正雄( 與其日前已給付之訂金200 萬元合計共1,160萬元)， 施正雄並於當日下午簽約程序完成後，旋即偕同陳泳霖至彰化銀行南新莊分行提示上揭面額953 萬4,000 元之支票，而將所得款項向該行購買以該行為發票人之面額各
250 萬元、351 萬7,000 元、351 萬7,000 元之支票3 紙，受款人各為冬日實業廠及施正雄之前妻姚淑貞( 各支票之票號、票面金額、提示日期及存入帳戶均詳如附表編號2 所示) ，惟施正雄於取得該得款項後，並未將之用於協調真理堂搬遷事宜，反因投資股票失利而將該等款項花用殆盡。
三、又施正雄代表路德會簽立系爭土地之買賣契約後，因路德會內部董事資格爭議，致所餘之董事人數不符路德會章程就教會財產處分之須經四分之三以上董事出席之人數規定，以致系爭土地處分行為遲未能報請主管機關內政部許可，而依約辦理系爭土地所有權移轉事宜，詎施正雄因對外仍有個人債務亟待解決，竟又意圖為自己不法之所有，另行基於詐欺之犯意，而於99年1 月21日向賴茂松佯稱因年關將至，教會急需用錢，然錢不能直接教會帳戶，否則日後取出不易，希望賴茂松能再私下借款150 萬元予教會，嗣後若系爭土地順利過戶，即可從買賣價金第2 期款項扣除云云( 起訴書誤載為施正雄係對賴茂松佯稱路德會董事會內部對此件土地買賣尚需以價疏通，且系爭土地上之房屋拆遷一事尚需經費，應予更正) ，致賴茂松信以為真，且考量其前已因系爭土地買賣已投入鉅額資金，不願教會果真因資金短缺而無法運作，故乃以土地服務費名義復給付150 萬元現金予施正雄，施正雄詐得上揭款項得手，即將之用於清償個人對外債務。嗣賴茂松於對路德會起訴請求返還價金等民事訴訟程序中，發現施正雄並未將上揭取得之款項用於辦理系爭土地上房屋拆遷作業上，始悉遭施正雄詐騙。
四、案經賴茂松訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按證人應命具結，具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語，並命證人朗讀及簽名、蓋章或按指印；證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第第186 條第1 項、第189 條第
1 至第3 項、第158 條之3 分別定有明文。至同法第159 條之5 係規定「傳聞證據」得以例外承認其具有證據能力之情形之一，與證人於偵查或審判中原則上必須踐行具結程式，其證言始具證據能力之規定不同，自不宜互相混淆。縱檢察官及被告於法院審判時同意證人於審判外之陳述作為證據，或知該項陳述具有同法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，但若該證人在法律上並無得以拒絕作證或不得令其具結之情形，而檢察官或法院未依法命該證人具結所取得之證言，依上述說明，仍不具有證據能力( 最高法院98年台上字第58號判決意旨參照) ，查證人賴崇哲於100 年4 月6 日偵查中作證時，該次筆錄上僅有「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰..... 另命證人具結」之記載，然遍查全卷，並無證人賴崇哲之結文附卷；是依前揭說明，證人賴崇哲於偵查時所為證述，自不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告施正雄、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有以路德會代表人之身分，與告訴人賴茂松簽立系爭土地之買賣契約，及於前揭時、地，先後取得如附表編號1 至3 所示各筆款項等事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：如附表編號1 、3 所示款項、及附表編號2 所示款項中的現金66,000元均係伊個人向告訴人之借款，如附表編號2 面額953 萬4,000 元支票則係伊於96年3 月16日當日下午在銀行向證人陳泳霖借的，均與系爭土地之買賣無關云云。惟查：
