臺灣板橋地方法院刑事附帶民事判決 100年度智重附民字第9號原 告 美商微軟公司（Microsoft Corp.）法定代理人 Benjamin .訴訟代理人 藍孟真律師
陳瓊英律師被 告 鍾豐隆
陳茂松上列被告因本院100 年度智訴字第30號違反著作權法等刑事案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰壹拾柒萬伍仟元，及自民國一百零一年一月六日起至清償日止至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔費用將本案刑事最後事實審判決主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長十二公分、寬九公分之篇幅，登載於經濟日報任一版下半頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾貳萬伍仟元為被告預供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告美商微軟公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告侵害其著作權及商標權而負有損害賠償責任，係為一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄及準據法。茲分述如下：
一、管轄權之判斷：被告鍾豐隆、陳茂松為中華民國人民，且原告主張之侵權行為地係在中華民國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。另本件侵權行為事實係發生在本院轄區，經原告提起附帶民事訴訟，本院即屬有管轄權之法院。
二、準據法之擇定：㈠按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國
法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告主張被告2人之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
㈡依我國著作權法第4 條第2 款規定：外國人之著作，依條約
、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。而世界貿易組織會員國依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）之約定，原告之著作即屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告鍾豐隆與被告陳茂松係朋友關係，被告鍾豐隆於新北市
○○區○○街○○巷○ 弄○ 號及12巷6 號販賣遊戲光碟，被告鍾豐隆、陳茂松2 人均明知如附表一「XBOX 360」等商標圖樣，係原告向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，分別指定使用於錄有電腦程式之光碟、電腦遊樂器程式等商品，現均仍於商標權期間內，未得原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣；復明知上開未經授權使用之遊戲光碟上具有「XBOX
360 」等商標圖樣，足使消費者誤認前開遊戲光碟係原告所生產、發行、銷售；又明知如附表二、三所示之XBOX 360遊戲軟體內所必然存在之「XBOX 360 Development Kit」程式碼及原告自行開發發行之XBOX 360遊戲軟體，係原告享有著作權之電腦程式著作，未經原告之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，亦不得以移轉所有權之方法散布之。詎被告
2 人竟共同意圖銷售，及基於侵害原告商標權之犯意聯絡，未經原告之同意或授權，自民國99年10月間某日起，由被告陳茂松先在上開新北市○○區○○街○○巷○ 號擔任櫃檯販售人員，假籍販賣遊戲機及週邊商品之名，在上開營業處所內提供盜版遊戲光碟片目錄供不特定顧客選購，由顧客將選購之盜版遊戲光碟片編號寫在白版上，放在監視器鏡頭前，再由被告鍾豐隆透過監視器畫面看見顧客選購之編號後，即在新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號，以電腦設備燒錄成光碟，以將電腦程式著作體重製於光碟之方法，侵害上開公司之著作財產權及商標權，再將製成之盜版遊戲光碟，經新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號及12巷6 號間之通道，投遞至八德街12巷6 號之窗口交予被告陳茂松，由被告陳茂松轉交顧客，並向顧客收取每片新臺幣（下同）150 元之價格牟利，以此方式販賣侵害原告商標權及著作財產權之XBOX 360盜版光碟。嗣於100 年3 月16日，在新北市○○區○○街○○ 巷○弄○ 號及12巷6 號為警查獲，並扣得如附表二、三所示遊戲光碟共1,659 片、燒錄器12台、監視器螢幕2 台、電腦主機（含鍵盤、滑鼠）1 組、電腦螢幕1 臺、彩色印表機1 台、盜版遊戲光碟目錄34本、監視器鏡頭2 個、聯絡白板1 塊等物。
㈡被告侵害原告著作權情形：
⒈原告開發XBOX 360視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦
程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就內部之XBOX 360Development Kit 擁有著作權。依據中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第1條及著作權法第四條規定，在我國本即享有著作權之保護，此外我國為世界貿易組織之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及著作權法第4 條第2 項規定，原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布、意圖散布而陳列、持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應依著作權法有關規定加以處罰。
⒉原告自行開發發行之如附表二所示遊戲光碟中所含之33種電
