臺灣新北地方法院刑事判決 101年度易字第3459號
102年度易字第219號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 楊宗憲選任辯護人 吳雨學律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1470號）及追加起訴（101 年度偵續字第683 號），本院判決如下：
主 文楊宗憲共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵占罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、楊宗憲明知臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同））ＯＯ段76地號、同段130 地號應有部分各2 分之1 土地（下稱系爭土地）係葉ＯＯ（業於民國98年1 月15日過世）所有，葉ＯＯ為避免去世後，其繼承人遭課徵遺產稅，遂與楊宗憲商議，以買賣為原因將系爭土地移轉登記予楊宗憲名下。楊宗憲、葉ＯＯ均明知渠等間並無買賣系爭土地之真意，竟共同基於明知為不實之事項而使公務員登載於職務上所掌之公文書之犯意聯絡，先於97年6 月13日通謀虛偽簽立以系爭土地為買賣標的之不動產買賣契約書，嗣於97年9 月12日某時許，由楊宗憲持上開不動產買賣契約書，並填載以買賣為原因之不實土地登記申請書，向臺北縣三重地政事務所（現為新北市三重地政事務所，下同）申請將系爭土地移轉登記至其名下，使不知情之承辦公務員將上開虛偽買賣之不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄上等公文書，足以生損害於地政機關掌理土地登記之正確性。嗣葉ＯＯ過世後，楊宗憲明知系爭土地應歸於葉ＯＯ之繼承人所有，竟意圖為自己不法之所有，於葉ＯＯ繼承人之一即葉ＯＯ要求楊宗憲將系爭土地所有權返還登記予葉ＯＯ及其他繼承人時，楊宗憲竟否認系爭土地為借名登記，而將系爭土地侵占入己，並拒絕返還予葉ＯＯ之繼承人。
二、案經葉ＯＯ訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查被告及辯護人、檢察官於本院準備程序及審理中，就本案判決所引用具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告及辯護人就上開證據之證據能力於本院準備程序中均表示沒有意見等語（見本院卷一第46頁反面、第205 頁），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院於審判期日中依法踐行調查證據之程序，業已保障被告訴訟上之防禦權，依上開規定，該等證據資料應均有證據能力。至於本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告楊宗憲固坦承有於97年6 月13日和葉ＯＯ簽立系爭土地之不動產買賣契約書，嗣在97年9 月12日填載以買賣為原因之土地登記申請書，向新北市三重區地政事務所申請辦理系爭土地所有權移轉登記，並於97年9 月15日移轉登記完畢等情，惟矢口否認有何使公務員登載不實及侵占犯行，辯稱：葉ＯＯ前於95年11月間，原欲為節稅而請求將系爭土地登記於伊名下，惟為伊所拒絕。97年6 月間葉ＯＯ因有資金需求，經葉ＯＯ胞妹陳ＯＯ仲介後，遂決定出賣系爭土地給伊，兩人先於97年6 月11日在陳ＯＯ家中簽立「買賣同意書」，當時葉ＯＯ女兒葉ＯＯ也在場，2 天後即6 月13日，伊再與葉ＯＯ於陳ＯＯ家中簽訂「不動產買賣契約書」，簽約當天陳ＯＯ、葉ＯＯ及代書陳ＯＯ均在場，葉ＯＯ原先開價新臺幣（下同）4424萬元，經議價後葉ＯＯ願意降8 萬元，雙方遂議定以4416萬元為買賣總價，並約定簽約時伊應先行給付300 萬元價金。伊於簽約當日即開立並交付票面金額各為100 萬元、200 萬元，付款銀行為第一信用合作社大橋分行、國泰世華銀行光華分行之支票各1 紙與葉ＯＯ。另依雙方約定，伊本欲以系爭土地向銀行辦理貸款後支付上開價金尾款，然因系爭土地屬共有土地，無法融資貸款，伊僅得分次以給付現金或開立支票之方式以為清償。因此伊曾於97年
