臺灣新北地方法院刑事判決 101年度侵訴字第25號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 潘仁傑指定辯護人 連兆宗律師（財團法人法律扶助基金會）被 告 洪永吉指定辯護人 蕭銘毅律師（財團法人法律扶助基金會）被 告 林慶明指定辯護人 詹基益律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第28183號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。又共同犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾壹年。又共同犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾壹年拾月。
丙○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯強盜強制性交罪，處有期徒刑拾年。
又共同犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。竊盜罪及非法由自動設備取財罪部分，定應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
事 實
一、丁○○①於民國94年間因犯竊盜案件，經本院以94年度簡字第2398號判決判處有期徒刑5 月確定；②於同年間因犯妨害兵役案件，經本院以94年度簡字第4086號判決判處有期徒刑
4 月，經上訴後由本院合議庭以94年度簡上字第58 5號刑事判決上訴駁回確定；③於95年間因違反著作權法及偽造文書案件，經本院以94年度訴字第2318號判決分別判處有期徒刑
5 月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑8 月確定。前揭①至③各罪經本院以95年度聲字第1070號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第145 號裁定減刑為有期徒刑2 月15日、2 月、2 月15日、2 月，並定應執行有期徒刑7 月15日確定；④於93年間因犯恐嚇、妨害自由等案件，經臺灣桃園地方法院以93年度訴緝字第63號判決判處有期徒刑8 月、5 月，定應執行有期徒刑1 年，經上訴後由臺灣高等法院以93年度上訴字第2532號判決上訴駁回確定。前揭①至③所定應執行刑及④所示之罪刑經接續執行，於96年7 月16日執行完畢出監；⑤於97年間因犯竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第1105號判決判處有期徒刑6 月確定；⑥於97年間因犯詐欺案件，經本院以97年度簡字第4064號判決判處有期徒刑3 月確定；⑦於97年間因犯竊盜案件，經本院以97年度簡字第7034號判決判處有期徒刑6月確定；⑧於97年間因犯詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第3553號判決判處有期徒刑3 月確定；⑨於97年間因犯竊盜案件，經臺灣士林地方法院以97年度簡字第628號判決判處有期徒刑6 月確定；⑩於98年間因犯妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審簡字第583 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑪於99年間因犯竊盜案件，經本院以99年度簡字第208 號判決判處有期徒刑4 月確定。前揭⑤至⑪各罪經本院以99年度聲字第3074號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年3 月確定，於100 年3 月13日縮短刑期執行完畢（據此，本件構成累犯）。
二、乙○○①於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第119 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1582號裁定減刑為有期徒刑5 月，於96年11月4日執行完畢；②又於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第95號判決判處有期徒刑6 月確定；③另於97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第
629 號判決判處有期徒刑1 年確定；④復於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度簡字第7256號判決判處有期徒刑
6 月確定；上開②至④所示之罪，經本院以97年度聲字第5431裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定；⑤又於97年間，因施用第二級毒品案件，經本院以97年度易字第2840號判決判處有期徒刑1 年2 月確定；上開②至④所定應執行有期徒刑部分，與上開⑤所示之罪接續執行，迄於99年10月26日縮短刑期假釋出監，甫於100 年3 月19日假釋保護管束期滿執行完畢（據此，本件構成累犯）。
三、詎其2 人仍不知悔改，復與丙○○共同或分別為下列行為：
（一）緣丁○○前與友人共同承租位在新北市○○區○○街○○○號4樓B室之套房，丁○○於100年9 月底某日退租後，未將上址套房之鑰匙返還房東，因而持有該鑰匙，並借居於乙○○所承租位在新北市○○區○○街○○號4 樓之居所，丙○○亦已自同年8 月間起借住上址乙○○之居所，丁○○於借住乙○○居所時，告知乙○○其退租後，未返還套房鑰匙，而將上開新北市○○區○○街○○○ 號4 樓B 室鑰匙一串連同書寫該租處地址之信封袋交予乙○○，並告知可至該址闖空門，乙○○與丙○○遂先於100 年10月15日前某日中午許，一同前往上址屋外勘查環境，嗣因丁○○、乙○○、丙○○均經濟狀況欠佳，三人於100 年10月15日凌晨再度謀議犯案，為免犯案後身分曝光，乙○○提議勿騎乘自己之機車犯案，另竊取一部機車作為渠等犯案之交通工具；乙○○遂與丁○○、丙○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○、丙○○持乙○○提供之機車鑰匙1 把，丁○○、丙○○於100 年10月15日凌晨