一、被告自95年1 月間起，擔任路德會董事長兼代表人，因路德會董事會於96年間，有意出售路德會所屬土地，被告乃於96年3 月12日前，透過土地仲介陳泳霖等人之居間仲介，而與擔任華鼎公司董事長之告訴人達成土地交易之初步共識，雙方並進而於96年3 月12日相約在華鼎公司上址辦公室內見面洽談買賣土地事宜，而達成由告訴人以總價新臺1 億7,460萬元向路德會購買系爭土地及其上建物之合意，惟因該筆交易尚需經路德會董事會批准等各項程序，故當日並未簽立正式買賣契約。又告訴人之妻賴吳彩珠於當日確曾指示公司小姐至銀行匯款200 萬元訂金至被告所指定之如附表編號1 所示之冬日實業廠( 由被告之女施雯婷擔任負責人) 帳戶內，被告並於傳真之匯款單影本上簽收，及在卷附之「訂金收據」上簽名，而交付其兄施宗仁名義所開立之面額200 萬元之支票乙紙予告訴人作為擔保。嗣後，被告向告訴人稱系爭土地買賣已經路德會董事會通過，並提出路德會相關董事會紀錄為佐，雙方乃於96年3 月16日在上址華鼎公司辦公室內，由被告以路德會法定代表人之身分，與告訴人正式簽立系爭土地之買賣契約，並以賣方應拆除坐落於系爭土地之房屋後移交標的物作為給付第三期款項之條件之一( 該建物原始起造人為真理堂，建造完成後未辦理保存登記，嗣經臺灣高等法院於93年4 月29日以92年度上易字第404 號判決路德會並非該房屋之所有權人確定) ，被告當日除向告訴人取得現金66,000元外，並與證人陳泳霖二人至彰化商業銀行( 下稱彰化銀行) 南新莊分行提示如附表編號2 所示面額953 萬4,000元之支票，而轉而開立如附表編號2 所示以該分行為發票人之支票3 紙，該等支票嗣經提示存入被告向姚淑貞等人所借用之帳戶，取得之款項均經被告投資股票失利而花用殆盡。嗣告訴人復於99年1 月21日以現金給付150 萬元予被告，被告即將之用於清償個人對外債務等事實，除經被告坦承不諱外，並有96年3 月12日「訂金收據」、施宗仁名義所開立之面額200 萬元之支票影本、彰化銀行匯款回執聯、冬日實業廠基本資料查詢、系爭土地之買賣契約書暨其附件、告訴人於96年3 月16日所簽發票面金額各174 萬元、6,810 萬元(合計6,984 萬元) ，受款人為路德會之支票2 紙、如附表編號2 所示面額9,53萬4,000 元之支票影本1 紙、面額3,517,000 元之支票影本2 紙、彰化銀行南新莊分行支票申請書代收入傳票3 份、99年1 月21日「收據」( 見他字卷第6 至41頁、本院卷第293 頁) 、彰化銀行南新莊分行99年10月5日彰南莊字第0992219 號函( 說明如附表編號2 所示以該行為發票人之支票3 紙其資金流向，見偵卷一第146 頁) 、中國信託商業銀行100 年4 月22日中信銀00000000000000號函所檢附冬日實業廠於該行所開設帳戶之歷史交易明細( 見偵卷二第167 至171 頁) 、該行同年12月9 日中信銀00000000000000號函所檢附姚淑貞於該行所開設之2 帳戶之歷史交易明細( 見本院卷第10 0至110 頁) 、內政部99年10月22日內授中民字第099072 0234 號函暨其附件( 說明路德會內部董事資格爭議處理情形，見偵卷一第7 至142 頁) 等卷證資料在卷可憑，故上揭事實，均堪認定屬實。
二、是以，本件所應探究之爭點厥為：㈠告訴人是否係欲購買系爭土地，而支付如附表編號1 所示之200 萬元作為訂金至被告所指定之帳戶? ㈡嗣復因被告對其佯稱辦理系爭土地之地上物拆遷事宜需要經費云云，告訴人除同意暫不於第1 期土地買賣價款中扣除200 萬元訂金外，並支付如附表編號2所示款項予被告作為拆除系爭土地之地上物使用? ㈢嗣被告是否又以教會年關將至有急需云云詐欺告訴人，而使其支付如附表編號3 所示款項予被告?