9 月10日依葉ＯＯ之指示開立金額為150 萬元至258 萬元不等，發票日為97年9 月15日至17日間，金額共2158萬元，即本院卷一被證5 所示之支票11紙予葉ＯＯ，以清償部分價金，葉ＯＯ即將上開支票交付給與其另有合建契約關係之陳ＯＯ，作為返還合建契約保證金之用。伊另於97年8 月底、9月初，給付600 萬元現金予葉ＯＯ，給付當時葉ＯＯ亦在場。同年10月間伊再開立金額為60萬元至90萬元不等，共計
600 萬元，即本院卷一被證4 所示之支票7 紙予葉ＯＯ收受。嗣葉ＯＯ去世後，在98年2 月22日葉ＯＯ繼承人家族會議中，伊再應葉ＯＯ繼承人要求而開立金額為7,068,592 元，如本院卷一被證7 所示之支票1 紙交付予葉ＯＯ繼承人收執，該紙支票復作為返還合建契約保證金之用而轉由陳ＯＯ取得。此外，伊於辦理系爭土地移轉登記時已代為墊付土地增值稅408,975 元、代書費用及規費32,102元，故伊總共已給付44,089,669元買賣價金，足認伊與葉ＯＯ間確實有買賣系爭土地之事實。就此，證人葉ＯＯ亦證稱確實葉ＯＯ有收到伊所給付之300 萬元及600 萬元支票等語，而陳ＯＯ復曾於96年2 月26日家庭會議中坦承確實有收到葉ＯＯ所給付之仲介佣金100 萬元，益徵伊與葉ＯＯ間就系爭土地有買賣契約存在。至於伊雖曾於家庭會議中表示葉ＯＯ係為節稅方借名登記於伊名下，伊要求葉ＯＯ繼承人儘速過戶系爭土地回去等語，然此係因當初伊購買系爭土地係欲與鄰地即同段72地號、129 地號土地合建，但因為購買時伊不曉得系爭土地係與他人所共有，之後ＯＯＯ建設公司無法與共有人葉ＯＯ談妥，加上ＯＯＯ建設公司負責人林ＯＯ突然去世，財力發生問題，導致無法合建，與伊當初購買系爭土地之意願不符，伊因而感到受騙，伊方在家庭會議上表示係欲解除或終止買賣契約，然此並無礙伊與葉ＯＯ間確實有買賣系爭土地一情，況且將系爭土地出賣與伊亦屬葉ＯＯ節稅方法之一，並非借名登記始能節稅。至於伊與葉ＯＯ間另有寄託款項之部分，乃係95年起葉ＯＯ陸續寄託，伊未曾否認，但寄託款與買賣系爭土地乃係二事，不應混為一談，況且寄託款有無返還以及系爭土地買賣價金是否完全清償，應純屬民事糾紛，均不影響伊與葉ＯＯ間之買賣契約，伊主觀上並無使公務員登載不實及侵占土地之犯意，客觀上亦無侵占行為云云。
二、經查：㈠被告與葉ＯＯ於97年6 月13日在陳ＯＯ家中簽立不動產買賣
契約書後，被告於97年9 月12日填載以買賣為登記原因之土地登記申請書，向新北市三重地政事務所申請將系爭土地所有權移轉登記為被告所有，97年9 月15日系爭土地所有權移轉登記完畢等事實，為被告供認無誤，並有系爭土地之土地登記第二類謄本、新北市三重地政事務所100 年9 月6 日新北重地登字第0000000000號函檢附之系爭土地辦理所有權移轉登記之相關資料、不動產買賣契約書影本等件在卷可憑（見100 年度他字第4529號卷【下稱他字卷】第8 頁、第89頁至第94頁、第166 頁至第167 頁反面），此部分事實，首堪認定。
㈡被告辯稱伊係透過陳ＯＯ仲介，經議價後，方以4416萬元購
