臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第3017號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 李志偉上列被告因遺棄案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第2614號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文李志偉成年人，故意對兒童犯對於無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、李志偉有贓物、竊盜、違反職役職責等前科；民國96年間，因妨害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度玉簡字第25號判決判處有期徒刑4 月確定，97年1 月14日縮刑期滿執行完畢；詎仍未知戒慎，其為成年人，係未滿12歲兒童盧○香（真實姓名年籍詳卷，00年0 月00日出生，下稱A 女）之生父，並自A 女出生即撫育A 女，為A 女之直系血親尊親屬，依民法第1114條第1 款之規定，對A 女負有扶養義務，復依同法第1084條第2 項規定，並有保護及教養A 女之義務；惟李志偉撫育A 女迄99年6 月前某日，即因故，將A 女交由A女之生母盧明華負責扶養，嗣盧明華因認經濟能力不佳無法賡續照料A 女，亦於99年6 月初某日將A 女帶至A 女前與李志偉所共同居住址設臺北縣鶯歌鎮（現改制為新北市鶯歌區，下同，詳細地址詳卷）住處後，即行離去（盧明華所涉遺棄部分，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另以99年度偵字第2527號起訴書提起公訴，由本院另案審理中），此時A女為年僅5 歲之兒童，並無謀生能力，乃無自救力之人，依民法第1115第1 項第2 款、第2 項之規定，李志偉原為對A 女負第一順序扶養義務之人，併應對A 女負扶助、養育及保護之義務，以維持A 女之生存，此情經李志偉與A 女前所共同居住上址之鄰居蔡向志發現並轉知臺北縣鶯歌鎮永吉里里長林茂哲，林茂哲遂於99年6 月底某日以電話聯絡李志偉，告知此情，請李志偉出面處理A 女之扶養問題，詎李志偉自此時起，雖明知A 女為年僅5 歲之幼童，係無自救力之人，且無其他順序在先之扶養義務人可予照料，而其為A 女之生父，依法令負有扶助、養育及保護之義務，竟仍基於遺棄A 女之犯意，拒不前往將A 女接回其住居所，以履行維持A 女生存所必要之扶助、養育及保護等義務，A 女乃由新北市政府社會局轉至花蓮安置，目前仍安置在寄養家庭。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據、理由：
㈠、訊據被告對上開犯罪事實，迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人即另案被告盧明華、證人即被害人A 女、證人林茂哲、蔡向志等，於警詢或偵查中證述情節相符；又證人即被害人A 女因係其母盧明華與案外人潘信宏婚姻關係存續中所生（惟盧明華與潘信宏業於99年3 月2 日兩願離婚），依民法第1063條第1 項婚生子女推定之規定，乃登記潘信宏為A 女之父，此有偵查卷附之盧明華個人戶籍資料查詢結果、本院卷附之證人即被害人A 女的全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參，然被告李志偉方為證人即被害人
A 女生父乙節，除據證人即另案被告盧明華於偵查中證述明確外，並為被告於警詢、偵查、本院審理中供認無隱，而就被告李志偉是否確為證人即被害人A 女之生父乙節，復經本院函請法務部調查局進行親子鑑定，經該局於101 年3 月21日就被告李志偉、證人即被害人A 女採集其2 人口腔黏膜細胞，以體染色體DNA-STR 型別分析法操作標準MJIB-DNA-SOP-M14 鑑定方法，鑑定結果認：依據遺傳法則，證人即被害人A 女之各項DNA 型別與李志偉相對應型別均無矛盾，經計算其CPI 值為5.909 ×10的5 次方以上，研判李志偉極有可能（機率99.99%以上）為證人即被害人A 女之生父各情，有法務部調查局DNA 鑑識實驗室101 年4 月5 日調科肆字第10103163950 號鑑定書在卷可憑。
㈡、按刑法第294 條第1 項之遺棄罪，係屬於身分性犯罪，以依法令或契約負扶助、養育或保護之義務者為其犯罪主體；又按父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務；直系血親相互間互負扶養義務；負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。二、直系血親尊親屬，民法第1084條第2 項、第1114條第1 款、第1115條第1 項第1 款、第2 款分別定有明文；查被告李志偉係證人即被害人A 女生父乙節，事證如前，是依上開民法規定，被告李志偉對其所生之證人即被害人A 女負有扶助、養育及保護之義務，且證人即被害人A 女無直系血親卑親屬可對其負扶養義務，被告李志偉為證人即被害人A 女之第一順序扶養義務人，自可認定。
㈢、次按刑法第294 條第1 項後段之遺棄罪，為不作為犯，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時，犯罪即為成立；所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力而言，而所謂不為生存所必要之扶助、養育或保護，以義務人不履行其義務，於無自救力人之生存，有危險之虞為已足，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種，又所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言，若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，固難成立該條之罪，但此應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限，否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責，從而實際上照顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力者頓失必要之依恃，該無自救力者之生存即難謂無危險（最高法院99年度台上字第3048號、98年度台上字第270 