臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度智易字第36號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 洪栢取選任辯護人 陳添信律師
吳奎新律師上列被告因商標法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續字第37號），本院判決如下：
主 文洪栢取無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪栢取係址設臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○路○ 段○○號之巧口藝術蛋糕坊負責人，明知註冊審定號第00000000號「巧口CHIAO KUO 」之商標文字圖樣為春喬食品興業股份有限公司（下稱春喬公司）於民國78年5 月9 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊核准登記為防護商標，並於79年10月1 日註冊公告，取得商標權，指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、牛奶糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕等商品，現仍在商標權期間內，非經春喬公司之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，竟基於侵害春喬公司商標權之犯意，自96年間起，於所製造之黃金餅、牛軋糖、鳳梨酥、蛋黃酥等類似之商品包裝外盒及店面招牌、宣傳單、廣告單上，使用與「巧口CHIAO KUO 」註冊商標近似之「巧口」商標圖樣，致消費者有混淆誤認之虞，而藉以販售營利云云，因認被告涉犯商標法第81條第3 款侵害他人商標專用權罪嫌及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。次按因商標法第81條之侵害商標權罪，並無處罰過失行為之特別規定，應以行為人出於故意侵害商標權之行為，始能成罪，倘行為人欠缺此項主觀要件，縱使其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事損害賠償之問題，自無從以商標法第81條規定相繩。另商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，其主觀構成要件，亦以行為人有直接故意之明知為前提，倘行為人非明知，即不得以該罪名相繩。又按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。而凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第6 條、第30條第1 項第1 款分別定有明文。因商標法業於100 年6 月29日修正公布，該等條次分別變更移列為第5 條、第36條，並修正規定內容，其尚未經行政院發布生效施行日期。所謂善意者，係指對於其所為之表示，係侵害他人之商標並不知情。而合理使用之方法，係指以商業上通常使用方法使用，在主觀上並無作為商標之意圖，客觀上相關消費者亦認為非作為商標使用。準此，行為人符合善意合理使用他人商標，商標權人之權限應受限制，自無侵害商標權之刑事責任可言。
三、公訴人認被告涉犯本件侵害他人商標專用權、販賣仿冒商標商品罪嫌，無非係以證人即告訴人春喬公司之指訴、智慧財產局商標註冊簿（註冊號：00000000）、智慧財產局商標資料檢索服務表、智慧財產局98年9 月28日（98）智商0401字第09880477380 號商標廢止處分書、智慧財產局商標資料檢索服務、智慧財產局商標資料檢索服務核駁書查詢結果明細共4 份、載有「巧口」商標使用於店面招牌之照片及宣傳單、廣告單之網頁資料、黃金餅包裝外盒影本、智慧財產局