得系爭土地，伊與葉ＯＯ於97年6 月11日在陳ＯＯ家中先簽立買賣同意書，97年6 月13日又在上開地點簽立不動產買賣契約書，上開過程葉ＯＯ、陳ＯＯ均在場且知悉，陳ＯＯ曾於家庭會議中承認獲得土地仲介費100 萬元，伊與葉ＯＯ間確實有買賣系爭土地云云。惟查，證人葉ＯＯ就系爭土地買賣過程於本院審理時具結證稱：伊並無陪同葉ＯＯ參與相關磋商議價過程，價金是葉ＯＯ自己決定的，伊不知道被告當場有無喊價，因為伊只是看到葉ＯＯ簽契約，訂金是300 萬元。伊沒有看過97年6 月11日的買賣同意書，97年6 月11日伊也沒有陪葉ＯＯ到陳ＯＯ家，系爭土地買賣伊只有看到葉ＯＯ跟被告簽約時訂金300 萬，其他之前跟之後都沒有處理到等語（見本院卷二第33頁至第33頁反面、第34頁反面）；證人陳ＯＯ亦於本院中證稱：95年時被告要跟葉ＯＯ買土地，但葉ＯＯ不賣，後來被告跟葉ＯＯ接觸，簽約前幾天葉ＯＯ打電話給伊，說被告要跟她買土地。97年6 月13日的契約書是葉ＯＯ跟被告在伊家簽的，當時還有葉ＯＯ、陳代書。97年6 月11日的買賣同意書伊沒有看過，伊只看過97年6 月13日的不動產買賣契約書，是他們簽好後，葉ＯＯ拿給伊看，要伊確認契約內容及訂金300 萬，因為葉ＯＯ不太識字，她自己後來慢慢學的，伊並沒有坐在那邊聽。伊不知道不動產買賣契約上4000多萬怎麼商議的，要問陳代書等語（見本院卷二第40頁反面至第41頁反面、第44頁反面），而證人即代書陳ＯＯ結證稱：不動產買賣契約書是97年6 月13日在陳ＯＯ家簽訂的，當天是被告找伊去的，說有土地要買賣，當天有葉ＯＯ、葉ＯＯ、陳ＯＯ、被告在場，到陳ＯＯ家後就付款，總價款及付款方式講一講就簽了，印象中沒有怎麼樣商議，沒有討論多久，當天也沒有殺價或議價，總價額就他們講的價款，如何計算沒有什麼印象，在場的葉ＯＯ、陳ＯＯ應該沒有一起討論總價款及付款方式，伊不太記得等語（見本院卷二第47頁至第48頁反面），核與證人葉ＯＯ、陳ＯＯ所述大致相符，堪認證人葉ＯＯ、陳ＯＯ雖曾在場，但並未參與系爭土地買賣價金之磋商，且整個交易過程中，除被告以外之在場參與者，對於買賣價金之計算基準、如何決定以及議價過程等細節均不清楚且為未參與，則被告與葉ＯＯ是否確實有買賣系爭土地之真意，尚非無疑。另證人葉ＯＯ、陳ＯＯ雖均證稱葉ＯＯ生前曾贈與陳ＯＯ100 萬元，然就贈與原因亦一致證述係因葉ＯＯ表示因陳ＯＯ很孝順葉ＯＯ母親方贈與100 萬元予陳ＯＯ等語（見本院卷二第38頁反面至第39頁、第43頁），顯見葉ＯＯ生前給予陳ＯＯ100 萬元與仲介系爭土地無涉，此外，陳ＯＯ於家庭會議中未曾表示其曾因仲介土地而取得葉ＯＯ100 萬元一情，亦有歷次家庭會議錄音譯文在卷可佐（詳見下述㈣），被告上開所辯尚乏所據，難以令人採信。
㈢又被告辯稱伊除簽約當日給付之300 萬元支票外，確實依約
陸續給付價金，包含總金額2158萬元之支票11紙、600 萬元現金、總金額600 萬元之支票7 紙、系爭土地之土地增值稅408,975 元、代書費用及規費32,102元以及98年2 月22日所簽發，金額為7,068,592 元之支票1 紙，迄今已給付44,089,669元價金云云。然查，證人葉ＯＯ到庭證稱：除了簽約當天被告給付的300 萬元支票以外，前後都沒看到被告拿錢，開家庭會議時葉ＯＯ的存摺給伊弟弟，所有的都沒有看到被告付錢，被告所付的都是委託款部分。葉ＯＯ有交給伊一筆
600 萬元，就是本院卷一被證4 的7 張支票，6 張90萬元，
1 張60萬元，說是被告給的，但伊不知道是不是買賣土地的錢，後來被告在家庭會議時在我們全部兄弟姊妹面前把所有的委託款當面扯清楚，剩下的錢開支票給我們六個兄弟姊妹，那張單子被告有簽收據，是被告收走，所以這600 萬被告說是退葉ＯＯ的寄託款，不是買賣價金等語（見本院卷二第34頁、第38頁至第38頁反面、第47頁），證人陳ＯＯ亦證稱：就伊認知上，直到葉ＯＯ去世前，從頭到尾只收300 萬簽約金，沒有聽過葉ＯＯ抱怨錢沒拿到就過戶，也沒有看過葉ＯＯ催討被告付清價款等語（見本院卷二第45頁），堪認當初葉ＯＯ繼承人於家庭會議核算葉ＯＯ委託款項時，被告除曾於簽約當日交付金額共300 萬元之支票外，均查無被告曾給付買賣價金之給付紀錄。而被告供稱伊97年8 月底9 月初給葉ＯＯ的600 萬元現金，係自其國泰世華銀行、臺北富邦商業銀行、交通銀行（現為兆豐國際商業銀行）等銀行帳戶提領現金，加上部分現款而來等語（見本院卷一第206 頁至第206 頁反面），惟被告於97年8 月底9 月初間，自上開銀行帳戶中單筆提領現金至多為8 萬元，總額未達20萬元一情，有兆豐國際商業銀行股份有限公司103 年1 月16日兆銀總票據字第0000000000號函、國泰世華商業銀行股份有限公司