㈠、就附表編號1所示之200萬元款項部分：⒈查依卷附之「訂金收據」所示( 見他字卷第6頁) ，該筆200
萬元款項確係告訴人為購買系爭土地而支付之訂金，此觀諸該收據抬頭、及內容白紙黑字記載「茲收到賴崇哲訂購座落於臺北市中正區( 按應係中山區之筆誤) 長春段二小段760地號土地壹筆，面積合計48,100平方公尺所有權全部及房屋臺北市中正區( 按應係中山區之筆誤) 南京東路3 段89 巷27弄4 號所有權全部之訂金新台幣貳佰萬元整( 以匯款支付) 」等字樣甚明，並經證人即告訴人、證人賴吳彩珠於偵查中、本院審理時( 見偵卷二第185 頁、本院卷第267 至269頁、第285 頁至第287 頁) 證述屬實，及經證人黃正雄、陳泳霖、賴崇哲等人於本院審理時證述明確( 見本院卷第225頁背面、第228 頁背面至230 頁( 黃) 、第234 頁背面至
235 頁( 陳) 、第281 頁至282 頁( 哲) ) ，且酌以告訴人與被告於洽談系爭土地買賣前雙方並不認識乙節，迭據告訴人指述歷歷( 見偵卷二第188 頁、本院卷第267 頁背面) ，核與證人陳泳霖證述情節相符( 見本院卷第238 頁背面) ，並為被告所不爭執，而系爭土地之書面買賣契約既係於96年
3 月16日始正式簽立，若非係為支付訂金，告訴人豈會在與被告無任何私交之情形下，即願支借200 萬元予被告，而未談及任何借款利息、還款期限等條件? 被告所辯殊與常情相違，因認告訴人指稱係為支付系爭土地之買賣訂金始於96年
3 月12日匯款200 萬元等情，確屬信而可徵，堪予採信。⒉況被告迭於本院準備程序時及審理時辯稱此筆款項係其因個
人積欠教會200 萬元債務，故在台南打電話向證人賴吳彩珠以私人名義支借，經賴吳彩珠匯款，伊於96年3 月16日簽立買賣契約時始交付面額200 萬元之票據供擔保，嗣遲至98年間始在系爭「訂金收據」上簽名確認，不知道為何告訴人要將該筆款項名目記為訂金云云，惟迄其當庭聽聞證人賴吳彩珠於本院審理時證稱被告確有於96年3 月12日至華鼎公司當場在匯款回條聯上簽收，並提出有被告簽名之匯款回執聯以佐其說時( 見本院卷第293 頁，其上顯示傳真時間為96年3月12日下午1 時55分許) ，即改口稱證人所述確為實在( 見本院卷第289 頁) ，嗣再於訊問被告之程序中坦承其確有96年3 月12日至華鼎公司，由告訴人方以匯款支付200 萬元之情( 見本院卷第333 頁背面) ，可見其前後供述反覆不一，為卸免罪責更編纂上述情節，其所述自難遽信。
⒊又雖辯護人為被告辯護稱：告訴人於簽約當日係開立合計6,
984 萬元之票據，並未扣除200 萬元，由此可反推雙方並無訂金之約定，且證人黃正雄亦證稱該筆款項係借款云云，惟細譯證人黃正雄於本院審理時之證述內容，其雖證稱：「被告於96年3 月12日當日有提到說他有急用，要公司先把錢給他，要解決教會財務問題」等語，惟亦一再強調「被告有表示嗣後會補齊董事會的會議紀錄，16日才打契約，並協議在契約的土地款中扣除，因為是屬土地價款，故是簽訂金收據，而非寫成借據」等語( 見本院卷第225 頁背面、第228 頁背面至230 頁) ，可見縱被告於96年3 月12日當時確有向告訴人表示教會有急需，然該筆款項卻係因斯時雙方就系爭土地買賣之標的、價款亦已達共識，故告訴人始會同意先行支付該等款項作為買賣之訂金，否則，若雙方間係單純私人借貸關係，豈會同時協議嗣後要在土地價款中扣除？辯護人對證人黃正雄上揭證述內容之理解顯然係斷章取義。至告訴人嗣後之所以未在系爭土地之買賣第1 期價款中扣除該筆訂金，則係因被告向其佯稱有辦理拆遷地上物之需求施用詐術所致( 詳下編號㈡所述) ，自非可倒果為因，逕執此點為對被告有利之認定。