1 時許，自乙○○之上址居所，先共同騎乘乙○○所提供車牌號碼000- 000號輕型機車，外出尋找供犯案騎乘之機車，嗣丁○○、丙○○在新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號之3 前，趁無人注意之際，由丁○○下車持乙○○提供之鑰匙竊取陳宗鑫所有、停放該處車牌號碼000-000 號重型機車，丙○○負責在旁把風，得手後由丁○○騎乘竊得之贓車，丙○○騎乘乙○○所提供之上開機車離去，一同返回乙○○之上址居所，將車牌號碼000-000 號輕型機車交還予乙○○。
（二）於同日凌晨4 時許，丁○○、丙○○、乙○○在新北市○○區○○街○○號4 樓謀議時，均明知丁○○提供鑰匙之新北市○○區○○街○○○ 號4 樓B 室之套房可能無人居住，而另有D 室係由越南女子承租居住，且值此深夜住客應已返家休息，三人共同基於為自己不法所有之加重強盜犯意聯絡，乙○○催促丁○○、丙○○出門作案，丁○○、丙○○即分別戴口罩、安全帽，由丁○○隨身攜帶客觀上足供兇器使用之空氣槍1 支（未扣案，無證據證明係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝）、丙○○則攜帶客觀上足供兇器使用之小刀1 支（亦未扣案），丁○○騎乘上開竊得之車牌號碼000-000 號重型機車搭載丙○○，於同日
5 時許抵達新北市○○區○○街○○○ 號前，將上開贓車停妥後，丁○○、丙○○再步行至新北市○○區○○街○○○號，2 人共同持丁○○未返還之鑰匙開啟1 樓大門後上樓至4 樓，再持前揭鑰匙開啟4 樓大門入內，2 人先開啟B室套房搜尋財物，發現尚無人居住，亦無貴重財物，旋共至D 室套房敲門，居住其內之甲 ○（越南籍，真實姓名年籍詳卷）不查開門，2 人即基於為自己不法所有之強盜犯意聯絡，由丁○○持持空氣槍、丙○○持小刀分別抵著甲○，喝令甲 ○不准出聲，而迅速將甲 ○推入屋內並侵入該套房（侵入住宅部分未據告訴），再由丙○○負責將甲 ○壓制在床上，持屋內電線綑綁甲 ○之手腳，持衣服塞住甲○之嘴巴及遮蓋甲 ○臉部，以防免甲 ○認出其等身形、面容，丙○○並持持續以小刀壓住甲 ○之脖子，並以手壓制
甲 ○，以此強暴方式，致使甲 ○不能抗拒，丁○○則翻箱倒櫃搜刮屋內財物；嗣改由丁○○壓制甲 ○手、臉、身體，再由丙○○搜刮室內財物，二人輪番壓制、搜尋財物數次後，計強盜得甲 ○所有放置室內之現金新臺幣（下同）
1 萬元、筆記型電腦1 臺、手機1 支、戒指2 個、項鍊1條、華南商業銀行帳號000000000000000 號帳戶之提款卡
1 張及甲 ○之身分證、車牌號碼000-000 號重型機車鑰匙、機車行照、戶口名簿、健保卡、護照等物，再由丁○○掐住甲 ○脖子，對甲 ○嚇稱：需提供其所有之上開帳戶提款卡提款密碼，否則將予殺害，致使甲 ○心生畏懼而告知提款卡密碼。丙○○、丁○○於輪流壓制甲 ○期間，丙○○先持小刀割開甲 ○身上衣物，以手撫摸甲 ○胸部、下體，並對甲 ○告稱：「我們來玩一玩。」且強拉甲 ○手部撫摸丙○○下體，嗣丁○○於丙○○壓制甲 ○手部及上半身時，手持甲 ○房內梳子握柄插入甲 ○生殖器，以此方式違反甲 ○意願而為性交。丁○○、丙○○得手上開財物後，於同日上午7 時50分許始離開上址套房，下樓後復持強盜所得之甲 ○機車鑰匙，擅自發動甲 ○所有停放該址1 樓前之車牌號碼000-000 號重型機車，共乘逃逸離去。
（三）丁○○、丙○○另於同日上午8 時9 分許，騎乘該車至新北市○○區○○街○○號之全家便利商店板橋國泰店，丙○○假裝在店內選購商品，丁○○則在店內操作附設之臺新國際商業銀行自動櫃員機，將上開甲 ○之華南銀行提款卡插入提款機，並輸入前所得悉之密碼，以此不正方法，使提款機辨識系統對真正持卡人之辨識陷於錯誤，共5 次接續詐領每筆款項分別為2 萬元、合計10萬元之款項，得手後上開財物由丁○○、丙○○變賣或朋分花用，乙○○則分得7,000 元之贓款。嗣甲 ○於丁○○、丙○○離去上址套房現場後，旋報警處理，經警調閱超商監視器錄影畫面、路口監視器，循線查獲丁○○，再經丁○○供出丙○○、乙○○之身分，由警方拘提丙○○、乙○○到案。
四、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判中死亡者；身心障礙致記憶喪失或無法陳述者；滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者；到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第
159 條之3 分別定有明文。
（一）查證人丁○○係被告丙○○、乙○○以外之人，其於警詢時之陳述，係被告丙○○、乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且證人丁○○於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述之情節不符，有上開筆錄在卷足憑。又證人丁○○於本院審理時稱：伊於警詢時，因被債主打才剛從醫院出來，昏昏沈沈的等語。足徵，證人丁○○於警詢時之陳述，並無具有較可信的特別情況。揆諸前開說明，證人丁○○於警詢時之陳述，就被告丙○○、乙○○本案犯行之認定，並無證據能力。
（二）再查，證人丙○○係被告乙○○以外之人，其於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。且證人丙○○於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述關於乙○○涉案之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159 條之