腦程式軟體計103 片光碟，原告為其著作權人，享有著作權之全部，至如附表三所示之XBOX 360遊戲光碟計1,556 片，雖非由原告所發行，但原告就XBOX 360遊戲光碟內必然包含之「XBOX 360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權，蓋XBOX 360遊戲軟體僅適用於原告所開發之XBOX 360遊戲機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX
360 遊戲機，其前提必須架構於原告「XBOX 360 Develop-ment Kit」上，否則即無法於XBOX 360遊戲機上使用。是以，所有XBOX 360軟體遊戲，無論是原告或第三人所開發上市，也無論該XBOX 360遊戲軟體名稱為何，原告所擁有著作權之「XBOX 360 Development Kit」，必然包含在每個XBOX
360 遊戲軟體內，則本件附表三所示遊戲光碟，雖非原告所開發發行，但既經檢驗為XBOX 360軟體，其內自各含有上開電腦程式著作。
⒊本件被告鍾豐隆、陳茂松為圖營利，非法散布XBOX 360遊戲
軟體之行為，除必然侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權外，另對於原告發行之如附表二所示之33種遊戲軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
㈢被告侵害原告商標權情形：原告已就如附表一所示「XBOX
360 」等圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權。本案所查扣部分之盜版XBOX 360遊戲光碟片或外包裝上有前開商標，是以，被告二人明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之上揭商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。
㈣原告請求損害賠償數額說明：
⒈著作權部分：原告之損害範圍，除應就足堪認定被告2 人上
開常業犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通性、使用普遍性、被告之身分以及重製之動機等標準加以判斷。由於軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，被告2 人將非法重製XBOX
360 遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此被告2 人侵害軟體著作權範圍，遠超過於其等遭搜索時所查獲之光碟片。被告2 人明知XBOX 360遊戲軟體為原告享有著作權之電腦程式著作，竟故意以意圖營利而散布等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，故原告爰依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償。又上開規定，應係就每一著作權而言所定之賠償金額，亦即每一著作應各個計算，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，就原告發行之33種遊戲軟體部分，原告爰以每一種軟體為單位，請求各以100 萬元酌定賠償金，計3,300 萬元，至於「XBOX 360 Development Kit」部分，因被告2 人所販賣之每一片XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告成之損害實屬情節重大，且其等明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，故就此部分原告爰依情節最重大之500 萬元請求酌定賠償金，以上合計被告應給付原告損害賠償金額共計3,800 萬元。
⒉商標法部分：被告2 人未經原告授權使用原告之商標於扣案
之盜版XBOX 360遊戲光碟內，而其遭查獲商品之零售單價為每片150 元。基於盜版光碟之快速流通性，以及被告意圖銷售故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，原告乃請求以侵害情節重大之零售金額1500倍定損害賠償金額，應賠償金額為225,000 元。另按本案被告2 人所銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其包裝上既有XBOX 360之相關商標或字樣，足使社會大眾產生該遊戲軟體屬原告軟體，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，足以讓人產生原告XBOX 360遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告2 人將系爭盜版之XBOX 360遊戲低價販售，更因此破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲投入之人力、物力，反認原告遊戲產品定價過高，甚至認高價購買正版遊戲為圖利原告之愚昧行為，已造成原告商譽之嚴重損害，故請求被告2 人應另給付原告100 萬元作為商譽損失之賠償。
⒊判決書登報之請求：依著作權法第89條、同法第99條規定，原告自得依前開規定，為訴之聲明第2 項之請求。
⒋道歉啟事之請求：被告2 人公然陳列、出售盜版XBOX 360遊
戲光碟片，盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之XBOX
360 遊戲軟體品質不佳之聯想，且因被告將盜版品低價販售，破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告2 人為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件一內容所示之道歉啟事。
㈤聲明：
⒈被告鍾豐隆及陳茂松應連帶給付原告39,225,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。
⒉被告鍾豐隆及陳茂松應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實