100 年3 月17日（100 ）智商00440 字00000000000 號函、臺北縣（現改制為新北市）政府營利事業登記證（北縣商聯甲字第09 015061 號）、商業登記基本資料為其主要論據。
訊據被告堅決否認有本件侵害他人商標專用權、販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：伊從86年間即在林口地區經營巧口西點麵包店，「巧口」的店名係伊自己想出來的，意求店內麵包美味之意，努力經營後該店以黃金餅聞名，有消費者建議伊以黃金餅申請商標，伊才會用巧口黃金餅申請註冊，後來接獲智慧財產局通知，方知悉告訴人已用「巧口」申請商標，但智慧財產局告訴伊告訴人並未用在糕餅類，說伊可以聲請廢止，伊就去申請廢止告訴人商標，後來遭到駁回後，99年2 月間伊收到告訴人的存證信函，伊開始與告訴人協商，之後為避免爭議，也將招牌、黃金餅的盒子都作了更改，用巧口當商號名字，是政府核准的，伊多年來都用此報稅，事發至今，伊連要怎麼使用店名都不知道了等語。
四、經查：㈠「巧口CHIAO KUO 」商標圖樣經春喬食品興業股份有限公司
向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標權，指定使用於蜜餞、果凍、仙草凍、愛玉凍、甘草糖、薑糖、茶糖、薄荷糖、水果糖、飴糖、冬瓜糖、青草糖、咖啡糖、椰子糖、人蔘糖、香蕉糖、米果、洋芋片、洋芋捲、玉米酥、海苔酥、蛋捲、布丁、蛋糕、饅頭、包子、麻薯、麵包、蛋糕之商品，現仍在商標權期間內一情，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務表、經濟部智慧財產局商標註冊簿在卷可稽（見100 年度偵續字第37號卷第39頁、第55頁），而被告之商品包裝外盒及店面招牌、宣傳單、廣告單確曾出現「巧口」字樣一節，業經被告自承在卷，並有告訴人提出之照片及宣傳DM、商品盒、網頁影本等資料可查，是被告店面招牌、商品盒、宣傳DM、網頁有使用與春喬公司所有之「巧口CHIA
O KUO 」註冊商標相似之「巧口」字樣一節，固堪認定。㈡就被告主觀上有無侵害商標權之故意部分：
⒈查被告於86年5 月1 日設立「巧口西點麵包店」之商號，
於90年11月27日以「巧口西點麵包店」向臺北縣（現改制為新北市）政府為商號之營利事業登記，於99年2 月9 日申請名稱變更為「巧口藝術蛋糕坊」，有財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所99年9 月13日北區國稅新莊三字第0991025163號函文、臺北縣政府北縣商聯甲字第09015061號營利事業登記證、臺北縣政府經濟發展局99年2 月9 日北經登字第0993102283號函在卷可稽（見本院10 0年度智易字第36號卷第27頁、第28頁、第124 頁），又該商號為為新北市林口區之地區商店，經營麵包、蛋糕、餅類等一般麵包店製作之產品，其店內生產之「黃金餅」為林口地區之著名產品，近年因網路發展迅速，偶有部落客轉載相關食記，該店因而在網路美食中稍有名氣，亦有觀光客慕名前往該店面購買黃金餅作為伴手禮，此依Yahoo 奇摩網頁搜尋業面中，鍵入「巧口」二字，林口名產巧口藝術蛋糕坊為搜尋結果第一名可知（見本院100 年度智易字第36號卷第43頁）；又告訴代理人於本院審理時自承：告訴人春喬公司的「巧口」商標，最大宗係用於飲料，蛋糕類係從79年開始註冊，陸續有作開發，但還沒有正式在市場販賣，只是試賣，但銷售不好，所以沒有繼續，尚在研發等語（見本院10 0年度智易字第36號卷第134 