3 所定各款情形，被告乙○○之辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人丙○○於警詢時之陳述，就被告乙○○本案犯行之認定，並無證據能力。又被告丁○○及其辯護人於本院調查證據時，均知有不得為證據之情形，均未爭執上開證據方法之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議。本院審酌證人丙○○於警詢時係就其親身經歷之事實而為陳述，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其等陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認證人丙○○於警詢時之陳述，就被告丁○○本案犯行之認定，有證據能力。
（三）證人乙○○、甲 ○均係被告丙○○以外之人，其等於警詢時之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上並無證據能力。又證人甲 ○於警詢時之陳述，核與其於本院審理時證述關於丙○○涉案之情節大致相符，且亦查無刑事訴訟法第159條之3 所定各款情形，被告丙○○之辯護人於本院準備程序時，復否認上開證據方法之證據能力。依上開說明，應認證人乙○○、甲 ○於警詢時之陳述，就被告丙○○本案犯行之認定，並無證據能力。又被告丁○○及其辯護人於本院調查證據時，均知有不得為證據之情形，均未爭執上開證據方法之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，復未就上開證據之證據能力聲明異議。本院審酌證人乙○○、
甲 ○於警詢時均係就其親身經歷之事實而為陳述，核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依其等陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認證人乙○○、甲 ○於警詢時之陳述，就被告丁○○本案犯行之認定，有證據能力。
二、無爭執部分：除前開有爭執部分之證據外，其餘本案以下所援用之證據，檢察官、被告等及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議，且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力。
乙、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據、理由
(一)犯罪事實欄三、(一)竊盜罪部分上開被告共同竊盜車牌號碼000-000 號重型機車之事實，業據被告丁○○、丙○○、乙○○於本院審理中坦承不諱（本院卷二第31頁審判筆錄、第61頁刑事答辯狀、本院卷三第
241 頁反面至第242 頁審判筆錄），復經證人陳宗鑫於警詢中指證明確，復有失車- 案件基本資料詳細畫面報表、四川路口監視器翻拍照片、贓物認領保管單、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、新北市政府警察局土城分局刑案現場勘察報告（含現場採證照片、新北市政府警察局土城分局勘察採證同意書、刑案現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局鑑驗書）存卷可佐，堪認被告等之自白核與事實相符，胥值採信，渠等此部分竊盜犯行堪以認定。
(二)犯罪事實欄三、(二)共同強盜及共同強盜強制性交罪部分被告乙○○矢口否認參與強盜犯行，辯稱：伊僅知被告丁○○、丙○○欲至新北市○○區○○街○○○ 號4 樓B 室闖空門，並不知會變成強盜D 室甲 ○之財物云云；被告丁○○、丙○○則坦承分持足供兇器使用之空氣槍、小刀侵入甲 ○承租套房內，強盜甲 ○上開財物得手之事實，惟均矢口否認對甲○為強制性交之犯行，被告丁○○辯稱：沒有用梳子握柄插入被害人下體，伊進去時用槍抵著被害人的頭，用手摀住被害人嘴吧，....云云。被告丙○○則以：伊沒有拉甲 ○的手摸伊生殖器，應該有摸到甲 ○胸部，但沒摸到甲 ○下體，有持小刀割開甲 ○衣服，用意是要讓她不要叫，而且用衣服去綁她，伊沒有摸甲 ○胸部及下體，但綑綁過程中，甲 ○的手有碰到伊下體，讓她誤會、不舒服，....甲 ○在反抗時，伊有對甲 ○說不要再反抗了，否則要強姦她，伊有拉褲頭好像有解開皮帶的動作，只是要嚇甲 ○而已云云置辯。經查：
１、被告丁○○、丙○○均自白攜帶兇器侵入甲 ○住處強盜財物之犯行，且業據證人甲 ○於警詢、偵查、審理中指證綦詳，經互核情節尚屬相符，復有路口監視器攝得之被告2 人犯案前後行經之翻拍照片2 紙、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面（車牌號碼000-000 號）、機車棄置照片4 張、新北市政府警察局土城分局廣福派出所受理刑事案件報案三聯單、甲 ○受傷照片3 張、現場照片7 張、現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表存卷足佐，被告丁○○、丙○○此部分之自白堪認與事實相符。
２、證人即共同被告丁○○於偵查中具結證稱：「（問：案發前如何計晝要前往強盜? ）是乙○○提議叫我們去做的。我和被害人甲 ○不認識，因為之前我和陳天次一起住在新北市○○區○○街○○○ 號4 樓B 室，是陳的太太出面承租，後來我們於100 年9 月底，正確日期我已經忘記，我搬離該處，搬到乙○○位於新北市○○區○○街○○號4 樓乙○○租屋處，洪本來就住在那裡，乙○○看到我褲袋上有鑰匙，得知我○○○區○○街前租屋處搬家時鑰匙沒交還房東，乙○○就說他經濟狀況不佳，要向我拿鑰匙，打算前往我之前住的B 室竊取現在承租該處房客的財物，乙○○跟我說他有去那邊看過，他跟我說過2 次，他說他是半夜去勘查，發現燈都沒有亮，發現B 室都還沒有人搬進去，所以沒有竊取財物。林說
D 室好像只有一個人住，我說又怎樣，不關我的事，林就說他要去D 室偷東西，但他一直沒有去，期間林叫我跟洪去D室偷，我不答應，後來因為我有向乙○○購買毒品，我有欠他購買毒品的錢，還有我住在乙○○的租屋處也要幫忙分擔一點房租，所以我就說我沒有錢怎麼辦，林就叫我跟洪去D室偷，我就說裡面有人怎麼偷? 他說他不管，我們一定要拿錢出來，林說不管裡面有沒有人，我們都要去做，林說若裡面有人，就將他押起來綁起來，....都是乙○○計畫的，林說如果D 室有人，就一人去綁被害人，另一人去找財物，林一開始就不打算到現場。後來乙○○說要去偷一輛機車來作案用，因為怕用自己的車會出事，乙○○在100 年10月15日凌晨1 時許，在他家拿兩把鑰匙給我，林就叫丙○○先於