㈡、就附表編號2 所示之現金66,000元及面額953 萬4,000 元支票部分：
⒈查卷附之「土地買賣服務費付款方式」契約書1 紙，雖載稱
告訴人願給付總額2,900 萬元之土地服務費予證人陳泳霖，並於96年3 月16日給付第1 期款項1,160 萬元，而由證人陳泳霖為經收人云云( 見他字卷第31至32頁) ，惟上揭款項實係因被告向告訴人佯稱：系爭土地上之房屋現仍有牧師居住，為說服其同意搬遷而順利拆除地上物需要經費，且為使拆遷經費靈活運用，避免路德會內部會計程序繁複，款項若以伊或教會之名義簽收，日後取出不易，希冀告訴人能在第2期款項中再行扣除已支付之訂金200 萬元，並另行以其他名目私下支付其2 千多萬元，上揭款項可轉成系爭土地買賣價金之一部云云，致告訴人不疑有他，除同意將先前給付予被告之200 萬元訂金暫轉成拆遷經費，而仍開立第一期價金總額合計6,984 萬元之支票2 紙交予被告由其轉交予路德會外，並當場交付現金66,000元予被告，再經證人陳泳霖之同意，以其名義虛偽簽立上揭「土地買賣服務費付款方式」契約，實際上係由告訴人當場交付面額953 萬4,000 元之支票乙紙及現金66,000元予被告，被告旋於當日下午協同證人陳泳霖至銀行提示兌現等情，亦經證人即告訴人、證人賴吳彩珠、陳泳霖於偵查中及本院審理時證述綦詳( 見偵卷二第152至153 頁、第186 頁至187 頁、本院卷第235 至243 頁、第
269 頁至274 頁、第287 頁至289 頁) ，並經證人黃正雄、賴崇哲於本院審理時證述明確( 見本院卷第226 頁背面至
233 頁、第282 頁背面至第284 頁) ，衡以證人黃正雄、陳泳霖2 人分屬系爭土地交易之買方、賣方仲介，證人陳泳霖係為媒介系爭土地交易始主動透過路德會辦公室電話輾轉與被告取得聯繫，證人黃正雄更係在96年3 月12日簽立上揭「訂金收據」始第一次與被告碰面，亦據渠等二人於本院審理時證述明確，堪認渠等前皆與被告無何仇恨怨懟；且被告在
96 年3月16日系爭土地之書面買賣契約簽立後，即於當日將所取得之第1 期價款撥用174 萬元給付予證人陳泳霖而付清渠等約定之土地仲介費用，亦經被告、證人陳泳霖確認無誤( 見偵卷一第150 頁、第152 頁) ，反係告訴人因系爭土地買賣嗣未能如期進行，故迄今僅付予證人陳泳霖、黃正雄部分之仲介費用( 見偵卷一第152 頁、本院卷第227 頁、第24
1 頁) ，故證人黃正雄、陳泳霖實均無甘冒偽證罪之風險，而設詞誣陷被告，以偏袒告訴人之動機，渠等二人證述情節可信度極高，並核與告訴人及證人賴崇哲、賴吳彩珠等所述情節相符，已堪認渠等所述上揭情節確為屬實。
⒉再證人黃正雄、陳泳霖仲介系爭土地可向買、賣雙方各取得
之報酬係買賣總價之百分之一，亦於系爭土地買賣契約書第12條以下之附註事項記載明確( 見他字卷第14頁) ，故以系爭土地之買賣總價金為1 億7,460 萬元計算，證人陳泳霖僅可向告訴人請求174 萬元之仲介費用，惟上開「土地買賣服務費付款方式」卻載稱告訴人應給付予證人陳泳霖之土地買賣服務費總額高達2,900 萬元，顯與上揭買賣契約之明文約定不符，亦與一般土地仲介費之行情相去甚遠，由此益徵上揭「土地買賣服務費付款方式」之內容確非實在，該等款項係告訴人誤信被告說詞，故同意先行以土地服務費之虛偽名義，支付予被告用以辦理拆遷系爭土地地上物之用。至辯護人為被告辯護稱：系爭土地買賣契約已約定，出賣人所受領之買賣價金包含商請地上物所有人搬遷之義務之責任，故告訴人不可能同意被告另以地上物拆遷費為名而再要求鉅額款項云云，惟依上述諸位證人之證述內容可知，告訴人支出之拆遷費事後均會再從土地價款中扣回，故告訴人僅係同意先行支付該款項，而非同意另行額外負擔拆遷費，與系爭土地買賣契約約定賣方負有商請地上物所有人搬遷之義務之責任，並無不合，辯護人上述辯解自非可採。
