臺灣板橋地方法院刑事判決 100年度訴字第534號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 蔡和宏原名：蔡進.選任辯護人 蔡坤鐘律師
蔡瑜軒律師上列被告因藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23
168 號），本院判決如下：
主 文蔡和宏犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蔡和宏於民國90年間，因違反化妝品衛生管理條例案件，經台灣士林地方法院以91年度簡字第870 號判決判處有期徒刑
4 月確定，92年1 月17日易科罰金執行完畢；緣蔡和宏前向經濟部智慧財產局申請註冊取得「蔓黛瑪蓮MIDIMAINE 」之商標圖樣，而於化妝品等商品取得該商標圖樣之商標權，蔡和宏且與不知情之戴玉梅前為夫妻關係，併由戴玉梅擔任址設新北市○里區○○○街○○號5 樓彩粧商行（係經營化粧品、乙類成藥等商品之批發及零售業務，嗣更名為良綺商行」）登記負責人，蔡和宏則負責商品銷售，嗣於94年間，彩粧商行擬以「蔓黛瑪蓮MIDIMAINE 」為商標圖樣而生產除毛軟膏銷售營利，惟因除毛軟膏含有使毛囊軟化之西藥成分，屬醫師藥師藥劑生指示藥品，依法需經主管機關核准登記並領有藥品許可證之藥廠，始得合法生產製造，戴玉梅乃經由不知情之忠義軟管五金工業有限公司（下稱忠義公司）業務員楊益民介紹，得知址設高雄市○○鄉○○村○○○路○ 號的美西製藥有限公司（下稱美西公司）領有主管機關核發之製造業藥商許可執照、經濟部工廠登記證，並經行政院衛生署以衛署藥製字第43845 號藥品許可證，許可製造內含calciumsalt 及thioglycolate 等西藥成分、中文品名為「靜淨除毛軟膏（原名芙麗除毛乳膏）」之乳膏劑，戴玉梅乃代表彩粧商行，與時任美西公司負責人之不知情的歐震福，洽談由美西公司代工生產內含calciumsalt 及thioglycolate 等西藥成分之除毛軟膏，俾由彩粧商行得以「蔓黛瑪蓮MIDIMAIN
E 」為商品名稱而銷售含前揭西藥成分之除毛乳膏，雙方併協議由戴玉梅提供已印製有「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏、衛署製藥字第043845號、保存期限：3 年、製造廠：美西製藥有限公司」等字樣之包裝外盒，及另委由忠義公司生產乘裝前揭軟膏用之鋁管一批，再交由美西公司將其經行政院衛生署核准製造之前開內含calciumsalt 及thioglycolate 等西藥成分之除毛軟膏，充填於忠義公司製造之鋁管併以前揭外包裝盒包裝後出貨予彩粧商行，蔡和宏乃將之透過銷售通路對外販售，嗣於97年3 月間，蔡和宏經由下游經銷商反映，發現該批美西公司代工製造之「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏MIDIMAINEHairRemove Cream 」疑因包裝鋁管充填壓製不良，致藥膏內容物外滲而污漬外包裝盒，賣相不佳，屢遭下游廠商以瑕疵為由退貨，蔡和宏明知該批除毛軟膏為美西公司早於94年間即已代工製造，保存期限將於97年屆至，逾保存期限後，即屬藥事法第21條第6 款所稱之劣藥不得再為販賣，詎蔡和宏不甘損失，為圖延長該批除毛軟膏上市販售期間，竟同時基於意圖欺騙他人、明知為虛偽標示之商品而販賣及行使偽造私文書之犯意，於97年12月31日，未經美西公司同意即利用某不知情之外包裝紙盒工廠另行印製外包裝紙盒，並於其上偽造美西公司生產批號及製造日期「0000000-0 、2008.1 2.31 」等關於商品品質之虛偽標記及字樣後，將前揭遭下游廠商退貨且逾保存期限之除毛軟膏改包裝於上開紙盒內，使下游廠商及消費者誤信該批除毛軟膏係美西公司於西元2008年12月31日（即97年12月31日）製造，依包裝外盒之記載，保存期限可至100 年12月31日，而誤認該商品品質無虞，予以販入，蔡和宏以此方式，將前揭除毛軟膏之劣藥販售予不知情之比嘉實業有限公司（下稱比嘉公司）併轉售予不知情之泰源百貨有限公司、太平洋藥局後，對外販賣予不特定人，足以生損害於消費者權益、美西公司及主管機關對於藥品管理之正確性，嗣因址設新北市○○區○○路○○○ 巷○號的太平洋藥局經新北市政府衛生局於98年12月2 日抽驗後察覺該藥局販售中文品名「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏」外盒上所載許可證字號「衛署藥製字第043845號」，與行政院衛生署所核准前開許可證字號之藥物中文品名應為「靜淨除毛軟膏」，二者品名不符，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站函送臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對前開犯罪事實於本院審理中坦承不諱，並經證人歐震福、戴玉梅、楊益民、比嘉公司業務員黃裕德於本院審理中結證綦詳，復有98年12月2 