100 年10月15日凌晨1 時許，騎乘乙○○提供的車號000-000號機車載我去新北市○○區○○路○○○ 巷○○弄○ 號前，由我下手用乙○○給我的2 支鑰匙打開電門，行竊停在樓梯下的車號000-000 號重機車，丙○○在旁邊負責把風，得手後我把該車騎回乙○○樹林租屋處，丙○○則將DUS-472 號機車騎回乙○○樹林租屋處，乙○○的機車沒有壞掉; 後來我、丙○○和乙○○在乙○○租屋處，林說晚一點在出去作案，約100 年10月15日4 時許，乙○○叫我和丙○○可以出發前○○○區○○街D 室作案，林說一定要做成，然後我就騎著偷來的車號000-000 號機車搭載丙○○前○○○區○○街○○○ 號停放，我們到之後就馬上上樓作案。」（見100 年度偵字第28183 號卷第91至第93頁）、「（問：強盜之財物如何分贓？）我當時在現場搜刮到新臺幣2000多元，丙○○在現場還拿金戒指和金項鍊1 條給我。我們8 點盜領完被害人的存款後，再一起從板橋坐計程車至樹林一間旅社，途中丙○○再把盜領的10萬元現金再分給我4 萬5000元，然後洪跟我說要拿7000元交給乙○○，丙○○還說不要把我們實際得手的財物講給乙○○知道，其他財物都被丙○○拿走了。....（問：乙○○知道你和丙○○是要去強盜被害人財物?）知道。他不只知道我們要去偷，林就說不管怎樣，我們就是要去做，我覺得他一定知道我們會變成強盜。（問：作案後，你有沒有跟乙○○見面? ）有，100/10/15 晚間我在樹林旅館睡起來，林就已經在旅社裡了。....」（同上卷第94頁、第95頁、第96頁）、於本院訊問時稱：「我住進被告乙○○家後隔沒幾天，詳細天數我記不清楚，被告乙○○有跟我講說他跟被告丙○○有去過新北市○○區○○街○○○ 號4樓B室的房間，但是B 室還沒有人住，所以他們就回來了。
後來因為我跟被告乙○○、被告丙○○都缺錢，....被告乙○○在他的房間跟我說他沒有錢繳房租，我說我也沒有錢，被告乙○○就說那就去偷我之前去住的房子，並且說不管怎麼樣，今天都一定要弄到錢。....被告乙○○跟我講完這些話以後，我去找被告丙○○，因為被告乙○○跟我講說我房間的鑰匙在被告丙○○（綽號番婆）的身上，要我去找被告丙○○，跟被告丙○○一起去做。我就去找被告丙○○，跟被告丙○○講說，被告乙○○叫我跟你一起去土城那間做，....被告丙○○就去跟被告乙○○拿被告乙○○機車的鑰匙，我當時已經在門外等了，是被告丙○○出來後告訴我說他去向被告乙○○拿鑰匙說要作案，被告乙○○就跟被告丙○○講說，不可以用他的機車出去作案，否則會出事情，要我們去偷壹台機車。所以我就跟被告丙○○去板橋區偷壹台機車，....偷完車後，我們就先回到被告乙○○住處，因為被告丙○○說他很累，想要休息一下，回去以後，被告乙○○已經煮好粥在那邊等我們，我們有跟被告乙○○講說回來休息一下，晚一點再出去。我們去偷機車的時候不太確定，但是是晚上。我們約十五日的凌晨四點出去，當時被告乙○○有跟我及被告丙○○講說好了，時間差不多了，可以出去了。我跟被告丙○○就騎竊得的贓車出去了，我有帶空氣槍出去，因為怕臨時有狀況，被告丙○○什麼時候拿小刀的，我不清楚，但是我看到他的小刀約十公分長，像是瑞士刀。....」（見本院卷一第185 頁犯面至第186 頁反面）；於本院審理時則證稱：「（問：被告乙○○之前有沒有去過新北市○○區○○街○○○ 號4 樓？）他是有跟我講說他案發前他有去過兩次，一次是他自己去，一次去帶被告丙○○一起去。....（問：被告乙○○有無要求你再到新北市○○區○○街○○○ 號4 樓去犯案？）我跟被告乙○○兩人在房間有講到，我有講說那鑰匙呢，他說鑰匙在被告丙○○那邊，我以為被告丙○○要去做，我就說『喔』，這樣。後來被告乙○○問我說B 室後來有沒有人在住進去，我說我怎麼知道。在案發前兩天被告乙○○就被房東催房租，他跟我們兩人都很緊張，案發前一天晚上被告乙○○就說今天晚上再弄不到錢，全部連他都要搬出去了，所以今天一定要弄到錢，....」（同上卷第222 頁反面）等語，均已就被告乙○○參與共同謀議強盜之過程詳細敘明。
３、另證人即共同被告丙○○於偵查中具結證述：「當時我和丁○○都借住在乙○○位於新北市○○區○○街○○號4 樓租屋處，一開始是乙○○於案發前1 、2 週在樹林租屋處我住的客房拿了一串鑰匙和一張寫有OOOOO 套房的紙條交給我，我不知道紙條是是寫B 還是D ，因為我看不懂英文，林跟我說要闖空門可以到這間，我問林這來源可靠否，林說不要亂想，穩的啦，....有一天潘到我們租屋處，潘先到林房間，然後潘從林房間出來跟我聊天，潘跟我說他缺現金，我說我也缺錢，當時林在主臥室裡，我跟潘在我的房間裡。潘就提議要去之前林給我的地址，他說案發時間去的話，被害人不會在家。在案發前幾天，我叫林帶我去案發現場觀察一下，我是要試探林還有該處是否安全，我及林到場後，我以林交付的那串鑰匙將一樓鐵門及四樓大門打開，我故意對林說不然現在作案，他就將我拉出來說改天再來。....當時我已經和林去現場勘查地形，因為我一直不放心，就一直問他們兩個，該處有4 間套房，到底住了哪些人，潘就一間一間說，我記得他有講到一位越南外勞，....」（見100 年度偵字第28183 號卷第99頁至第100 頁）；於本院準備程序稱：「在犯強盜案前八、九天被告乙○○拿鑰匙及地址給我，地址就是後來強盜的住址，被告乙○○告訴我這是闖空門的地點。他知道我那陣子缺錢，就問我這條要不要做，我說要做我們一起做，他沒有回答我，我就把鑰匙及地址放在房間裡面，犯強盜案的前三、四天，我告訴被告乙○○說請他帶我去勘察地形，後來我們兩個人有去，當初被告乙○○給我的房間地址應該是被告丁○○以前住的那間，我會知道是因為100年10月15日那天有先去被告丁○○以前住的那間，我跟被告丁○○兩個人一起進去，但發現裡面還沒有住戶搬進去，所以我知道被告乙○○給我的地址是以前被告丁○○住的那間，我跟被告乙○○去勘查地形的時候，發現租的地方有三道鎖，一樓、四樓還有住戶大門，被告乙○○給我的鑰匙有三隻，當時我拿鑰匙開啟一樓、四樓的門，被告乙○○都在我旁邊，我跟被告乙○○說要不然現在做，被告乙○○把我拉住，說現在有人，那個時候大概中午的時間，所以他擔心有人，所以我們就回家了，之後一直到10月14日晚上的時候，我和被告丁○○及被告乙○○三個人一起吸毒的時候，我到房間拿吸毒用具看到鑰匙，想起這件事，所以我就對著被告乙○○、被告丁○○問說這個鑰匙要怎麼處理，....