103 年1 月16日國世銀業控字第0000000000號函、台北富邦商業銀行股份有限公司大同分行103 年1 月24日北富銀大同字第0000000000號函檢附之被告97年、98年之交易往來明細在卷可稽（見本院卷一第211 頁至第249 頁），再經本院詢問何以給付600 萬元時未簽立收據一情，被告竟稱以不知道等語（見本院卷一第66頁），加以被告供稱：伊目前並沒有證據可以證明伊給付600 萬元現金給葉ＯＯ等語（見本院卷二第118 頁），實難認被告確實曾給付600 萬元之買賣價金與葉ＯＯ一情為真。另被告所辯稱曾開立總金額2158萬元之支票11紙、總金額600 萬元之支票7 紙、98年2 月22日所簽發，金額為7,068,592 元之支票1 紙以及代繳系爭土地之土地增值稅408,975 元、代書費用及規費32,102元，上開給付均係支付系爭土地買賣價金云云，並提出被證3 至9 所示之支票、收據、臺北縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書2 紙、臺北縣三重地政事務所規費徵收聯單、臺北市地政規費及其他收入收據、房地產登記費用收據明細表等件為證（見本院卷一第28頁至第41頁、第117 頁至第119 頁），然被告於98年2 月22日家庭會議時開立7,068,592 元之支票交付葉ＯＯ繼承人時，尚且要求渠等簽立收據（見本院卷一第40頁）以為憑據，然被告給付葉ＯＯ前揭所述任何一筆款項中，除97年6 月13日係在證人葉ＯＯ、陳ＯＯ、陳ＯＯ面前當場給付葉ＯＯ300 萬元之支票外，竟均無葉ＯＯ所親自書立之收據，亦無其他人在場見聞，實已有違一般經驗法則，況被告亦供承其與葉ＯＯ間除了陳政常合建保證金之寄託外，還有其他寄託款項等語（見本院卷一206 頁反面），顯見被告與葉ＯＯ間除了本案所涉買賣契約外，尚有其他金錢往來關係，是以，縱使被告確實曾給付葉ＯＯ上開款項，惟被告給付之目的係給付買賣價金、返還寄託款抑或其他關係，自非無推究餘地。其中就98年2 月22日家庭會議中開立金額為7,068,592 元之支票一節，被告先辯稱該金額係與告訴人結算系爭土地買賣價金之尾款而來等語（見本院卷一第21頁），嗣又改口稱：該金額係葉ＯＯ叫伊配合他們還人家保證金，是寄託款的錢等語（見本院卷二第118 頁反面至第119 頁），被告上開前後所辯已有矛盾，且依證人葉ＯＯ上開證述可知，當時係被告自行結算委託款後，將所餘委託款項開立金額為7,068,592 元之支票返還給葉ＯＯ繼承人，亦與被告上開所辯均不相符。再就被告給付600 萬元支票7 紙部分，證人葉ＯＯ於本院具結證稱：葉ＯＯ有給伊一筆600 萬元，說是被告給她的，就是被證四的那7 張支票，但伊不知道是不是買賣土地的錢，葉ＯＯ只說被告給她600 萬，後來在家庭會議裡變成被告講說是退我媽媽的寄託款，不是買賣價金等語（見本院卷二第34頁、第38頁反面、第46頁反面至第47頁），此復與告訴人所提出之98年2 月26日葉ＯＯ繼承人家庭會議錄音譯文中所述情節相合（詳見下述㈣），是被告最初給付600 萬元支票之目的雖為證人葉ＯＯ所不知，然被告確實曾在家庭會議中表示係退還寄託款，而非給付買賣價金。
㈣由告訴人所提出葉ＯＯ繼承人於98年2 月22日、98年2 月26
日所召開之2 次家庭會議之錄音譯文內容，整理並節錄如下（全部譯文內容請參見本院卷一第76頁至第96頁反面、第
141 頁反面至第144 頁）：⒈98年2 月22日家庭會議部分