頁），則從上揭陳稱、證物可知，被告自86年間起經營麵包、蛋糕之事業，該「巧口藝術蛋糕坊」原名「巧口西點麵包店」，為新北市林口區之麵包、蛋糕店，因在地方經營多年，○○○區○○路上均略有名氣，而告訴人則較少有糕餅類之產品於市面上販售；參以「巧口」二字給予人精巧、可口之聯想，故亦有人以「巧口」為名，經營餐飲事業，故在Yahoo 奇摩網頁上搜尋「巧口」，除可見被告經營之「巧口藝術蛋糕坊」及告訴人春喬公司之產品外，尚有「曾記巧口滷味坊」、「巧口園」等餐飲業名稱（見本院100 年度智易字第36號卷第43頁），是被告辯稱：伊從86年開始經營麵包店，將店名取為巧口，亦在形容食用時之口感非常入口、味道非常好之意，並無作為商標使用之意圖，巧口二字係使用在店名，事發至今，伊都不知道到底可以使用什麼店名，伊並無使用告訴人春喬公司商標之意等語（見本院100 年度智易字第36號卷第23頁、第115 頁背面），是被告稱其開店之初，自己想出「巧口」而命名麵包店，係希冀該店內麵包美味，亦不違常情，且被告經營麵包店多年，該店面在新北市○○區○○○○路間亦稍有名氣，相較於告訴人春喬公司並無麵包、蛋糕類產品於市面上販售，是被告應無故意使用告訴人商標，而意圖使消費者有混淆誤認之意。
⒉再查，被告於97年10月16日以「巧口黃金餅」申請商標註
冊，於98年12月8 日遭智慧財產局核駁，被告又於98年2月2 日申請廢止告訴人之商標使用，然經智慧財產局以商標權人春喬公司於96年4 月16日延展註冊，該商標係自96年5 月29日變更為獨立之註冊商標，故其計算標準應自96年5 月29日當日起算，迄申請廢止日尚未滿3 年，無商標法第57條第1 項第2 款規定之適用，此有經濟部智慧財產局廢止處分書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務和核駁查詢結果明細在卷可查（見99年度他字第5003號卷第9 頁至第20頁），而被告於99年2 月間，接獲告訴人之存證信函而經告訴人告知有侵害商標權之疑（見99年度他字第5003號卷第25頁至第28頁），被告隨即與告訴人協商，並陸續更換包裝、店外招牌（見本院100 年度智易字第36號卷第30頁至第32頁、第66頁），如被告係故意利用告訴人春喬公司之「巧口CHIAO KUO 」商標而有意使消費者生混淆誤認之虞，實毋須大費周章為巧口黃金餅申請商標註冊，並申請廢止告訴人商標，此舉無異僅係使告訴人查知有可能侵害商標權之爭議，而被告亦毋須大舉斥資更換招牌、包裝，顯見被告先係以「巧口」為店名使用，其後因「黃金餅」名氣漸漲，有意以此為商標註冊，因而發現與告訴人之商標爭議，其後被告亦均有積極作為，避免侵害告訴人之商標權，是本院認被告並無侵害商標權之故意。
⒊至公訴人以被告以「巧口黃金餅」申請商標，顯見被告有
故意使用「巧口」為商標之意，然查，被告以「巧口黃金餅」申請商標，僅能證明被告有以「巧口黃金餅」提出聲請，並希冀能以此為商標，然並不等同被告所有店面、網頁使用之「巧口」二字即均係作為商標使用。又被告經營之商號雖由「巧口西點麵包」更名為「巧口藝術蛋糕坊」，然早期麵包店常以「西點麵包店」命名，而其後因時代更替，現則多有麵包店以「藝術蛋糕」、「藝術麵包」等為名，而被告自始均未更動「巧口」之商號名稱，僅係將西點麵包店改為藝術蛋糕坊，並非刻意變動何名稱而欲與告訴人之「巧口CHIAO KUO 」商標相符，是尚難以此即遽認被告有故意侵害商標權之意。
㈢就被告使用「巧口」是否係作為商號名稱使用，而在合理使用範圍部分：
⒈按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或
其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別；下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。商標法第5 條、第30條第1 項第1 款定有明文。是作為商標使用，應需具備表彰「商品」之意，如僅係表彰商號名稱，而非係作為商標使用之意，尚難認係構成商標法第81條第3 款侵害他人商標專用權、第82條販賣仿冒商標商品罪嫌。