我就拿機車鑰匙載被告丁○○去買東西，....後來我跟被告丁○○說有點累想要回去施用毒品，所以我們就各騎壹台車，回到被告乙○○住戶，被告乙○○剛好在煮粥，我們三個人就一起吃粥，然後我有吸毒了一下毒品，之後我就把犯案地點的鑰匙拿出來，然後跟被告丁○○說要去走一走，被告乙○○也在跟我們一起吃粥，就對著我跟被告丁○○說快去快回，要我小心一點，他也要用車，可能是要車牌不要被記到，當初我在拿作案地點的鑰匙時候，大家都已經心知肚明要做什麼....」（見本院卷一第113 頁反面至第114 頁）、「我跟被告丁○○先講好把贓物處理好，看要再給被告乙○○多少錢，我只有拿到四萬三，其他的贓物全部給被告丁○○拿走了，我把提款卡、存摺、身分證、行照、戶口名簿、印章、健保卡、護照銷燬，我再打電話給被告乙○○，叫他到賓館匯合，我和被告丁○○各拿三千五合計七千元給被告乙○○，我再幫被告乙○○償還他欠被告丁○○的購買毒品的錢，大約是三千，這是在被告乙○○還沒有到賓館之前我就幫被告乙○○處理，被告乙○○他知道，我們三人分贓完後，被告丁○○及被告乙○○先回到被告乙○○的住處，我之後才回到被告乙○○住處，回去之後，被告乙○○跟我說被告丁○○跟他講說跟我作案我膽子太小，我就跟被告乙○○說被告丁○○才像瘋子，差一點把被害人弄死，我這段講出來，被告乙○○應該就知道我們變成強盜了，我講出上面這段話時，被告乙○○也沒有特別的反應，而且我事後覺得被告乙○○和被告丁○○騙我去作案。我覺得他們兩個當初要去的就是設定D 室，因為案發當天我和被告丁○○去B 室時，我打開發現沒有東西，我傻眼，但我事後發現被告丁○○並沒有驚訝的反應，....」；於本院審理時復具結證稱：（「問：你這次說你跟被告丁○○出門時，被告乙○○也知道你們要出門？）知道，因為我們沒有騎他的摩托車，我有告訴被告乙○○說我們要出去了，我沒有告訴他我們要出去做什麼，但是他大概知道，因為被告丁○○到我房間，把裝有被害人鑰匙的信封拿走了。....那個鑰匙是被告丁○○之前租屋處的鑰匙，他退租沒有還給房東，他要帶我去他以前租屋的房間，他知道那裡沒有人住，因為他才退租沒有多久，還沒有人搬進去，被告丁○○騙我說可以闖那間的空門，其實被告丁○○和被告乙○○已經鎖定越南籍女子那個房間。....（問：被告乙○○在你們出門前有沒有說什麼？）被告乙○○叫我小心一點。....到旅館我睡完覺後，大約中午的時候，我有打電話給被告乙○○，叫他過來拿錢，他有問我過程，大概就是問說我們犯案所得多少、人有沒有怎樣，我不想講太多，就叫他過來拿錢，我在樹林火車站那裡等他，幫他付計程車的錢，當天我好像先拿七千元給他，然後我再跟他一起走路回賓館，而因為被告乙○○有欠被告丁○○三千元藥錢，所以我又在龍海賓館當著被告乙○○的面，幫被告乙○○還被告丁○○三千元，這個三千元不算是我們要分給被告乙○○的錢，這是我願意幫被告乙○○出的錢，所以被告乙○○一共分了七千元。（本院卷三第146 頁反面至第147頁反面）、「那天我有先和被告乙○○去勘查地形，被告乙○○有告訴我幾間房間，他告訴我那是套房，不是一般公寓，當場我有提議作案，但是被告乙○○不要，我就算了，之後才聽被告丁○○講說他住的房間是套房，....（問：在15日凌晨去犯案之前，是否就有聽被告乙○○跟你講過，四樓共有四間套房，其中有一間是住越南外勞？）那是我跟被告丁○○在被告乙○○的房間的時候，被告乙○○跟被告丁○○提到的，我在旁邊有聽到。....」（同上卷第149 頁及其反面）、「（問：被告乙○○是否知道你們有帶小刀、空氣槍？）他應該知道，因為他和被告丁○○住同一個房間，被告丁○○出門帶什麼他應該知道，但是小刀我是掛在自己的鑰匙圈上面，被告乙○○應該不知道。」（同上卷第152 頁）等情，被告乙○○既已於案發前數日曾與被告丙○○共同至案發現場察看，得知現場係出租套房，且案發當日與被告丁○○曾討論套房內尚有越南籍女子居住，案發當日亦知被告丁○○、丙○○持空氣槍等兇器深夜外出作案，且曾向被告丙○○表示小心一點，對於被告丁○○、丙○○於深夜外出作案，套房內極可能有承租人在內，顯有相當之預見，況被告乙○○於事後參與分贓，且對於共同被告丁○○、丙○○敘事後述案發過程亦毫不驚訝，顯有將渠等犯罪視為自己犯罪之共同犯意聯絡。
４、至共同被告丁○○、丙○○雖於審理中另證述：被告乙○○只知要去闖空門云云，惟查，共同被告丁○○、丙○○上述證詞互核大致相符，已足認被告乙○○對渠等前往案發地點實施強盜行為有共同謀議，且有認知及預見渠等深夜持兇器侵入被害人住處，非偷即盜，負對共同被告丁○○、丙○○稱一定要做成，則證人即共同被告丁○○、丙○○嗣後所為被告乙○○不知渠等強盜犯行，應屬迴護之詞。參以證人即共同被告丁○○於本院訊問時，為受命法官察覺受訊時神色有異，針對被告乙○○部分之陳述受有心理壓力，而翻異前詞（參見本院卷一第79頁反面至第80頁訊問筆錄），故其於本院審理時所為關於被告乙○○部分之證述，顯較無足採信，當以其於偵查中所述與事實較為相符。綜上所述，被告乙○○、丁○○、丙○○之共同加重強盜犯行，堪已認定。
５、關於被告丙○○涉強制性交部分，證人即同案被告丁○○於偵查中結證稱：「我有看到洪（永吉）有脫被害人褲子的動作，我問洪在幹什麼，他說沒有，就將褲子穿起來。洪有摸被害人胸部，沒有很久。」（見100 年度偵字第28183 號卷第95頁）、「（問：丙○○是你們進入屋內多久之後將被害人的衣物割開? ）沒有5 分鍾吧。我轉頭過去就看到洪（永吉）將被害人衣服睡衣撕開，並以該睡衣綁被害人的手；我沒有看到他是怎麼撕的，被害人的衣服還可以遮蔽身體，因為洪沒有撕的很破爛。被害人的睡衣是到大腿。....，因為他（指被告丙○○）撕被害人衣服的動作，讓被害人上半身裸露，被害人沒穿內衣，我有看到她的胸部，....我轉頭看洪（永吉）時，他是用被害人衣服綁她的手，接著我繼續翻箱倒櫃，大概10 分 鐘後，都沒有聲音，我又轉頭看洪水吉與被害人，就看到丙○○在拉他的褲頭，但是他沒有有脫褲子，我問他在幹嘛，他說沒有，我沒有看到他露出生殖器。....」（同上卷第331 至332 頁）；於本院稱：「....我在搜刮財物的時候，我有回頭看被害人的狀況，我看到被害人身上得衣服已經被脫光了，被害人當時是正躺著，被害人的手仍然被綁住，至於被害人有沒有被帶頭套，我忘記了，被告丙○○側身壓住被害人身上，壹支手手放在被害人的胸部上但是沒有摸，另外壹支手在拉褲頭，我已經看見被告丙○○在拉他黑色褲子的褲頭，所以他應該已經脫掉雨衣了，我那時候覺得很不舒服，我就問被告丙○○在幹嘛？