「被告：我來跟大家說明一下，當初就是你媽媽（即葉ＯＯ）阿姨，當初就是委託，就是為了要節稅，委託宗憲我跟另外一個阿麗（即陳ＯＯ）阿姨。....媽媽主要是節稅，有部分的錢..我不會欠你們，都會還你們的，這只是委託而已，這個有委託在上面，這個錢的支付都有，包括後面的土地（即系爭土地）也是為了節稅，所以我們這個是，都是委託在我這邊的。葉ＯＯ：可不可以，印出來公開給我們看一下。被告：那當然，那邊阿姨也有一份，姊姊（即葉ＯＯ）那邊也有。
葉ＯＯ：因為我們什麼東西，我們都沒有看到，都不知道。被告：那個在影印給你們看就好，我很鄭重強調我沒有賺一毛錢，可是這個是這個是絕對是義務幫忙的，你們可以去查，到現在還剩下一個ＯＯ建設，你們還有706 萬多，要給ＯＯ建設的，那我們都是義務幫忙的，7,068,592 ，706 萬8千5 百9 十2 元，這個是姊姊說要給ＯＯ的，這最後一張的，那假如可以的話，你們今天拿一份回去，那後面的話那個那個帳那我在給你們說明，後面的土地也是一樣，因為媽媽為了節稅，所以暫時是，因為她已經生病了，所以叫宗憲趕快過戶，這個她有簽名蓋章，她親簽的，這個也可以大家可以看的到，為了節稅..... 。
...（與本案無關之對話）蔡ＯＯ：像你說我們還剩7 百多萬還沒還嗎？是不是？被告：對阿。
蔡ＯＯ：那這一期已經還了嗎？告訴人：可是這一期，一期繳款不是896？葉ＯＯ：982。
蔡ＯＯ：那..那..那..葉ＯＯ：986。
蔡ＯＯ：那現在剩下7 百多萬意思，是怎麼一個回事？葉ＯＯ：這個7百多萬，是我媽剩的嗎？被告：對呀..對呀..對呀..對呀..葉ＯＯ：這一部份的問題，你現在...被告：對呀..對呀..對呀..對呀..那個是土地的阿，那只是一個..一個... 一個阿..葉ＯＯ：等於借錢的過程，嘻囉耶，他扣去的，老母阿，所拿的ㄟ嗎？（台語發音）被告：不是借錢啦，就是所謂的，就是說當初的那個，因為只是一個節稅。
...（與本案無關之對話）葉ＯＯ：對阿，不是，就是說，例如說從你開始委託開始，我媽可能有多少錢，是由拜託委託、經手或轉手？被告：那...這個有，出入有，這可以看的到。
葉ＯＯ：然後出入明細的話，是不是可以讓我們知道說，一進一出多少，明細的流向，其實是應該只是知道這一些，那至於說...被告：可以，可以，這可以看的到。
蔡ＯＯ：對..對...對..被告：還有另外那個土地的話，你們要儘速過，可以的話，最好是明天就趕快過，不要再產生不必要的麻煩，好不好，你們趕快過，好不好？葉ＯＯ：什麼叫另外的土地？葉ＯＯ：後面啦。
被告：就是後面那一塊土地。
葉ＯＯ：後面那一塊土地？被告：對、對、對，你們要趕快過。因為當初阿姨就是要節稅嘛，那節稅就是，假如沒有這樣決議的話，今天還是在葉陳香的名下的話，就會扣到你們的遺產稅。
蔡ＯＯ：可是這樣做的話，他還不是一樣，不是嗎？葉ＯＯ；可是我們這樣過過來...被告：過過戶，還是你們的阿。
葉ＯＯ：他不是會追溯，不是會追溯到半年嗎？被告：你有買賣就沒有關係了，一般，因為那是屬於做一個轉承而已。
葉ＯＯ：你現在知道遺產稅，要..要..要代書... 去哪個啦... （與本案無關之對話）被告：阿姨當初是為了要節稅，阿姨說同意說先過到我的名下。
告訴人：那節稅節稅，那我們之前有部分的金錢，就是..已經..有去繳稅了嗎？還是說怎樣？被告：之前稅的話是有繳了，大概約40幾萬多而已。
告訴人：有繳喔？那繳多少？被告：約40幾萬多。
....（與本案無關之對話）被告；那剩下的就是我剛講的7百多萬。
葉ＯＯ：那7百萬是什麼錢啦？被告：這個就是當初阿姨要為了節稅剩下的錢。
葉ＯＯ：那後面這塊土地，現在的名字是誰呢？被告：現在等於說暫時是在我的名下。
葉ＯＯ：暫時是在你的名下就對了。
被告：對對對，那你們可以的話，禮拜一就可以過戶過回去，你們就把6 個人來過，或幾個人來過，或一個人來繼承也可以。