⒉又公訴人認被告之商品包裝侵害告訴人之商標使用權，無
非係以林口名產黃金餅之商品包裝為據，然依告訴人前所使用之黃金餅包裝觀之（見99年度他字第5003號卷第30頁、99年度偵字第29617 號卷第10頁），該包裝正面分為左右兩部分，左方最大字樣係寫商品品名「黃金餅」，並於其左上方以中等字樣書寫「林口名產」，此字樣標示清楚，且在該包裝外盒之重要位置，且有色澤漸層變化，亦使人一眼即看出此產品為林口名產黃金餅，而包裝外盒左下方，則以小字「巧口藝術蛋糕坊」記載，並與店內地址、訂購專線等並列，則以一般消費者之角度，應可認知該「黃金餅」之商品及係由「巧口藝術蛋糕坊」之麵包店所製作，另該包裝盒右側有一林口地區之觀光景點「竹林山觀音寺」，於寺廟旁有一較「巧口藝術蛋糕坊」字體更小之篆體印文「巧口坊」，惟整體觀之，此「巧口坊」之篆體印文並不明顯，且與其下方之「巧口藝術蛋糕坊」相合，故一般消費者應會知悉該巧口坊係指製作該商品之商號即巧口藝術蛋糕坊，是此包裝上關於「巧口藝術蛋糕坊」之記載，即係指該「巧口藝術蛋糕坊」之商號名稱，尚難認定係作為「商標」使用；再觀之被告之「鳳梨酥」包裝（見本院100 年度智易字第36號卷第56頁），包裝之正面上僅有記載「創始店黃金餅林口名產」等字樣，及「鳳梨酥」之商品名稱，並無「巧口」等商標字樣之記載，而包裝之背面雖記載「巧口藝術蛋糕坊」，然係與店面地址、訂購專線等資料並列，而依其標示位置、標示方式，及商號並未與商品名稱併列等情，更可見該「巧口」係作為商號名稱使用，至起訴書所提之「牛軋糖」、「蛋黃酥」，僅有原店面招牌上記載之「牛軋糖」及原網頁下載之黃金蛋黃酥頁面（見99年度他字第5003號卷第59頁），然該商品之實際包裝為何，實屬有疑，尚難以此即推斷該包裝有侵害商標權之嫌。
⒊又告訴人雖稱被告商號之網頁上，有使用「巧口」等字樣
，然查，該網頁之首頁明確以較大字體標明「林口名產黃金餅創始店」，下方則以小字標示「巧口藝術蛋糕坊」之商號名稱（見本院100 年度智易字第36號卷第54頁），則整體觀之，一般消費者進入此網頁頁面，應可推知「巧口藝術蛋糕坊」即為該林口地區之餅店，而依其內頁分類點取，內頁中商品無論係記載「巧口藝術蛋糕坊」或「巧口藝術蛋糕」，均未以「巧口」二字獨立標示之，參以網頁整體觀之，及一般消費者係從商品主頁面點取連結，應無認定「巧口」係用作商標使用之理；至網頁中雖有提供連結及媒體報導（見本院100 年度智易字第36號卷第98頁至第100 頁），然一般店家亦常會張貼美食雜誌、電視媒體等報導說明，無論係以連結或剪輯方式為之，僅係告知消費者該產品受他人肯定，頗受好評之意，是否此報導即有表彰「商標」之意，實屬可疑，且亦無證據證明其網頁外之連結或報導係被告所製作，是報導之內容為何，尚不能論斷被告有商標法第81條第3 款侵害他人商標專用權、第82條販賣仿冒商標商品等情。另被告有替「巧口藝術蛋糕坊」登錄facebook，並於該用戶名稱名稱記載「巧口藝術蛋糕坊（CHAUKO）」，然facebook之社群、介面設計，為求搜尋、好友連結等方便，使用者常會在名稱上多加註說明，除中文名稱外，亦常有人會記載英文名稱，則被告上揭記載，實與其店名相連，尚難以被告有在facebook以上開名稱登錄，即認被告有表彰「巧口」為商標之意；另被告在youtube 上放置蛋糕之影片，影片名稱為「巧口藝術蛋糕坊」，但此是否係標示商品，或僅係蛋糕影片等，仍屬可疑，要不得即以此論斷被告有以「巧口」作為商標使用之意。
⒋另就告訴人提出之被告商品宣傳單（見本院100 年度智易
