臺灣板橋地方法院刑事判決 101年度簡上字第488號上 訴 人 李法助即 被 告上列上訴人即被告因背信案件，不服本院於中華民國101 年6 月21日以101 年度簡字第3422號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度偵緝字第906 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
李法助無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李法助自民國97年1 月22日起，擔任新北市○○區○○街「冠軍社區」之總幹事，明知其受全體住戶委任處理公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項，竟意圖為自己不法之所有，於99年7 月29日上午8 時24分，未經該社區吳勝隆主任委員同意，以其使用之行動電話傳送：「吳主委今晚晚宴，二千，中元普渡拜拜，約一千，中秋晚會康樂贊助約在二千，拜託新吳主委簽約幫忙紅包，還有給與老哥鼓勵！最少在15000 朵花以上！請徐老弟斟酌處理！祝貴公司營運順利！」等內容之簡訊，至儀陽實業有限公司（下稱儀陽公司）實際負責人徐德忠所持用門號為0000000000號之行動電話，以該簡訊通知徐德忠欲收取回扣，而為違背任務之行為，因徐德忠察覺有異，未依該簡訊內容支付款項與被告而未遂。因認被告涉有刑法第342 條第2 項、第1項之背信未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告犯刑法第342 條第2 項、第1 項之背信未遂罪，無非以證人即冠軍社區住戶廖正宮、證人即儀陽公司實際負責人徐德忠於警詢中之證述、證人即冠軍社區前後任之管理委員會主任委員周進發、吳勝隆於警詢及偵查中之證述，並有簡訊翻拍照片、公寓大廈管理服務人員認可證及道歉啟事1 紙可為佐證，為其論據。
四、訊據被告固坦承有於99年7 月29日某時許，以伊使用之行動電話門號發送如上開所示內容之簡訊至儀陽公司實際負責人徐德忠所使用之行動電話門號之事實，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：該時正值冠軍社區管理委員會新任主任委員就任之際，而儀陽公司本即承包該社區之電梯保養工作，伊與徐德忠因有朋友交情，伊為使徐德忠得以順利與新任主委吳勝隆續簽訂電梯保養契約，乃發送上開簡訊予徐德忠，故伊發送簡訊之目的僅為給予徐德忠建議，並無任何收取回扣之情；伊與徐德忠之金錢往來均純屬私人借貸等語。
五、經查：㈠被告自98年1 月1 日至冠軍社區擔任總幹事職務，迄至99年
12月31日離職，此為被告於本院準備程序所自陳（見本院卷第16頁反面）。又被告於99年7 月29日上午8 時24分擔任冠軍社區總幹事期間，以伊所使用之行動電話發送內容為「吳主委今晚晚宴，二千，中元普渡拜拜，約一千，中秋晚會康樂贊助約在二千，拜託新吳主委簽約幫忙紅包，還有給與老哥鼓勵！最少在15000 朵花以上！請徐老弟斟酌處理！祝貴公司營運順利！」之簡訊予儀陽公司實際負責人徐德忠使用之行動電話，此經證人徐德忠於警詢、本院審理中證述明確【見臺灣板橋地方法院100 年度核退字第398 號卷第7 頁（下稱核退卷）、本院卷第47頁】，且有上開簡訊翻拍照片5張附卷可稽（見核退卷第13頁）。是被告於上揭時間傳送上開內容之簡訊予證人徐德忠之事實，應堪認定。
㈡證人徐德忠於本院審理時證稱：我是儀陽公司的實際負責人