告訴人：那我們這樣子的話，我們必須要退還你9百萬嗎？被告：唉，不用，不用退還，因為這個節掉的話就不用，剩下7百多萬，我還，剩下來不用再退還。
葉ＯＯ：他從前面先扣了啦。
被告：對對對！等於說委託節稅的關係。
....（與本案無關之對話）被告：主要就是分前面跟後面，要就是前面跟後面，前面這一條，你們決意要不要去做，那你們兄弟姊妹自己決定，後面那個，你們什麼時候要過到你們名下？我認為最好是明天就過。
葉ＯＯ：那過戶需要什麼證件嗎？被告：過戶就是你們的，過戶的話就請代書吧，就身分證、印章吧，這樣就可以了，那就夠了，這樣比較單純，那樣也算最快，委託到這樣的話，講老實講，還要被錄音，我覺得不公平。
葉ＯＯ：不尊重就對。
被告：那我跟你講，我的責任義務就到今天，委託到現在，那該你們剩下的這706 萬，那你們最好也簽收，還是說這兩天姊姊要來拿也可以，因為這個，我的支票從來沒有那個，因為一個公司的老闆，我們有相當的程度在，這個保證是沒問題，好不好？葉ＯＯ：方便留一下你的名片嗎？被告：那個，姊姊知道我的電話。
葉ＯＯ：好。
被告：因為我覺得說有功無賞，因為到阿姨這邊，我們是以親戚的角度盡力而為，以後有疑問再諮詢沒有關係，阿姨也一樣，她也無奈，一樣的好不好，那阿姨因為當初是生病，她們真的是為了要節稅，所謂節稅就是說，他幫你們省下不要被政府扣到的錢而已。
....（與本案無關之對話）葉ＯＯ：那後面那塊，過名回來，沒有買賣的其他的？被告：沒有，也沒有借錢，沒有，放心，姊夫讓阿姨委託怎麼可能在借錢，那不就要被捉去打槍擱（台語發音）？....（與本案無關之對話）告訴人：沒有啦，後面這塊土地，姊夫有誠意要處理啦。
被告：不是誠意，這個本來就是你們的，不是誠意。過戶就是你們的。
....（與本案無關之對話）梅ＯＯ：不是，我要問一下問個清楚啦，那個過戶是什麼意思啦？我不知道。
葉ＯＯ：就是把地過戶到你老公名下阿，不是你名下啦。
被告：過戶到你的名下。
梅ＯＯ：後面這一塊，是不是？被告：過戶到你的名下。
葉ＯＯ：只是6分之1啦。
被告：對、對、對。
梅ＯＯ：給這個給那個，現在過給我們，是不是？被告：不是阿，我只是保管的。
（眾人喧嘩）告訴人：6個兄弟姊妹，這樣子啦。
葉ＯＯ：是媽媽的過戶給你們。
被告：對啦、對啦、對啦、對啦、對啦、對啦。
....（與本案無關之對話）葉ＯＯ：姊夫，那這張支票，就是因為對方，不就對方多少錢才開的，是不是？被告：不是，是因為阿姨委託到已經尾巴了，只剩剩餘的錢了。
....（與本案無關之對話） 」⒉98年2 月26日家庭會議部分（全部內容請參見本院卷一第97頁至第107 頁反面）：
「葉ＯＯ：1972加1192加700 萬，那等於說媽委託在宗憲姊夫這邊的話，應該是金額3864萬喔？葉ＯＯ：對。
葉ＯＯ：姊夫這樣對嗎？被告：一個3164一個700，對、對，應該對。
...（與本案無關之對話）葉ＯＯ：現在扣什麼，你講一下。
葉ＯＯ：好。
被告：2158萬嘛，加上600......（與本案無關之對話）葉ＯＯ：就是3864已繳過的是2158對不對，還有要扣的嗎？葉ＯＯ：還有一個600 。
葉ＯＯ：600已經...被告：還一個706，昨、前天吧。
葉ＯＯ：還有一個前天忘了給那個706的。
葉ＯＯ：706。
被告：還有一個300 的稅金，剛我不是有拿那個40幾萬接近50萬嗎？那第二次再過戶給你們的時候，就是我剛才請教代書，就是大概65萬，因為當初因為有代書說的什麼什麼...陳ＯＯ：重劃都有減免。
被告：重劃都有減免是40幾萬，不是重劃就是65萬，大概這樣瞭解嗎？.....（與本案無關之對話）葉ＯＯ：對不起，姐剛有說扣一個2158，3684扣2158扣600扣706 扣300 ，可是...被告：706是看得到是支票，300是另外一張。
葉ＯＯ：706 這個是我們看得到是支票，那個我們已簽過了我們知道，然後....被告：那阿姨的一個300 ，一個剛姊夫給你看稅金的，40幾萬，一直講嘛，前天講的嘛，三張加起來。