⒊被告雖一再辯稱伊迄於偵查中始第一次看到上揭「土地買賣
服務費付款方式」書面，伊並未參與該書面之簽立過程，面額953 萬4,000 元之支票係伊在銀行向證人陳泳霖所支借云云，惟證人陳泳霖絕無可能因仲介系爭土地之買賣即獲告訴人給付上述鉅額之土地買賣服務費，已如上述，故其何以得於96年3 月16日取得以告訴人名義所開立面額953 萬4,000元之支票，已屬可疑。況且，證人陳泳霖係因欲仲介系爭土地之買賣始輾轉認識被告，亦如上述，其二人間既無何深厚情誼，證人陳泳霖豈願意在被告未能提供任何實物或簽立本票、支票擔保，甚亦未簽立任何書面借款契約並約定利息、還款期限等情形下，即貿然出借其所持有之面額953 萬4,
000 元之支票供被告提示兌現，所得款項悉供被告用於股票投資? 顯與常情相悖。再者，被告於偵查中即自承：該面額
953 萬4,000 元之支票及現金66,000元係告訴人拿給伊的，這件事陳泳霖是否知道伊不清楚，這是伊直接與告訴人借的等語( 見偵卷一第151 頁) ，已與其上述辯解相互矛盾；並觀諸證人賴吳彩珠於本院審理作證時所提出作廢之支票1紙(受款人：姚淑貞) ，其票號與上揭以證人陳泳霖為受款人之支票確僅相差1 號( 見他字卷34頁、本院卷第294 頁)，2張支票之票面金額完全相同，被告並於本院審理時自承證人賴吳彩珠於同次庭期所提出姚淑貞之身分證影本係伊為借款而提供予告訴人的，他們起初有開1 張受款人為姚淑貞之支票，後來開會商量，最後未將該張支票交予伊等語( 見本院卷第335 頁) ，核與證人即告訴人、證人賴吳彩珠迭於偵查及本院審理時證稱：告訴人與證人陳泳霖、黃正雄等人在擬訂上揭「土地買賣服務費付款方式」書面時，被告確實在場，被告起初要求土地搬遷費能直接開立以姚淑貞為受款人之支票支付，惟渠等依被告要求開立後，覺得不妥，將該支票作廢，另改以證人陳泳霖為經收人簽立上揭「土地買賣服務費付款方式」書面乙節確實不虛( 見偵卷第187 頁、本院卷第
271 頁背面至第272 頁、287 背面至第288 頁) ，被告事後辯稱係在銀行向證人陳泳霖借得上揭支票，伊從未看過上揭「土地買賣服務費付款方式」書面云云，均係臨訟編纂之詞，不足採信。
⒋再辯護人雖以告訴人曾於另案民事訴訟中( 臺灣臺北地方法
院民事庭99年度重訴第637 號、臺灣高等法院民事庭100 年度重上字第857 號為告訴人起訴請求路德會及被告連帶給付買賣價金及返還借款；臺灣臺北地方法院民事庭100 年度北重訴字第3 號、臺灣高等法院民事庭100 重上字第575 號，則係路德會起訴請求確認本票債權不存在訴訟) ，主張附表編號1 、2 之款項均係借款，以此為被告辯護稱該等款項確均係借款，而與系爭土地買賣無涉云云，惟觀以告訴人於上揭請求返還借款民事事件之起訴狀中，即已載稱就主張路德會應與被告連帶清償借款1, 200萬部分，係因「被告施正雄於96年3 月12日收受訂金200 萬元之後，在簽約日96年3 月16日時，另以口頭向原告表示因教友遷移用途以及解決對外債務之用向原告陳稱遊說需再補足資金缺口約壹仟貳佰萬元，原告即應被告施君要求以服務費名義再交付借款壹仟壹佰陸拾萬元」等語( 見本院調取臺灣臺北地方法院99年度重訴第637 號卷卷一影本第3 頁) ，嗣在該民事事件一審時提出之民事言詞辯論意旨狀中進一步載稱：「此前被告( 即路德會) 法定代理人施正雄另稱以被告教會尚有對外負擔債務繁多，且本件買賣標的之地上物被牧師教友使用需要經費安遷排除....