日臺北縣政府衛生局藥物（化妝品）檢查現場記錄表、行政院衛生署藥物許可證查詢內容、美西製藥有限公司製造業藥商許可執照、美西製藥有限公司經濟部工廠登記證、行政院衛生署衛署藥製字第043845號藥品許可證、忠義公司94年4 月13日送貨單影本1 紙、良綺商行97年3 月31日起至98年6 月1 日出貨單影本9 張等在卷可稽，並有蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏1 支扣案可憑，足徵被告前開自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行可以認定。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理、不另為無罪諭知：
㈠、按商品標示法第8 條第4 款所定，商品經包裝出售者，應於包裝上標明「國曆或西曆製造日期及有效期限」，所謂「製造日期」，是指該項商品完成最終生產或加工階段的日期；「有效期限」，是指該商品製造日期開始計算，可以保證該項商品不致產生或喪失功效的期限；基此，於包裝上標明「製造日期」，應有品質標示之意涵，此由經濟部於91年2 月
4 日以經商字第09102020510 號函釋明確，是核被告未經美西公司同意即利用某不知情之某外包裝紙盒工廠印製外包裝紙盒，並於其上偽造美西公司生產批號及製造日期「0000000-0 、2008.12.31」等關於商品品質之虛偽標記及字樣，而意圖欺騙他人，在商品上為不實製造日期之標示後據以銷售之行為，係犯刑法第255 條第1 項之虛偽標記商品罪、同條第2 項之販賣虛偽標記商品罪及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪；其利用某不知情之外包裝紙盒工廠印製外包裝紙盒，並於其上偽造美西公司生產批號及製造日期「0000000-0 、2008 .12.31 」等關於商品品質之虛偽標記及字樣，係屬間接正犯；而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號、95年度台上字第4686號判決意旨參照），茲被告基於同一營利之意圖，以相同手法就下游廠商退換貨之同批除毛軟膏，重新包裝並打印虛偽之製造日期，多次將虛偽標示之劣藥經由銷售通路販售予一般消費大眾，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而為包括一罪之集合犯；被告以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈡、爰審酌被告意圖營利，未遵循國家管理藥品之規範，而為本案犯行，影響政府對藥品藥物之管理及社會大眾之用藥安全，所為甚屬不該，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，就其本件犯行，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲戒。
㈢、按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738 號判決意旨參照），又查獲之劣藥或不良醫療器材，如係本國製造，經檢驗後仍可改製使用者，應由直轄市或縣（市）衛生主管機關，派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；如係核准輸入者，應即封存，並由直轄市或縣（市）衛生主管機關責令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之，藥事法第79條第2 款亦有明文；是本案查扣之蔓黛瑪蓮淨靜除毛軟膏1 支，雖已逾保存期限而屬藥事法第21條第6款之劣藥，然依諸前揭最高法院判決意旨認屬行政機關依行政程序科罰之權限，且藥事法第79條第2 款更規定查獲劣藥之處置，尚需由主管機關檢驗後而異其處理情形，兼衡查獲之除毛軟膏業經被告出售，而非被告所有，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。
㈣、不另為無罪諭知部分：
①、公訴意旨另謂：被告蔡和宏明知未經行政院衛生署之核准，