審判決主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。
⒊被告鍾豐隆及陳茂松應連帶負擔費用，將附件一所載之道歉
啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。
⒋訴訟費用由被告鍾豐隆、陳茂松連帶負擔。
⒌第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告2 人共同主張：被告2 人對於原告依侵權行為規定要求賠償部分無意見，但原告請求賠償之金額過高。聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、經查，被告鍾豐隆於新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號及12巷6 號處販賣區遊戲光碟，陳茂松則為鍾豐隆之友人，因無業受鍾豐隆之請託而前往上開營業處所為櫃檯銷售人員，2人均明知附表一所示「XBOX 360」、「XBOX 360“X”Design」、「XBOX LIVE 」、「Microsoft Game Studios
and design」等商標圖樣，經原告向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記，經審定取得商標權，指定使用於錄有電腦程式之光碟等商品，現均仍於商標權期間內，未得該等商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣；復明知如附表二、三所示「有商標之數量」欄位已註明數量等之受侵害商標之盜版遊戲光碟透過「XBOX」、「XBOX360 」等電視遊樂器主機執行後，在電視螢幕將分別出現如附表一所示之相應商標圖樣等用以表明為原告所製造或授權之準私文書，足使消費者誤認如附表二、三中所示前開遊戲光碟分別係原告所生產、發行、銷售。又明知如附表二、三所示之電腦程式著作，分別係由原告享有著作財產權之電腦程式著作，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，亦不得以移轉所有權之方法散布之。詎被告鍾豐隆與陳茂松未經原告之同意或授權，2 人竟共同意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、於同一商品使用相同之註冊商標及行使偽造準私文書之犯意聯絡，自民國99年10月間某日起，由被告鍾豐隆自行販賣或由被告陳茂松先在上開新北市○○區○○街○○巷○ 號擔任櫃檯販售人員，假借販賣遊戲機及週邊商品之名，在上開營業處所內提供盜版遊戲光碟片目錄供不特定顧客選購，由顧客將選購之盜版遊戲光碟片編號寫在聯絡白版上，放在監視器鏡頭前，再由被告鍾豐隆透過監視器畫面看見顧客選購之編號後，即在新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號，以電腦設備燒錄成如附表二、三所示之盜版遊戲光碟，以將電腦程式著作體重製於光碟之方法，侵害原告之著作財產權及商標權，並偽造準私文書，再由被告鍾豐隆將製成之盜版遊戲光碟，經新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號及12巷6 號間之通道，投遞至八德街12巷6 號之窗口交予被告陳茂松，由被告陳茂松轉交顧客，並向顧客收取每片150 元之價格牟利，以此方式販賣侵害上開公司商標權及著作財產權之重製物光碟及行使偽造之準私文書，足以生損害於原告。嗣於100 年3 月16日21時50分許，在新北市○○區○○街○○巷○ 弄○ 號及12巷
6 號為警查獲，並扣得如附表二、三所示之XBOX 360相關盜版遊戲光碟共1,659 片、燒錄器12台、監視器螢幕2 台、電腦主機（含鍵盤、滑鼠）1 組、電腦螢幕1 台、彩色列表機
1 台、盜版遊戲光碟目錄34本、監視器鏡頭2 個、聯絡白板
1 塊等物之事實，有原告之訴訟代理人藍孟真於刑事案件偵查、本院訊問中之指述、原告出具之光碟檢驗報告及檢附之扣案盜版光碟中屬微軟公司發行之遊戲體種類及非屬微軟公司發行之遊戲軟體種類一覽表各1 份、勘驗照片38幀、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 份、著作權證明影本1份、微軟公司著作權證明文件1 份等件附於本院100 年度智訴字第30號刑事案件卷宗足憑，復有如附表二、三所示盜版遊戲光碟共1,659 片、燒錄器12台、監視器螢幕2 台、電腦主機（含鍵盤、滑鼠）1 組、電腦螢幕1 台、彩色印表機1台、盜版遊戲光碟目錄34本、監視器鏡頭2 個、聯絡白板1 塊扣案足資佐，且為被告鍾豐隆、陳茂松所不爭執，並經本院以100 年度智訴字第30號刑事判決認定在案，自堪信原告前揭主張為真實。
四、按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額；如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元。著作權法第88條第1 項、第3 項定有明文。又商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額計算其損害。商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第3 款亦有明文規定。原告依上開規定，請求被告賠償損害，即屬有據，茲將各項損害額分述如下：
㈠著作權部分：
被告2 人共同非法販賣如附表二所示33種原告自行發行之遊戲程式軟體，共計103 片光碟，另共同販賣附表三所示含有「XBOX 360 Development Kit」電腦程式之盜版光碟片共計1,556 片等情，流通數量匪少，情節雖屬重大，但原告請求被告依前開規定，就附表二所示遊戲軟體，按每一著作物以
100 萬元酌定被告之賠償金，「XBOX 360 Development Kit」部分以500 萬元酌定被告二人之賠償金，尚屬過高，本院認附表二所示33種遊戲程式軟體，應以每一著作物5 萬元計算損害額，另關於如附表三所示「XBOX 360 Development
Kit 」著作物則以30萬元計算損害額為適當。準此，原告得請求被告2 人連帶賠償其著作權所受之損害金額共計195 萬元（33×5 萬元＋30萬元＝195 萬元）。