他就說沒有，我就跟說不要搞一些有的沒的，我就跟被告丙○○講說換我來壓制被害人他去搜，那時候被害人動來動去，我就打被害人一巴掌，再拿被害人手機充電器的線繞在被害人的手上，我有拿衣服蓋在被害人身上，沒有多久被告丙○○就告訴我搜不到，我就問被害人密碼，我一開始就先跟被害人講說趕快把密碼講出來，我們領了就走了，被害人一開始講壹組密碼，我就假裝打電話問說這個密碼不是真的，我這個時候手就放在被害人的脖子上，假裝要去掐被害人，我就說你要不要講真的密碼，被害人就講壹組密碼出來了，....」（見本院卷一第186 頁反面至第187 頁）、「（問：據你先前準備程序所述，被告丙○○在壓制甲 ○時，你有看到被告丙○○的褲頭，那這樣的話，被告丙○○到底有沒有把雨衣脫掉？）我們進入D 室後，被告丙○○就壓制甲 ○，而我就翻裡面的衣櫃，我沒有辦法確定被告丙○○有沒有脫雨衣。（問：你們進入D 室後，被告丙○○如何壓制被害人？）我叫被害人到床上去，我跟被告丙○○講說不要讓被害人叫，被告丙○○就是用小刀抵在被害人脖子上，叫他不要出聲，並用被害人的衣服綁住被害人的手，並用枕頭套把被害人的臉遮起來。（問：被告丙○○在壓制被害人時，你在做什麼？）我在翻被害人的衣櫃。....（問：後來是否換成你去壓制被害人？）是的。（問：當時就換被告丙○○去搜尋財物嗎？）是的。（問：當天被害人的提款卡是誰找到的？）是我。....」（見本院卷一第224 頁反面至第225 頁）等情，堪認被告丙○○於與被告丁○○輪流壓制被害人期間，確曾有撫摸被害人胸部，且拉褲頭欲脫褲子之動作。被害人甲 ○於偵查中則具結後證稱：「他們在翻箱倒櫃的時候。他們割我衣服是要逼問我提款卡密碼，他們說若是不講要殺我。被告洪將我衣服割開後，摸我全身，摸了約5 分鐘，但他沒有強暴我，當時被告洪將我壓制在床上。被告潘在找東西....。
（問：你剛剛說被告洪摸你全身5 分鐘是摸哪裡? ）全身，他有摸我胸部及下體，當時我是穿連身睡衣，沒有穿內褲。洪（永吉）他摸我時，我的睡衣已經被他割爛了。洪（永吉）摸我時，我很怕，我叫他不要對我怎樣，錢可以拿走。（問：被告洪（永吉）有無叫你跟他發生性行為? ）他有叫我跟他玩一玩，意思是他要摸我跟我做那種事情。（問：被告潘（仁傑）有無聽見? ）應該有，但是被告潘（仁傑）也沒有阻止被告洪（永吉）。案發地點是套房，被告潘（仁傑）一定看的到洪在摸我。」（見100 年度偵字第28183 號卷第
188 頁至第189 頁）、「他（指被告丙○○）割開衣服後過約15分鐘就摸我身體。被告潘當時在找東西，被告洪（永吉）就從我被割開的衣服那側伸手進去撫摸我胸部再摸下面，但他的手沒有插入我陰道。被告洪不是不小心碰到我，他是故意摸，他摸我時還說『跟他玩一玩』，我叫他不要對我怎樣，錢拿走沒關係。被告洪摸我時，我感覺很害怕，很不舒服，但是我又無法抵抗，當時我是躺著，我手腳被綁著，眼睛也被遮起來，我很害怕，被告洪壓在我身上摸我5 分鐘左右，所以我才認為他有非禮我之意。」（同上卷第373 頁）、「被告洪（永吉）在摸我之前，對我說『跟我玩一玩』時，拉我的手過去叫我摸他生殖器，我嚇到沒有摸，他就摸我。....他將我的手拉過去摸他生殖器約2 、3 分鐘，摸完後，他就摸我胸部及下體。」（同上卷第374 頁）等語。經核證人丁○○與甲 ○所述，被告丙○○於壓制被害人甲 ○時，持刀將被害人身上衣物割開後，撫摸被害人之情節尚屬相符，又被告丙○○除撫摸被害人外，尚強拉被害人之手撫摸其下體，且有欲脫褲子動作，堪認被告丙○○於實施強盜行為間，乘被害人身體遭壓制狀態下，出強制性交之意思而撫摸被害人。
６、證人即同案被告丙○○於本院審理時具結後證稱：「我有看到被告丁○○從當時被害人被壓制位置附近的置物架，拿被害人的圓形梳子，以握柄的位置，插入被害人的下體，我聽到被害人尖叫一聲，然後就把被告丁○○推開，被告丁○○總共插一次，是丁○○自己把梳子拔出來的。（問：被告丁○○以梳子插入被害人下體時，被害人呈現何種姿勢？眼睛是否被蒙住？手腳是否被綑綁？）那時候我在壓制被害人，被害人的眼睛沒有被蒙住，當時被害人躺在床上，被告丁○○就突然衝過來拿梳子插被害人的下體，在被告丁○○用梳子插被害人下體的時候，被害人就已經提供密碼，但可能是因為被告丁○○覺得密碼是假的，所以才會這麼做....」（見本院卷三第150 頁反面）等語，經核與證人即被害人甲 ○於本院審理時證述情節一致，應可採信。雖證人即同案被告丙○○於偵查中始終未提及被告丁○○以梳子握柄插入被害人下體之情，惟證人丙○○與被告潘人傑為共犯，於案情未經被害人甲 ○指證前，為免加重自身刑責而不主動供出犯案情節，亦為犯罪者常有之心態，尚難以其未於偵查中主動指證被告丁○○，即認其所言不可採。參以證人即共同被告丙○○係於證人即被害人甲 ○指證遭被告潘人傑持物品插入下體後，始指證被告丁○○，果證人丙○○有意誣陷被告丁○○，當無需迄至審理中始配合甲 ○證述。且證人即被告丙○○指證被告丁○○，對其本身亦構成共同強制性交，實屬不利於己之供詞，其當無蓄意捏造之必要。
７、證人即被害人甲 ○於本院審理中證稱：「有被丙○○拿刀子割開（衣物），他（指被告丙○○）把我押住，摸我胸部還有下體，把我衣服割開。....丙○○摸我胸部，然後再摸下體。時間大約五分鐘到十分鐘。....他拿我的手要摸丙○○的弟弟。（問：妳說的弟弟，就是指丙○○的生殖器嗎？）是的。有摸到，隔著褲子摸，大約摸兩、三分鐘。....（問：丙○○摸你胸部、下體時，你身上是否有衣服？）我那時候衣服還穿在身上，但是那時候他已經把褲子割開了，衣服好像沒有割開，然後丙○○把手伸進去摸胸部，因為褲子已經被割開了，所以他就直接摸我下體。....我感覺丙○○的手有摸我的下體，有東西插入我的陰道裡面，但是我不知到他是用手還是用其他東西。他還有用手摸我的胸部。（問：是否記得當天丙○○有無脫褲子的動作？）他有把褲頭打開，但是沒有脫。（問：當天丙○○有無要求與你發生性行為？）他有跟我講說我們來玩一玩這樣。我說我不要，東西你要的都拿去，不要傷害我。」（見本院卷二第23頁反面至第25頁）、「丙○○拿刀子押我，沒有多久我的衣服就被割開。丙○○他進來是拿刀子，後來有摸我，又拿刀子割開我的衣服，這時候我有看到。（問：你被割開的是衣服還是褲子？）是褲子。