不得擅自製造、販賣偽藥，且明知美西公司就商品名稱為「靜淨除毛膏」之西藥已向衛生署取得藥製字第43845 號之製造許可字號，良綺商行與美西公司間並無何委託製造、加工藥品之關係，竟基於反覆製造、販賣偽藥之單一犯意，於97年1 月至98年12月間，未經衛生署之許可，委由不明藥廠擅自製造含有calciumsalt 及thioglycolate 等西藥成分、商品名稱為「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」之偽藥及嗣該等偽藥逾保存期限而為劣藥後，仍陸續販賣牟利，因認被告涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之明知偽藥而販賣罪嫌、同法第85條第2 項之販賣劣藥罪嫌（販賣劣藥罪嫌部分係經公訴人於本院100 年8 月16日審理期日當庭補充更正，併將起訴書上所載被告於97年1 月至98年12月間，未經美西藥廠之授權，於商品名稱為「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」外包裝紙盒上虛偽印製係美西藥廠製造及衛署成製字第043845號等字樣而販賣之行使偽造私文書犯嫌時間減縮更正為97年12月31日）等語。
②、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號及69年台上字第4913號判例意旨可資參照；茲公訴人認被告涉有上開罪嫌，主要係以證人即美西公司藥師許螢篁於調查、偵查中證詞、衛生署食品藥物管理局99年12月7 日FD
A 研字第0990067563號函等為其主要依據；訊據被告堅詞否認有何違反藥事法犯行，辯稱：伊與戴玉梅所營之良綺商行，係由戴玉梅於94年間，委託美西公司代工生產製造「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏」之內容物，而美西公司有權製造前開乳膏之內容物，所以伊無違反藥事法犯行等語；查：
⑴、證人即美西公司藥師許螢篁於調查、偵查中固證稱：美西製
藥公司並未幫良綺商行代工製造「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」，伊也不認識被告蔡和宏等語，公訴人並執此認「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」係未經美西藥廠授權製造，且扣案之「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」經檢驗確含有Calcium salt及Thioglycolate等西藥成分，亦有衛生署食品藥物管理局99年12月7 日FDA研字第0990067563號函在卷可稽，則公訴人因認被告乃明知良綺商行與美西公司間並無何委託製造、加工藥品之關係，竟基於反覆製造、販賣偽藥之單一犯意而為前揭犯行，雖非無由；然良綺商行於94年間曾委託美西公司代工生產「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏」一批乙節，業經證人即美西公司負責人歐震福於本院審理中結證稱：美西公司為經衛生署核准設立之藥廠，並經衛生屬許可，得製造品名為「淨靜除毛軟膏」、內含calcium salt及thioglycolate 西藥成分之除毛軟膏於市面上銷售，94年間，伊透過忠義公司業務員楊益民之介紹，受一位戴小姐（即戴玉梅）委託代工生產一批「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏」，由伊生產與衛生署核准成分相同之藥膏內容物，充填、包裝於戴小姐所提供的軟膏鋁管及包裝盒，並於包裝盒上打印製造日期，本來正常的代工流程係先簽正式合約，再匯款、製造交貨，但因本件是透過楊益民介紹，雙方僅電話聯絡，並未正式簽約，因此伊並不知悉戴小姐即係良綺商行之負責人戴玉梅，後因戴玉梅僅未匯入全部款項，伊即僅部分出貨予戴玉梅，剩餘的成品便堆存於公司內，後因遭水災而丟棄，此事因事隔多年及公司會計人員離職，伊未能查得戴玉梅的匯款資料，以致美西公司委託許螢篁於調查局詢問時證稱該批除毛膏並非美西公司製造云云，實情係美西公司確曾於94年間受戴玉梅委託代工生產一批名為「蔓黛瑪蓮」之除毛膏等語（見本院100 年6 月27日審理筆錄），核與證人即良綺商行登記負責人戴玉梅於本院審理時結證稱：伊透過楊益民介紹，得知美西公司可合法製造除毛軟膏，遂以電話和美西公司負責人歐震福聯絡，商討代工事宜，由伊將「蔓黛瑪蓮」除毛膏之外包裝盒及軟管樣式供美西公司審核無誤後，將包裝外盒及軟管成品一批寄送至美西公司，再以訂購單確認數量及單價後，先匯入部分款項向美西公司訂購，後美西公司有將部分成品出貨給伊，惟該批除毛膏賣到市場後，市場反應商品有瑕疵，軟管底部會漏，經伊聯絡美西公司亦無法處理，因此便不敢再匯後續款項出貨，此事便不了了之等語（見本院100 年6 月27日審理筆錄），證人即忠義公司員工楊益民亦於本院審理中結證稱：94年間曾介紹戴玉梅與美西公司代工製造除毛軟膏，戴玉梅並曾委託忠義公司製造一批軟管，並指定將軟管成品送至美西公司等語（見本院100 年6 