㈡商標權部分：
⒈按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償
，又商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價
500 倍至1,500 倍之金額定賠償金額，但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，商標法第61條、第63條第1 項第3 款定有明文。又商標法第63條第1 項第3 款規定係指「查獲侵害商標專用權商品之零售單價」而言，並非指「被侵害商標專用權商品之零售單價」。
⒉經查本件查獲被告2 人侵害原告所有XBOX 360等相關圖文商
標之盜版光碟片共計1,559 片，詳如附表二、三所示。而被告鍾豐隆、陳茂松於本院審理時坦承本件被查獲XBOX 360盜版遊戲光碟片每片售價為150 元，堪認本件被侵害商標專用權商品之零售單價為150 元。原告本得依前揭規定以查獲之數量即1,559 倍總價之金額向被告2 人為請求，惟原告僅請求零售單價之1,500 倍之金額，本院認原告起訴請求以查獲商品零售單價1,500 倍金額總價定其賠償金額為適當，故認原告於此範圍內請求被告鍾豐隆、陳茂松連帶賠償其商標權所受損害金額為225,000 元（150 ×1,500 ＝225,000 元）。
⒊商標法第63條第3 項固規定，商標權人之業務上信譽因侵害
而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。惟所謂業務上信譽，係指營業信譽或商譽而言。所謂業務上信譽之損失，通常係指加害人以相同或近似商標之不良仿品矇騙消費者，使消費者混淆誤認被害人之商品或服務品質低劣，以致被害人之營業信譽或商譽受貶損而言。又有關法人之商譽，其價值若干，減損若干，與自然人所謂非財產上損害或精神上損害之計算，非可完全比擬，亦即此部分尚難以實務上習見之以社經地位、人際、倫理、教育背景等因素等效論述，而在會計實務上，有關商譽之價若欲計入資產項下，通常須經鑑定或核算，非可任意訂定數值，否則即有可能不當高估或低估之情形，致有違穩定原則。經查，原告雖依上開規定，請求被告連帶賠償商譽之損害100 萬元，然原告僅空言上開情事，對於被告所為究如何造成原告業務上信譽之貶損、業務上信譽貶損之程度等均未舉證以實其說，且就其請求金額如何計算，亦未提出任何合理說明，復參酌本件被告係以150 元之價格販售侵害原告所有XBOX 360等圖文商標之盜版光碟片，因被告販售之價格與經授權之合法光碟片價格相差甚鉅，此一市場之消費者均能輕易判別得知該光碟為盜版，而非經原告授權之正品，從而原告主張其將因被告販售盜版光碟品質低劣而受有商譽損失，洵非有據，原告以商譽受損為由，依上開規定請求被告2 人另賠償100 萬元，難認有理。
㈢綜上，原告請求被告2 人連帶賠償2,175,000 元，為有理由，逾上開範圍之請求，則不應准許。
五、次按，被害人得請求由侵權行為人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載於新聞紙、雜誌；商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標情事之判決書內容全部或一部登載於新聞紙，分別為著作權法第89條、第99條及商標法第64條所明定。本件被告鍾豐隆、陳茂松侵害原告所有之「XBOX 360 Development Kit」之電腦程式著作及其他如附表
二、三所示遊戲程式軟體著作及「XBOX 360」相關圖文商標，既經認定如前，原告依著作權法第89條規定，請求被告鍾豐隆、陳茂松連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書
主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，登載於經濟日報1 日，即屬有據。惟關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求經濟日報第1 版下半頁、長25公分、寬19公分，其篇幅顯然過大，且無須登載於第1 版，而應以經濟日報全國版任一版面下半頁、長12公分、寬9 公分為適當，原告逾此部分之請求不應准許。
六、又名譽權被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，為民法第
195 條第1 項後段所明定，然名譽有無受損害應以社會上之評價是否貶損作為判斷之依據。本件被告2 人雖非法販賣盜版之XBOX 360遊戲軟體光碟片，而有侵害原告著作權及商標權之情事，惟原告乃國際知名之公司，於電腦軟體領域享有盛名，其開發之XBOX 360遊戲主機及遊戲軟體在市場上亦具有一定之評價，而被告2 人所販售者仍係低價劣質之盜版品，與原告之正品本有區隔，消費者亦不致誤認，原告於社會上之評價並不因此即有貶損，故原告因被告2 人侵權行為所致之損害應僅有財產上之損害，尚難認原告之名譽亦受有損害。從而，原告依民法第195 條第1 項後段規定，請求被告
2 人負擔費用將附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日，即難認有理由。
七、綜上，原告本於侵權行為法律關係，請求被告2 人連帶給付2,175,000 元及均自起訴狀繕本送達翌日即被告鍾豐隆、陳茂松各自101 年1 月6 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨由被告2 人各連帶負擔費用將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長12公分、寬9 公分之篇幅，登載於經濟日報任一版下半頁一日，為有理由，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核其關於金錢請求之勝訴部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額就其勝訴部分為准予假執行之宣告；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第十九庭 法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟中 華 民 國 101 年 4 月 9 日