，我們承攬冠軍社區之電梯維修、保養業務，我記得在那邊做了3 年，在99年間還有承包冠軍社區的業務；我們與冠軍社區的年度契約有跨年度，99年度我記得是到99年10月底，因為今年101 年到了10月底我們合約已經到了，我們不做了；我們都是每月5 日、10日去冠軍社區領每月的保養費，都是由總幹事即被告來發等語（見本院卷第46頁至第46頁反面、第49頁、第55頁至第55頁反面），核與證人吳勝隆於警詢所證述（見偵卷第7 頁反面）、證人周進發於偵查中之證述大致相符（見偵卷第36頁），復有冠軍社區99年7 月至100年6 月間之支出總表1 紙附卷可稽（見核退卷第10頁）。是儀陽公司於被告在99年7 月29日發送上開簡訊前，即與冠軍社區管理委員會締結有電梯維護保養契約，並係自本年度11月至翌年10月一年一約，儀陽公司於每月給付保養服務後，由證人徐德忠固定於次月至冠軍社區收取電梯保養費用，被告則代冠軍社區管理委員會交付費用之事實，即堪確認。
㈢又證人徐德忠於本院審理時證稱：被告於99年7 月29日發送
上開簡訊後，我於次月至冠軍社區向被告收取電梯保養費用時，被告確實有從應交付之電梯保養費用中扣除部分金額；詳細扣款金額我不清楚，但我看過冠軍社區99年度7 至12月之支出總表後，應該是在次月即99年8 月份向被告請款時，每次5,000 元、5,000 元陸陸續續的扣，三個月就扣完了，之後公司結算時，應該被扣掉了1 萬5,000 元或者更多的錢等語（見本院卷第49頁、第54頁反面至第55頁反面）。雖證人徐德忠於交互詰問程序之初，對於檢察官詰問「被告扣除金額究竟為多少」之問題，係證稱：這筆是有扣1 萬5,000元；總額就是被扣掉1 萬5,000 元；99年8 月份要來領上個月的錢，99年8 月份被扣掉1 萬5,000 元後，實際領到的錢應該還有剩幾張等語（見本院卷第49頁至第50頁），然經本院再次提示冠軍社區99年7 至12月之支出總表予證人徐德忠閱覽，並經檢察官指出99年8 、9 月間，儀陽公司向冠軍社區請款金額僅1 萬3,500 元後，證人徐德忠乃更正先前陳述，並證述如上。另被告亦於本院審理程序時自陳：我沒有一次給你扣5,000 ，那不是扣，當時我有跟你說我比較困難，這個月跟你借錢，我有跟證人說，我有說我現在真的不方便，要跟證人借2,000 ，我事先跟證人講，然後領現金的時候再扣掉等語（見本院卷第56頁反面）。是證人徐德忠所述被告自99年8 月至10月間陸續扣款之詞，應可採信。則被告於99年8 月份至10月間交付證人徐德忠電梯保養費時，有從應給付之款項中扣除部分金額始行交付費用之事實，應堪確定。
㈣本件被告自99年8 月至10月間，有從應交付證人徐德忠之電
梯保養費用中扣除部分金額之事實，已如上述，從而，本件首應審究者乃被告將應交付證人徐德忠之電梯保養費中扣除部分金額是否為索取回扣？⒈證人徐德忠先於100 年6 月16日警詢時證述：我是曾收過被
告的索取回扣共2 通簡訊，從99年7 月29日向我討花朵1 萬5,000 朵，以及中元普渡拜拜贊助2,000 元的簡訊，另有其他解釋的解釋簡訊等語（見偵卷第11頁反面）；旋又證稱：
我是每個月向該社區請領電梯保養費用時，當時管委會會將各家合作廠商的貨款（工程款）先交給被告，再由被告交給我們各家廠商，而被告都會向我借錢，金錢都是1 至3,000元，最後在新舊任主委交接時，我們公司要跟他們社區簽立新的合約時，被告又向我借1 萬元，至於被告向我借的錢是做何用途我不清楚等語（見偵卷第11頁反面）。
⒉惟證人徐德忠於100 年8 月28日警詢時，復又證稱：我並沒
有完全依照被告簡訊內容，支付或提供給被告或社區花朵及金錢，我是陸陸續續有借貸2 至5,000 元不等的金錢給被告，總金額合計超過1 萬5,000 元，另中元普渡拜拜我是有贊助冠軍社區2,000 元，我是交由被告轉交社區運用等語（見核退卷第7 頁反面）。
⒊證人徐德忠再於本院審理中先係證稱：我收到上開簡訊後，
認為是不是社區要跟我們要一些回扣，就是上面所講的1500