被告教會需借款進行安遷作業但是董事會還沒有通過云云，極力向原告請求支借約新臺幣1,200 萬元擬主要用於排除地上物占有並宣稱該部款項及之前訂金屆時無妨轉作借款或第二期款之一部分，將來亦可扣回。原告不疑而於簽約時將此前訂金200 萬轉作借款並再補足66,000元現金並開立即期支票953 萬4 仟元應被告施正雄之要求以服務費之名義開出。....... 其後，在98年11月間原告更意外發現被告所出賣之標的物被第三人強制執行查封。原告質以被告施正雄，施君方為告知....至此因原告被久延時感不妥，強烈詢及此前借款排除房屋占有以及外債解決之程度如何? 之前1,
160 萬元教會有無通過( 此前被告施正雄是先遊說以伊屆時會請董事通過) 被告更主動遊說擔保、安慰。嗣雙方在98年12月23日....路德會並另開立本票新臺幣2,400 萬整作為原告支付買賣土地服務費1,160 萬元( 實者被告稱為借款)加計近三年之利息當事人簡單整數約明為40萬元，計1,200萬元之擔保。同日，被告施正雄稱董事會已經通過借款決議，原告與被告遂簽定原證7(98年12月23日借款契約書) 將該款明訂為新臺幣1,200 萬元整以確定該部款項為借款」( 詳上卷卷二第53頁背面至第54頁) ；告訴人所委任之法定代理人於路德會對告訴人起訴請求確認本票債權不存在訴訟中，亦係主張：「是施正雄說土地上有地上物要1,200 萬排除，後來兩造約定被告在交付錢時款項轉作二期款，後來，原告一直沒有辦法交付土地，所以才會轉作借款」( 見本院調取臺灣臺北地方法院民事庭100 年度北重訴字第3 號卷一第70頁背面) ，可知告訴人於上開民事訴訟事件中一再陳明被告斯時確係以「訂金」名義，及藉詞教友遷移等用途要求告訴人支付上揭款項，屆時可轉作第二期土地款云云，顯皆屬與系爭土地買賣有關之事由，自與被告辯稱係其私人借款云云不符。
⒌再酌以及告訴人於本院審理時所證稱：其於98年11月間發現
系爭土地刻正遭豪祥投資股份公司( 下稱豪祥公司) 向臺北地方法院聲請查封拍賣，為使土地能順利過戶，乃於98年12月11日出面向豪祥公司買受其對路德會之1,200 萬債權，而成為該強制執行事件之執行債權人乙節( 見本院卷第273 頁背面) ，有告訴人與豪祥公司於98年12月11日所簽立之債權讓與契約書( 見偵卷二第192 頁) 在卷可憑，綜合勾稽上情可知：告訴人於98年11、12月之際已知路德會內部財務狀況危機重重，然告訴人前於96年3 月16日以土地服務費名目所交付予被告之款項金額高達1,160 萬元，且被告又以不能由其本人或教會具名支領，否則款項會進教會，無法自由運用之虛詞，藉此未在上揭「土地買賣服務費付款方式」書面上署名確有收到該筆款項，亦如上述，站在告訴人之立場，其在此際確會強烈感覺不妥，而有要求被告以教會名義，明確簽立借據甚至本票，對其上揭已支付予教會作為搬遷費用之各款項提供擔保，以保全其債權之需求，此亦係為何被告嗣會於98年12月23日以路德會代表人名義與告訴人簽立借款契約書、本票( 同上卷第17頁背面、第18頁) ，而由告訴人在上揭民事訴訟中執之作為起訴請求返還借款或作為其持有路德會所開立之面額2,400 萬本票之原因關係，亦即上述借據、本票之簽立，均係告訴人在誤信被告上揭說法而支付金錢後，事後在訴訟策略上所謀求之補救措施，縱告訴人在與被告簽立上述借據時，確有同意將該等已先行支付予被告辦理拆遷地上物事宜之款項轉為教會借款，亦與告訴人於96年3月16日時確係誤信被告上揭說詞而給付金錢之事實並無扞格，尚無法執告訴人上揭民事訴訟上之主張，作為對被告有利之認定。