（問：你褲子被割開後，是否就有人摸你的胸還有下體？）他已經先摸我的胸部，然後才割開我的褲子，然後又摸我的下體，又摸我的胸部。」（同上卷第26頁反面）、「（問：你剛才有提到你下體有東西插入，是否能夠確認拿東西插入你下體的人是丙○○？）好像是丁○○，因為丁○○站在我腳那邊。因為他們兩人一進來時，兩人就把我推到床上，丙○○坐在床上拿刀用手押著我，丙○○就摸我胸部，後來就割我的褲子，但是我不曉得中間隔多久，割褲子後，就摸我下面又摸我胸部。又過了一回，我感覺有東西插入我的陰道。我不確定是不是丙○○用東西插入我的陰道，因為我知道這個時候丁○○他站在我腳附近，我確定丁○○有拿東西插我的下面，因為我有聽到丁○○講話的聲音。（問：當時丁○○講話的聲音，是在你耳邊講嗎？還是比較遠？）丁○○站在我大腿那邊。（問：當時有東西插入你下體時，丙○○在做什麼？）他在押著我。他用手押著我，我不記得他是用壹支手還是雙手，我忘記他押我哪裡，但是我就是感覺他押我。（問：你剛才說有東西插入你下體時，當時你的臉有被東西蓋住嗎？）有的。（問：就你所稱，你的臉被東西蓋住，丁○○是站在你大腿那邊，你如何判斷拿東西插入你下體的人是丁○○？）因為當時丙○○押著我，而丁○○站在我大腿那裡，然後有東西插入我的下面。（問：就你當時你的理解，有無可能丙○○壹支手押妳，壹支手拿東西插入你的下體？）丙○○他用手押我的手和臉，這樣我的手和臉距離我的下體比較遠，所以他不可能碰到我的下體。（問：是否記得有東西插入你的下體時，丙○○是坐在你旁邊還是躺在你旁邊？）感覺是他坐著，押著我。」（見本院卷二第27頁反面至第28頁）、「（問：你感覺下體有東西插入，你剛才有提到，你認為是丁○○插入，這是否是你的推測？）我感覺是丁○○他做的，因為丙○○在押著我，而丁○○站在我腳那邊，所以我覺得是丁○○做的。」（同上卷第30頁）、「他（指丙○○）割開我的衣服，但是並沒有完全割開，所以衣服還在我身上，他有拿我房間的其他衣服綁我，不是拿被他割開的衣服綁我。他們兩人進到我房間後，把我推到床上開始押我，就問我錢放在那裡，密碼是什麼，丙○○就開始摸我，然後劃開我的衣服，還有講說我們玩一玩之類的話。後來才發生丁○○掐我脖子逼問我密碼那件事情。之後才是我我下體被東西插入這件事情。他們一進去我房間後，他們就問我密碼，但是我都沒有跟他們講密碼，後來我被掐脖子的時候，我才講說真正的密碼。」（同上卷第32頁）等語，就被告丁○○、丙○○於強盜過程中違反其意願強制性交之過程已敘述甚詳，經核與證人即共同被告丙○○、丁○○所證述之情節相符，且證人即被害人甲 ○與被告丁○○、丙○○素無仇隙，顯無設詞誣陷之必要。而證人即被害人甲 ○為越南籍，雖能以中文陳述，然無閱讀中文之能力，對中文之理解能力亦較一般人為差，故其於偵查關於被告等犯案過程未予詳述亦屬常情。
８、被告丁○○本院函請法務部調查局進行測謊鑑定，結果顯示：「丁○○稱：( 一) 當天渠沒有將手指插入被害人甲 ○的陰道裡；（二）當天渠沒有將梳子握柄插入被害人甲 ○的陰道裡。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」，有該局101 年11月30日調科參字第00000000000 號測謊報告書可證（見本院卷三第114 頁）。益證被害人甲 ○於本院審理時指訴遭被告丁○○於強盜時以異誤差入下體，而遭強制性交之事實，足可採信。
９、被告丁○○、丙○○於與被告乙○○共同謀議強盜被害人甲○財物後，被告丁○○、丙○○於強盜行為實施中，另起意對被害人甲○強制性交之犯行，均堪以認定。
（三）犯罪事實欄三、( 三) 共同不正利用自動付款設備詐欺罪部分：
被告丁○○、丙○○對於此部分犯行均坦承不諱，復據證人即被害人甲 ○指述綦詳，且有全家便利商店板橋國泰店店內錄影畫面翻拍照片4 張、萊爾富便利商店北縣樹愛墊店內錄影畫面翻拍照片4 張、被告丁○○提款畫面翻拍照片2 張、被害人甲 ○所有之華南商業銀行泰山分行活期儲蓄存款存摺影本等在卷足稽，被告等此部分自白核與事實相符，其等犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
（一）犯罪事實三、（一）部分：核被告丁○○、丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第320條第1 項之竊盜罪。被告3 人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）犯罪事實三、（二）部分：
１、被告乙○○部分：犯強盜罪而有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨）。被告等所為事實欄三（二）所載犯行持空氣槍、小果刀各1 支犯強盜案，雖均未扣案，惟客觀上均係金屬材質，質地堅硬，依一般社會通念，均足以對他人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬刑法第321 條第1 項第
3 款所稱之兇器。核被告乙○○所為，係犯刑法第330 條之加重強盜罪。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的；凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯（司法院釋字第109 號解釋、最高法院95年度台上第3886號判決參看）。另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。被告乙○○與共同被告丁○○、丙○○於犯案前共同謀議強盜行為，且對於被告丁○○、丙○○持兇器外出犯案知之甚明，雖未參與到現場犯案，然亦有將他人行為視為自己行為之意而事先同謀，且事後參與分贓，自應論以共同正犯。