0 朵花即1 萬5,000 元的意思；我們是每個月5 日、10日到社區領每月的保養費，都是被告來發；在被告發送這封簡訊後，被告應該是有扣掉，我記得私人再借被告5,000 元，至於被告扣去他們社區如何運作我就不知道了；被告跟我另外借5,000 元和簡訊內容無關等語（見本院卷第48頁至第49頁、第50頁）。後證稱：（被告有說他要扣掉這些錢？）被告就說，依照簡訊上說，類似意思說合約也快到了，這條錢他就幫我處理，所以我就不會過問是主委還是誰要的；我要領錢時，被告說他有急用，所以就直接扣下來了，至於被告扣去，是被告借去，抑或是社區拿了什麼回扣，我們都沒過問等語（見本院卷第49頁、第52頁）。接續證稱：（被告有無直接明白告訴你，究竟是扣掉什麼費用？）應該是被告有講，我才這麼認為，我也沒有質疑；（扣的時候有無跟你說名目是什麼，是扣回扣還是借錢？）都混在一起，我分不清楚；應該就是新主委的回扣，剩下的以我的認知是用借的等語（見本院卷第53頁至第54頁）。繼經再行確認後，證人徐德忠又證稱：被告在扣除部分金額時，僅係陳稱「兄弟有困難，剩的你幫忙一下）」（臺語），只有講這樣，剩多少我們就這樣收等語（見本院卷第54頁至第54頁反面）。又證稱：
（可否確定回扣是1 萬5,000 元以上？）我無法確定；（借錢是另外付的？）我無法確定，因為含在裡面，我搞不清楚；剛才是說含他借的有超過1 萬5,000 元，若沒有含的話，我不知道社區那邊拿多少等語（見本院卷第56頁）。
⒋綜上，證人徐德忠最終確認被告於扣款時僅陳述「兄弟有困
難，剩的你幫忙一下」（臺語）。再證人徐德忠於警詢及本院審理時之歷次證述，時而證述被告於99年7 月29日發送之簡訊係索取回扣，時又證述其並未依照簡訊內容行使，僅陸續借貸金錢予被告；於本院審理時另證稱其看到上開簡訊認為是被告要索取回扣，且被告交付電梯保養費時有從中扣除部分金額，其私人再借貸被告5,000 元，最終證稱其分不清楚被告究竟是收取回扣抑或屬私人借貸，被告並未另外再向其借貸，全部都含在扣款裡等語。是觀諸證人徐德忠歷次證述，顯有齟齬之處，自難僅以證人徐德忠上開前後不一之證述，逕認被告扣除款項之舉係為收取回扣。從而，被告辯稱伊從應交付證人徐德忠款項中扣除部分款項非屬回扣等語，尚非虛妄。
㈤本件認定被告從應交付證人徐德忠之電梯維修費中扣除部分
金錢，非屬收取回扣，已如上述，次應審究者乃被告上開行為是否即該當刑法第342 條第1 項之背信罪要件，抑或應論以其他罪責併為審酌。
⒈按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損
害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為刑法上之背信罪，刑法第342 條第1項定有明文。又按，刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。若他人對於行為人並無相當之授權，兩者之間並不存在所謂之信託關係，行為人所從事者只是轉達之工作，無需也無權作成任何決定者，則非背信罪所指之事務（最高法院85年度臺上字第660 號判決參照）。
⒉另按，為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維
護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織為管理委員會；公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議；又管理委員會之職務包含共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良及管理服務人之委任、僱傭及監督，公寓大廈管理條例第3 條第9 款、第29條第2 項、第36條第
2 款、第9 款分別定有明文。而查，被告擔任冠軍社區之總幹事，然其本職乃冠軍社區之保全人員，亦即為冠軍社區管理委員會所委任之管理服務人員，此經證人吳勝隆於警詢中證述甚明（見偵卷第7 頁反面）。又冠軍社區之共有及共用部分之管理、維護、修繕之職務行使為該社區之管理委員會之職權，而由管理委員會主任委員代表行使，被告並無此權限，亦屬明確。是揆諸上開規定，冠軍社區之管理委員會是否與儀陽公司續訂電梯維修保養契約，被告當無從置喙。另據證人徐德忠上開證述，其均係於維修保養電梯之次月向被告請領款項，則被告就此部分之職務，顯僅係代管理委員會給付電梯保養費用予證人徐德忠之機械性任務而已，非可逕以認定被告對於冠軍社區與儀陽公司是否續約乙事有何影響或決定權限。