㈢、就附表編號3 所示之現金150萬部分：查告訴人係因被告向其佯稱年關將近，教會急需用款云云，然錢不能直接教會帳戶，否則日後取出不易，希望告訴人能再私下借款150 萬元予教會，嗣後若系爭土地順利過戶，即可從買賣價金第2 期款項扣除云云，致告訴人信以為真，且考量其前已因系爭土地買賣而投入鉅額資金，不願教會果真因資金短缺而無法運作，故乃以土地服務費名義復給付150萬元現金予被告乙節，此據證人即告訴人於本院審理時指證歷歷，核與證人陳泳霖於偵查中、本院審理時證述情節相符
(見本院卷第238 頁至239 頁、第274 頁至第276 頁、偵查卷一第153 頁) ，又告訴人係因系爭土地買賣始與被告結識，彼此並無私交，亦如上述，被告並於本院審理時自承其交涉系爭土地買賣時，對外欠款1,000 多萬元，告訴人大概不知道，伊也不好把自己的事洩漏出來等語( 見本院卷第334頁) ，衡情，被告倘非以教會有急需之虛詞詐騙告訴人，致告訴人誤認該等款項事後可從土地價款中扣除即可，告訴人當不致會在被告未曾揭露其自身財務狀況、償債能力、亦未提供任何擔保、未約定借款利息、還款期限等情形下，即率予同意借款150 萬元予被告，供其清償個人對外債務之用。
再觀諸卷附99年1 月21日「收據」，係載稱: 「茲收到台北市○○區○○段二小段760 地號土地服務費，計新臺幣壹佰伍拾萬元整」，而由被告及證人陳泳霖同時列名為收款人(見他字卷第41頁) ，亦可徵上揭款項絕非被告個人向告訴人之借款，而與教會有關，否則豈需特別載明系爭土地之地號，並需同時由賣方仲介即證人陳泳霖列名其上? 又衡以被告係系爭土地買賣之賣方代表人，並無向買方收受土地服務費之理，凡此均足徵告訴人證稱其係因誤信被告之說法，而刻意不讓教會之名彰顯其上，以免錢進了教會後被告難以運用云云之說詞，故虛偽以土地服務費之收據為名，作為被告確有向其取得該筆款項之證明等情確為真實，告訴人及證人陳泳霖上述證述情節確與事實相符，被告辯稱該筆款項亦係其個人向告訴人之借款云云，無可採信。
三、綜上所述，如附表編號1 所示之200 萬元款項，確係告訴人為系爭土地買賣而支付予被告之訂金，然被告嗣後卻以需拆遷費為由，訛詐告訴人，使其同意將之轉為拆遷費，未在第
1 期土地款中扣除，並另支付如附表編號2 所示之款項予被告，然均遭被告用於投資股票而花用殆盡；嗣被告再藉詞教會急需款項為由，向告訴人借得如附表編號3 所示之款項，亦遭被告持以償還其個人對外欠款等情，已堪認定，被告以上述手法對告訴人施以詐術，而詐得如附表編號1 至3 之各筆款項供己花用，其主觀上存有不法所有之意圖，亦甚顯明。