號、90年度台上字第2607號、87年台上字第2395號判決意旨參照），是刑法第294 條第1 項後段之遺棄罪應認係抽象危險犯，亦即，立法者基於危害發生可能之考量，擬制認為一旦構成要件實現時（即負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護時），法條所要防止之危險（即無自救力之人陷於無法生存之危險）即已發生，行為人便應受該條之刑罰，僅在無自救力之人斯時已有另外之扶養義務人實際上對其為扶助、養育及保護時，因其當時所受之扶助、養育及保護亦受法律之保護，無陷於生存危險之虞，始例外不構成該條項後段之遺棄罪；查本件證人即被害人A 女上址住處鄰居蔡向志雖於發現A 女無人照料時起，曾幫忙提供A 女三餐等生存所必要之扶助行為乙節，經證人蔡向志於警詢中證述在卷，然證人蔡向志對A 女不負扶養義務，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力之A 女頓失必要之依恃，A 女之生存即難謂無危險，故證人蔡向志於事實上縱曾提供A 女生存所必要之扶助等行為，亦非可解免被告李志偉前開罪責，併此敘明；綜上，足徵被告李志偉前開自白應與事實相符，可以採信；從而，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由：
㈠、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利法第70條第
1 項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件（最高法院96年度台上字第681號、99年度台上字第6667號判決意旨參照）；次按刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨）；茲被告李志偉為本件犯行後，兒童及少年福利法雖於100 年11月30日經總統華總一義字第10000267831 號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118 條，除第15至17、29、76、87、88、116 條條文自公布6 個月後施行，第25、26、90條條文自公布3 年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於
000 年00月0 日生效，其中，原兒童及少年福利法第70條第
1 項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，併移列置兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，然除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2 條第1 項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定；次查被告李志偉為00年0 月0 日生，為本件行為時，係年滿20歲之成年人，被害人A 女係00年0 月00日生，於被告為本件行為時係未滿12歲之兒童各情，有渠等之年籍資料在卷可考，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第294 條第1 項後段之成年人對於無自救力之兒童，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪，要屬刑法分則加重之性質，需加重其刑；又被告於94年間，因妨害兵役案件，經臺灣花蓮地方法院以96年度玉簡字第25號判決判處有期徒刑4 月確定，97年1 月14日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，於5 年內，因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，復遞加重其刑；至檢察官就被告所涉罪名部分，雖於起訴書「證據並所犯法條」欄位未具體引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，即未具體記載被告係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第294 條第1項後段之成年人對於無自救力之兒童，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪，然於起訴書「證據並所犯法條」欄則已提及本件被告請依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定加重其刑，復於起訴書「犯罪事實欄」載明被告為Ａ女之生父，基於遺棄無自救力之兒童之犯意對Ａ女遺棄之犯罪事實，應認此部分業經起訴，檢察官僅係於起訴書「證據並所犯法條」欄位中漏未具體記載此部分條文，然此情亦經公訴人於本院101 年7 月2 日審理中當庭補充，即尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈡、茲審酌A 女為被告所親生，卻遭被告遺棄，不為所養，其心理上容有創傷，被告所為，實屬不該，惟斟酌被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以茲儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第294 條第1 項後段、第47條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第二十庭法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書 記 官 黃頌棻附錄論罪法條：
中華民國刑法第294條對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6 月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。