⒊再者，被告於本院準備程序供述：伊因逕自發送簡訊予證人
徐德忠之事，業於99年12月間離職，未再繼續擔任冠軍社區之總幹事等語（見本院卷第16頁反面）。又證人徐德忠於本院審理時證述：儀陽公司與冠軍社區之契約係一年一約，有跨年度，99年度是到99年10月底；儀陽公司承攬冠軍社區之電梯保養工程迄至今年（101 年）10月底；儀陽公司每月領取之費用，若沒有掛修理的話，是1 萬3,000 元；印象中被告之扣款是5,000 元、5,000 元的扣，三個月就扣完了等語（見本院卷第50頁、第55頁至第55頁反面）。是證人徐德忠既未陳述儀陽公司因被告上開行為，致其公司未能提供與先前同等品質之服務，而冠軍社區亦無因被告上開行為，未能與儀陽公司續訂契約，又冠軍社區未因被告上開行為，增加其99年8 月份後應給付儀陽公司之電梯保養費用，復所記錄之已付帳款仍為該社區本應給付款項。從而，冠軍社區或其管理委員會並無因被告上開行為致生有財產上或其他利益之損害，應可認定。復證人徐德忠於本院審理時業已證述：儀陽公司每月之電梯保養費用是固定的，且與冠軍社區締結之契約為一年一約，是迄至次年之10月底；被告扣除金額後，所簽名之收據上填載之金額仍為未扣除前之金額等語（見本院卷第50頁、第52頁反面、第55頁）。是以，被告於99年7月29日發送上開簡訊後，於次月從應給付證人徐德忠之固定電梯保養費中扣除部分金額，此行為於客觀上雖有損儀陽公司財產上利益，惟被告非屬為儀陽公司處理事務之人甚明，另被告此扣除行為，業經證人徐德忠即儀陽公司之實際負責人所同意，且被告扣除部分金額後，證人仍於填載原金額之收據簽收，均如上述。準此，被告上開行為對冠軍社區或儀陽公司而言，均無論以背信罪之餘地。
⒋綜上，被告未獲有與儀陽公司簽署電梯保養契約之權，且對
於冠軍社區管理委員會是否與儀陽公司簽署契約乙事無決定權，僅單純代替社區管理委員會交付儀陽公司之電梯保養費等款項，又委任被告處理事務之冠軍社區管理委員會並未因被告上開行為受有財產或其他利益之損害，自不得因證人徐德忠誤以為被告就簽約乙事有決定、影響權，同意被告自應交付款項中扣除部分金額，致儀陽公司受有財產上損害等情，遽以刑法第342 條之背信罪相繩。
㈥又證人徐德忠於本院審理時復證述：我是自願贊助冠軍社區
平常三節、拜拜、普渡、中秋等活動，當初在簽約時，他們就有說社區裡面有一些活動問我們要不要贊助，沒有強迫性等語（見本院卷第50頁反面至第51頁）。另證人周進發於偵查中亦證稱：都是我們叫儀陽公司贊助節慶飲料等語（見偵卷第36頁）。是儀陽公司於被告在99年7 月29日發送上開內容簡訊前，即有依照自己本意，於每年中元普渡及中秋節等民俗節日，提供金錢贊助冠軍社區，使社區用以購買普渡用品及中秋康樂會用品之事實，即為屬實，而屬無誤。是被告縱然於簡訊中載明「中元普渡拜拜，約一千，中秋晚會康樂贊助約在二千」字句，亦僅提醒或建議證人徐德忠依照往例贊助社區活動，而無意圖為自己不法利益，致生損害於社區住戶或管理委員會之利益甚明。
㈦另證人徐德忠於本院審理時證述：上開簡訊係由被告所傳送
，因為其與被告平常就有聯絡，其電話簿內有被告，且簡訊之抬頭有載明是從哪裡傳的等語（見本院卷第47頁反面），復有上開簡訊之翻拍照片5 張附卷可稽（見核退卷第13頁）。是證人徐德忠於99年7 月29日接獲上開簡訊時，業已明確知悉該簡訊係由被告所發送，應屬無疑。又證人徐德忠於本院審理時亦證述：我是突然收到上開簡訊，我並沒有問被告如何處理才比較有利我之後續約，是因為簡訊來了之後，我才知道社區合約快要到了，才知道要換主委了；當時簡訊內容所載「還有給與老哥鼓勵至少在1 萬5,000 朵花以上」文句，我當時沒有私下打電話，所以想說可能是簽約社區要的等語（見本院卷第51頁反面至第52頁）。則被告所扣除之款項非屬回扣，已如上述，另由證人徐德忠上開證述可知，證人徐德忠於即將與冠軍社區續訂契約之際，收受被告主動發送之上開簡訊，可認證人徐德忠因之誤以為被告就續約乙事有影響力。是本件證人徐德忠為求順利續訂契約，對於被告於應交付之款項中扣除部分金額之舉為同意之表示，且未強求被告返還，從而，縱上開簡訊載有「拜託新吳主委簽約幫忙紅包，還有給與老哥鼓勵至少在1 萬5,000 朵花以上」之文句易使他人認為有索取回扣目的，然被告單純發送上開簡訊之舉，亦難認係違背任務之行為。