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後兩次詐欺犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰爰審酌被告在教會擔任牧師，而經選舉為路德會之代表人，本應戮力為教會服務，卻為一己私利，假藉其身分地位，而以上揭手法對告訴人施以詐術，詐得鉅額金錢，致告訴人損失慘重，犯後猶飾詞否認犯行，態度難認良好，且迄未賠償告訴人之損失等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告第一次詐騙犯行之犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟該罪宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第15款之規定，不得依該條例予以減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林錦鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 林淑婷
法 官 周宛蘭法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀中 華 民 國 101 年 5 月 16 日附表┌──┬─────┬──────┬──────────┬────────────────────┐│編號│給付金額 │ 給付日期 │ 給 付 方 式 │ 受 款 人 │├──┼─────┼──────┼──────────┼────────────────────┤│ 1 │200萬元 │96年3月12日 │ 匯款 │中國信託銀行城中分行，戶名：冬日實業廠，││ │ │ │ │帳號：000000000000號 │├──┼─────┼──────┼──────────┼────────────────────┤│ 2 │960萬元 │96年3月16日 │現金66,000元 │施正雄 ││ │ │ ├──────────┼────┬───────────────┤│ │ │ │由告訴人開立以彰化銀│經被告協│票號:KB0000000號 ││ │ │ │行南新莊分行為付款人│同陳泳霖│受款人:姚淑貞 ││ │ │ │，票據號碼：CL334867│於同日至│票面金額：351萬7,000元 ││ │ │ │ 1號，票面金額：953 │銀行提示│嗣於96年3 月22日在姚淑貞中國信││ │ │ │萬4,000 元，受款人為│後，被告│託銀行台南分行帳號000000000000││ │ │ │陳泳霖之支票1 紙交付│將款項購│號帳戶內提示 ││ │ │ │被告 │買左述3 ├───────────────┤│ │ │ │ │張彰化銀│票號:KB0000000號 ││ │ │ │ │行南新莊│受款人:姚淑貞 ││ │ │ │ │分行擔任│票面金額：351萬7,000元 ││ │ │ │ │發票人之│嗣於96年3 月22日在姚淑貞中國信││ │ │ │ │支票 │託銀行台南分行帳號000000000000││ │ │ │ │ │號帳戶內提示 ││ │ │ │ │ ├───────────────┤│ │ │ │ │ │票號:KB0000000號 ││ │ │ │ │ │受款人: 冬日實業廠 ││ │ │ │ │ │票面金額：250萬元 ││ │ │ │ │ │嗣於96年3 月20日在何施月雲( 施││ │ │ │ │ │正雄之妹彰化銀行北台南分行帳號││ │ │ │ │ │00000000000000帳戶內提示 │├──┼─────┼──────┼──────────┼────┴───────────────┤│ 3 │150 萬元 │99年1月21日 │現金150萬元 │施正雄 │└──┴─────┴──────┴──────────┴────────────────────┘