葉ＯＯ：這個我不懂啊。
被告：這個、這個不是，你不懂？葉ＯＯ：可以讓我看一下嗎？被告：可以、可以，非常可以，可是我接下來，你們要過戶的時候，轉到你們名下的時候要65萬，就沒有節稅了。
葉ＯＯ：姊夫可以讓我稍微釐清一下，行不行呢？被告：可以阿。
葉ＯＯ：我不是很懂，真的不是很懂。
被告：別這樣講，就把他弄清楚。
葉ＯＯ：現在就是3684扣2158這個我知道，這個我們都知道，因為在我媽媽的就是支票那些都有兌現，已經交給建商了，706 萬支票這個昨天拿給建商了，這個我們也知道。那
300 萬剛剛姊夫有補充說明這是稅金的部分單據，也在前面了，可是這600 萬是什麼東西？這個我們目前不知道這個。
被告：這個跟你解釋一下，這個600萬是阿姨有收到的錢。
葉ＯＯ：阿姨？被告：就是你媽媽。
葉ＯＯ：這個匯給媽媽的錢。
被告：不是，是支票，是不是？葉ＯＯ：對。
葉ＯＯ：也是支票，那存到哪裡？葉ＯＯ：這張支票...被告：這應該看得到。
葉ＯＯ：我跟你講，存到我身上，因為我媽媽有交代，我媽媽說那些錢100 萬喔，因為阿姨辛苦煮東西給她吃，媽媽要報答阿姨，叫我去領100 萬，媽媽親手拿給阿姨，阿姨不想收，媽媽說不行，這樣對她不好意思，媽媽也當面說，阿姨說100 萬元給我，因為我照顧她。300 萬媽媽說早先有答應我老公說要一起幫忙養孩子養到大，所以媽媽說他沒辦法一起養了，要留300 萬給我兒子當教育費用。（台語發音）葉
ＯＯ：差100 。葉ＯＯ：100 萬就是我們有的單據，律師費什麼，媽媽用的有沒有，那張百幾萬，110 幾萬的，所有那筆就是這。（台語發音）葉ＯＯ：那我再補充說明，600 萬就是給五姨100萬，給大姊100 萬，給安安300 萬，剩下100 萬是媽10月份到1 月份的支出，是這樣子嗎？（台語發音）葉ＯＯ：對、對。葉ＯＯ：那對不起，我還是要問一下阿姨，不好意思，我知道這是我媽給你的，還是要求證一下，你有收到我媽媽拿的100 萬嗎？（台語發音）陳ＯＯ：有阿。
.....（與本案無關之對話）葉ＯＯ：反正先有看到部分，那我們來算一下還剩多少錢，3864減2158減600 減706 減300 等於差100 萬。
被告：還有一個那個稅金，就是大嫂拿那。
葉ＯＯ：可是稅金300已經扣掉了。
葉ＯＯ：沒有、沒有，稅金100，再另外100。
被告：300不是稅金。
葉ＯＯ：300是他那個減100（語意不清）被告：300是那個你們拿去了。
葉ＯＯ：入了票子。
被告：300萬不是稅金。
葉ＯＯ：稅金是100萬，300萬是？被告：退還給你們。
葉ＯＯ：錢媽媽拿去了。
被告：拿回去了。
葉ＯＯ：那好，300萬我媽拿是拿現金還是支票？葉ＯＯ：支票，都支票。
被告：銀行都查得到，都不用怕。
葉ＯＯ：所以這300萬是拿支票，那300萬支票？葉ＯＯ：在媽簿子裡面阿。
葉ＯＯ：入在幾月幾號的簿子裡面，這個上面有紀錄嗎？這個委託上面還有寫到這300 萬嗎？葉ＯＯ：那是因為後面那塊的錢就對啦。
葉ＯＯ：對不起，講清楚一點啦。
葉ＯＯ：就是1000萬啦，就是... 我們... 後面的地，不是填滿後地的錢啦。
葉ＯＯ：現在就是要知道，一樣要講清楚啦，現在差300 萬嘛，這300 萬例如說姊夫有說他支票拿給我們，支票是入幾月幾號，入在哪個戶頭裡面嗎？葉ＯＯ：我再看啦。
被告：這個有啦，再加上剛那稅金。
葉ＯＯ：這稅金是100萬，將近100萬嗎？被告：嘿。
葉ＯＯ：這裡100。
葉ＯＯ：等一下，97年6月16日，還有呢？葉ＯＯ：還有一個97年9月5日200。
葉ＯＯ：97年9 月5 日200 ，100 好好等一下。好那大家聽的懂嗎？那我再講一下好了。就是姐我先總結一下，好就是姐現在有說了，就是我們委託給宗憲姊夫總計是3864萬元，我們委託給宗憲姊夫的3864萬元，其中有2158用來繳給建商保證金，就是還款已經還了。另外第二個有600 萬的部分，用在600 萬裡面包含阿姨100 萬、葉ＯＯ100 萬、陳ＯＯ