㈧至被告雖利用證人徐德忠欲與冠軍社區管理委員會主任委員
續訂電梯保養契約之機會，從應交付證人徐德忠之電梯保養費用中扣除部分費用，並發送簡訊使證人徐德忠誤認被告就續約乙事可能有影響力或決定權。然被告於扣除部分款項之際，僅向證人徐德忠陳述「兄弟有困難，剩的你就幫忙一下」（臺語）等語，且據證人徐德忠依據當時客觀情狀，為求嗣後得以順利續約，而認為被告所扣款項應是社區索取之回扣加上被告自身之借款等情（見本院卷第53頁）。是被告發送上開簡訊並扣除款項之行為，並未使用任何強暴、脅迫手段使證人徐德忠同意被告扣款，則被告上開行為自非得以強制罪論處。繼之，被告雖為冠軍社區管理委員會代為繳交電梯保養費予證人徐德忠，並從中扣除部分費用，惟證人徐德忠本已知悉應收取之費用若干，且同意被告從中扣除，並於載有原金額之收據上予以簽收，則被告亦非未經他人同意，將持有之電梯保養費易為所有之意。從而，被告上開行為亦非可以侵占罪相繩，附此敘明。
六、綜上，證人徐德忠之證述既無法作為不利被告之認定，又證人即冠軍社區住戶廖正宮僅於警詢時證述其曾看過上開簡訊內容等語（見偵卷第5 頁）、證人即冠軍社區99年8 月至10
0 年7 月間之財務委員周進發於偵查中證述：我不知道被告傳送上開簡訊內容所指何事；儀陽公司是冠軍社區之保養廠商，本就會現金贊助節慶飲料；並未聽聞證人徐德忠曾私下交付金錢給被告等語（見偵卷第36至37頁）、證人即冠軍社區99年8 月至100 年7 月主任委員吳勝隆於偵查中亦僅證述：儀陽公司本來就會贊助冠軍社區節慶活動，未聽聞證人徐德忠私下有交付金錢予被告；其並未指示被告向證人徐德忠要錢等語（見偵卷第36至37頁）。是證人廖正宮、周進發、吳勝隆之上開證述，亦無法佐證被告有何背信之事實。另被告之公寓大廈管理服務人員認可證及被告於99年12月間張貼於○○○區○○道歉啟事」乙紙（見偵卷第23、65頁），僅可證明被告確有公寓大廈管理服務人員資格，及被告曾自陳確實未經該時主任委員吳勝隆同意，即發送上開簡訊予證人徐德忠而已，並未陳述有何背信行為。是本件即無證據可證被告有公訴人所指之背信情節。從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
七、末按，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，已足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，但必要時，應於處刑前訊問被告；依前項判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第1 項、第3 項、第452 條、第451 條之1 第4 項第3 款分別定有明文。本件原審未適用通常程序諭知被告無罪，而逕以簡易判決處刑，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審理後，依法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點規定，撤銷原審判決，逕以第一審法院之地位，為第一審判決。檢察官如不服本判決，仍得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。本件經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙法 官 曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭佩宜中 華 民 國 101 年 11 月 29 日