月27日審理筆錄），證人歐震福、戴玉梅、楊益民就良綺商行委託美西公司代工製造生產一批「蔓黛瑪蓮」除毛軟膏之時間、過程及後續履約細節，互核相符，堪認證人歐震福、戴玉梅及楊益民上開證述被告所營良綺商行前確於94年間委由美西公司代工製造前揭軟膏等情洵屬有據，可以信實；至證人即美西公司藥師許螢篁雖於調查、偵查中曾證稱：美西製藥公司並未幫良綺商行代工製造「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」，伊也不認識被告蔡和宏等語，然證人許螢篁於本院審理中已結證稱：伊於衛生局約談前，並未向歐震福查證被告與美西公司之關係，對於戴玉梅於94年間曾委託美西公司製造這一批蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏，因屬業務部分，伊只是美西公司的藥師，並不清楚銷售業務的情形等語（見本院100 年6 月27日審理筆錄），證人歐震福則於本院審理中更明確結證稱：美西公司受戴玉梅委託代工製造除毛膏等情，許螢篁並不知情等語如前，堪認證人即美西司藥師許螢篁於調查、偵查中所為前揭證詞，應係因其對美西公司之對外銷售業務不明瞭因之有所誤會方於調查、偵查中為前開證述，當無從執證人許螢篁前揭調查、偵查中證詞，而為不利於被告之認定依據，是美西公司於94年間確曾受被告所營良綺商行委託，代工生產製造一批商品名稱為「蔓黛瑪蓮」之除毛軟膏等情，堪以認定；則被告前揭辯稱：伊與戴玉梅所營之良綺商行，係由戴玉梅於94年間，委託美西公司代工生產製造「蔓黛瑪蓮靜淨除毛乳膏」之內容物等語，核屬有據，據此，該批除毛軟膏既由行政院衛生署核准設立之美西公司依藥品許可證核准之內容物生產製造，當非屬藥事法第20條之偽藥，被告辯稱伊無違反藥事法犯行等語洵屬有據，堪以信實，公訴人執證人即美西公司藥師許螢篁前揭於調查、偵查中證詞，暨扣案「蔓黛瑪蓮靜淨除毛膏」經衛生署食品藥物管理局於99年12月7 日以FDA 研字第0990067563號函檢驗含有Calcium salt及Thioglycolate 等西藥成分，認被告涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之明知偽藥而販賣罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。
⑵、另按政府為其行政權之作用與目的，對於某些事項，透過立
法予以規範，並為確保規範之有效執行，常視違反情節輕重各情，制定罰則，其中有屬於刑事罰者，亦有行政罰者，甚或兼有上揭兩罰者。而藥，可以療病，亦能傷身；用藥，唯對症、適量及利害權衡而已。基於國民健康之維護，政府為管理藥事，制有藥事法一種，以行政院衛生署為中央主管機關，其中第20條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有左列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者。
二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」第21條規定：「本法所稱劣藥，係指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者：一、擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者。二、所含有效成分之質量或強度，與核准不符者。三、藥品中一部或全部含有污穢或異物者。
四、有顯明變色、混濁、沉澱、潮解或已腐化分解者。五、主治效能與核准不符者。六、超過有效期間或保存期限者。
七、因儲藏過久或儲藏方法不當而變質者。八、裝入有害物質所製成之容器或使用回收容器者。」即係依藥品危害情節不同，予以區別。並於同法第82條、第83條對於偽藥，一律課以刑事罰；而對於劣藥，則依其嚴重程度，僅於第85條第
1 項就違反上揭第21條第1 款之添加情形，定有刑事罰，其他各款之違反，於第90條淪為行政罰（最高法院99年度台上字第2618號判決意旨可資參照）；是被告於前揭時地查獲之除毛軟膏，既係屬藥事法第21條第6 款所定超過保存期限之劣藥，而尚非藥事法第21條第1 款所定之劣藥，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告販賣超過保存期限之除毛軟膏劣藥部分，依藥事法第90條規定應為行政罰，從而，公訴人認被告尚涉犯藥事法第85條第2 項之販賣劣藥罪嫌，亦有誤會，惟因公訴人認此部分與本院上揭論罪科刑部分，亦具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第255 條第1 項、第2 項、第216 條、第210 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林家賢
法 官 陳苑文法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 17 日
書記官 黃頌棻附錄本案所犯法條全文：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。