２、被告丁○○、丙○○部分：按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院70年台上字第1886號判例、73年台上字第2364號判例意旨參照）。另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。被告丙○○、丁○○於強盜行為實施之際，被告丙○○先撫摸被害人胸部及下體，並有準備脫褲子動作，及對被害人稱：「我們來玩一玩」；嗣又繼續壓制被害人，使被告丁○○持梳子握柄插入被害人下體強制性交得逞，其二人自有犯意聯絡及行為分擔。次按強盜強制性交結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯。本件被告丁○○、丙○○對甲 ○為強盜行為當中，利用原強盜施暴之狀態，在同一地點，緊接對甲 ○為強制性交行為得逞，該強盜及強制性交二犯行間，時間上有銜接性，地點上同一，二者間具有密切關連，自成立結合犯甚明。是核被告所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪。又刑法第332 條第2 款之強盜強制性交係結合犯，屬於特別規定，應優先於刑法第222 條第1 項加重強制性交罪及同法第
330 條第1 項之加重強盜罪而適用，公訴意旨認被告係犯同法第222 條第2 項、第1 項第7 款、第8 款及第330 條第1項之加重強制性交罪未遂、加重強盜罪，尚有未洽，惟其社會基本事實同一，本院復已於審判程序告知被告等可能變更法條之旨，使被告得以行使訴訟上之防禦權，是本院自得依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。另按刑法第332條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪，係結合強盜與強制性交而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之強制性交罪是否既遂為標準，被告二人既然強制性交既遂，則論罪上仍應為既遂而非未遂犯。
（三）犯罪事實三、（三）部分：核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第339 條之2 第1項之非法利用自動付款設備取財罪。渠等間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告等以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行雖提領現金5 次，然係於100 年10月15日上午8 時9 分許起接續操作同一提款機為之，該5 次提領行為，應屬接續犯意所為，故論以一罪。
（四）被告丁○○、乙○○分別有如事實欄所載有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告乙○○所犯竊盜罪及加重強盜罪、被告丁○○、丙○○所犯竊盜罪、強盜強制性交罪、不正利用自動付款設備詐欺罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）被告丁○○、丙○○對被害人甲 ○係基於一個強盜取財之單一犯意，先強盜得被害人之機車鑰匙及如前所述財物後，再由被告丁○○持該機車鑰匙發動車牌號碼000-000 號重型機車，搭載被告丙○○離開犯案現場，自係接續同一之強盜取財目的而得財，此部分僅成立一個強盜罪，無另行成立竊盜罪之餘地，公訴意旨容有誤會，附此敘明。
（六）爰審酌被告等均正值壯年，惟不思正途營生，僅因經濟狀況不佳，竟共同謀議先偷車後強盜之犯行，未尊重他人財產法益在先，且渠等與被害人甲 ○素不相識，卻利用被告丁○○未交還予房東之鑰匙，共同攜帶兇器侵入甲 ○住處強盜，被告丁○○、丙○○更甚而對被害人為強制性交，手段殘暴，復持強盜所得之提款卡盜領被害人財物達10萬元，已嚴重破壞社會治安，且犯後未與被害人達成和解，或為具體賠償作為，所為實對甲 ○造成生理、心理上逾恆無法磨滅之傷痛，犯罪所生實害非輕等一切，兼衡渠等之生活狀況、素行、智識程度、犯後僅坦承部分犯行，態度難謂良好等情，分別量處如主文所示之刑。併就丙○○、乙○○竊盜罪及丙○○非法利用自動付款設備取財罪宣告有期徒刑6 個月以下部分，分別諭知易科罰金之折算標準。
（七）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於
102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議編號第
5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第
2 條第1 項但書之規定，關於本案被告等所犯各罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告丙○○所犯竊盜罪、非法利用自動付款設備取財罪所處之刑均得易科罰金，但其所犯強盜強制性交罪所處之刑則不得易科罰金；被告乙○○所犯竊盜罪所處之刑得易科罰金，惟所犯加重強盜罪所處罪刑不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項第1 款之規定，均不得全予併合處罰，爰僅就被告丁○○所受均不得易科罰金之宣告刑部分，定其應執行刑，及就被告丙○○所受宣告罪刑得易科罰金之部分，定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告等犯案用之鑰匙、空氣槍、小刀均未扣案，亦無證據證明尚存在，亦無法證明係屬違禁物，為免日後執行困難，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第2 條第1 項但書、第320 條第1 項、第330 條第1 項、第
332 條第2 項第2 款、第339 條之2 第1 項、第28條、第47 條第1 項，第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款、刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官李巧菱到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 李幼妃
法 官 劉凱寧法 官 薛嘉珩上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李駿勳中 華 民 國 102 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320 條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。