字第36號卷第94頁），該宣傳單最上方記載「98中秋最佳獻禮」，則該宣傳單是否係被告接獲告訴人通知可能侵害商標權後方故意使用，已屬不明；再參以宣傳單上方，係以較大字體記載「祝全天下媽媽母親節快樂」、「預購母親節蛋糕10吋以上」等字樣，而其圖片係各種節日所用之圓形鮮奶油蛋糕圖是，另「巧口藝術蛋糕」字樣僅置於宣傳單最下方，且顏色、字體不如上開字樣明顯，而「巧口」雖有放大，但與藝術蛋糕實係並列，「巧口藝術蛋糕」字樣旁即有訂購專線、店面地址等，依其宣傳單整體觀之可知，一般消費者接獲此宣傳單，即會知悉係一般麵包店、蛋糕店製作之節日蛋糕預購宣傳單，實無作為「商標」使用之意。
⒌至被告前以「巧口」二字為店名（見本院100 年度智易字
第36號卷第92頁），其後改為「林口」（見本院100 年度智易字第36號卷第31頁、第57頁），並在牛軋糖、鳳梨酥下方記載「巧口藝術蛋糕坊」，然巧口本為被告之商號名稱，被告以此為店名表彰其商號名稱，並無疑義，尚難以此認定被告於招牌上記載「巧口」二字，即認被告係以此作為商標使用。
㈣至公訴人雖提出智慧財產局100 年3 月17日（100 ）智商00
440 字00000000000 號函，認被告所使用之「巧口」商標與告訴人春喬公司所有之商標「巧口CHIAO KUO 」應構成近似，惟查，該鑑定之結果係以被告使用「巧口」作為商標為前提，並將「巧口」與告訴人申請之「巧口CHIAO KUO 」作為商標而相互比較，然本院依前開事實判斷，認被告使用之「巧口藝術蛋糕坊」係作為商號使用，業如前述，自不受上開函文拘束。況查，被告經營之「巧口藝術蛋糕坊」，其商品係屬地區性之麵包店，而告訴人主打之商品係行銷於一般量販店、超商等通路，消費族群實有不同，依異時異地相較，縱被告明確以「巧口」二字放大並明確標示在其個別商品上而作為商標使用，一般至林口地區買在地名產作為伴手禮之人，是否會以此與告訴人之「巧口」商標產生混淆誤認，尚屬可疑，更何況被告之標示均係以「巧口藝術蛋糕坊」為商號之標示，實無致消費者混淆誤認之虞，併此敘明。
㈤末查，近年來因觀光業發展，輔以網路普及，透過網路之散
佈，常有地區性之著名食品，因媒體、部落客之報導、網路食記之記載，致名氣大增，然查，因早期民間對申請商標之認識有不足，商號之名稱又常以經營者自行朗讀順口、簡單、好記為標準，如僅因一般民眾登記商號之初，未查知其商號名稱可能業經他人註冊為商標，而使用相同之名稱為商號名稱，因而遽認商號之經營人侵害商標權，並處以刑罰，實屬速斷，若以此無限上綱商標權，亦會使一般民眾無所適從，例如「巧口」之名稱，因常會予人美味之聯想，除前所提及網路上可查得之店名外，一般民間亦可能有人以「巧口」為名，經營飲料、麵包、糖果等相關事業，動輒以其使用相同名稱作為商號名稱，即論以刑法相繩，亦非妥適；又如該商號名稱因日後名氣遽增，因而過失侵害商標專用權人之商標權，尚可依民事程序求償之；然若行為人欠缺故意侵害商標權之主觀要件，亦並無作為商標之意圖，且客觀上相關消費者亦認為非作為商標使用，刑事上自應為無罪之諭知，是本件並無法證明被告係故意侵害告訴人商標權，且無法證明被告有販賣仿冒告訴人商標商品等情，是被告上開所辯尚非無據，就其是否有涉犯商標法第81條第3 款侵害他人商標專用權及商標法第82條販賣仿冒商標商品，仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指商標法第81條第3 款侵害他人商標專用權及商標法第82條販賣仿冒商標商品之犯行，本件不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪之判決。至告訴人另稱被告亦可能涉犯商標法第62條第2 款之明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認等罪嫌云云，然此與本案係屬二不同之法律關係，亦非本件起訴之範圍，本院自不得予以審酌，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 法 官 廣于霙如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 鍾惠萍