300 萬，還有就是10月，媽10月到1 月的支出114 萬，所以這600 萬在這裡面。然後扣掉600 萬之後呢，還要扣掉706萬的支票，這個我們昨天已經交給人家建商了，然後再扣掉一個300 萬，這個300 的話，姊是說在那個97年6 月16日存入100 萬的票據，在媽戶頭裡面，農會的戶頭裡面，97年9月5 日有存入200 萬在媽戶頭裡面，然後這樣扣下來左右還差100 萬，100 萬的話，這個姊夫有補充說明這個是稅金的部分，然後單據也有拿來這樣子，然後現在到這裡大家有疑問嗎？被告：這樣講就對了，很清楚。
葉ＯＯ：所以這樣金額，應該算有初步的瞭解。
被告：一定吻合，可以走了。
....（與本案無關之對話）葉ＯＯ：現在來講後面的地好了，後面的地不知道怎樣過戶回來，可是我們不知道說阿，過戶回來之後我要再，例如說剛有講贈與稅的問題要怎樣降低，還是說，例如說我這塊地可以賣給別人在轉，還是說有其他方式？被告：第三人，我剛，第三人講有要好的可以信任的朋友。葉ＯＯ：是轉給別人再轉回來這個就是說我有看到一份合約，就是當初姊夫跟我媽媽簽合約的時候，裡面有一條300 萬款項。
被告：那已經拿走了。
葉ＯＯ：對，那個跟當中的3 千八是一樣的還是不一樣的？被告：對，是一樣的。
葉ＯＯ：那姊夫是有付300萬給我媽媽嗎？被告：有他有答應的，他付的。
葉ＯＯ：那是跟3864萬？被告：都在裡面了。
葉ＯＯ：都含在裡面嗎？被告：包括剛姐說那稅金的。
葉ＯＯ：300和600都在裡面。
被告：100是稅金嘛。
葉ＯＯ：那請問後面土地，請問姊夫你總共給我媽媽多少錢？被告：那當初只是節稅而已。
葉ＯＯ：那並沒有真正的資金往來？被告：沒有，沒有往來。
葉ＯＯ：並沒有往來，那等著就過了。
被告：只是退還款的動作而已。
.....（與本案無關之對話） 」㈤又被告對於上開錄音譯文內容並未表示有經過變造、偽造，
且未主張錄音有中斷、遺漏，或譯文有短缺、錯誤等情形，堪認上開錄音譯文內容應屬實在。而由上開譯文可知，被告於上開2 次家庭會議時明確表示系爭土地係葉ＯＯ基於節稅目的，且因逢葉ＯＯ生病，始儘快辦理所有權移轉登記完畢，其與葉ＯＯ間就系爭土地並無買賣關係存在。又被告雖於本院審理時辯稱葉ＯＯ委託款應該是3664萬元左右等語（見本院卷二第56頁反面），惟其亦供認：其與葉ＯＯ間除了陳ＯＯ合建保證金之寄託外，還有其他寄託款項。他字卷第
191 頁委託書上所記載的3 筆款項伊都確實有收到等語（見本院卷一206 頁反面、本院卷二第56頁反面），並與證人葉ＯＯ證稱：除了委託書上面3 筆錢外，還有200 萬寄託在被告那邊等語相符一致（見本院卷二第37頁），而上開委託書所載之三筆委託款分別為1972萬元、11,928,592元、500 萬元，加上證人葉ＯＯ上開所稱之200 萬元，則葉ＯＯ寄託於被告之金額共為38,648,592元，扣除被告於葉ＯＯ去世前曾給付之300 萬元（支票2 紙）、2158萬元（支票11紙）、
600 萬元（支票7 紙）、支出移轉系爭土地所有權所支出之各項費用（依上開收據所示，約40餘萬元）以及返還系爭土地所有權登記支各項費用（依證人陳ＯＯ於家庭會議中所述，約60餘萬元，與前筆費用合計約100 萬元），餘額即為7,068,592 元，該金額相當於被告於98年2 月22日當日所開立之支票金額，此亦與上開家庭會議中核計結算金額並無二致，足認被告歷次所給付之金錢均係用以返還葉ＯＯ所委託之款項，益徵被告與葉ＯＯ並無買賣系爭土地之真意，被告復未給付買賣價金一情為真。至證人葉ＯＯ雖證稱：被告與葉ＯＯ間確實有買賣系爭土地，被告簽約當日有給付300 萬元訂金。伊在98年2 月26日家庭會議中第一次聽到被告表示不買系爭土地，要結清退款，隨時可以過戶等語（見本院卷二第30頁至第31頁反面、第35頁），證人陳ＯＯ亦證稱：葉ＯＯ有要賣系爭土地給被告。伊在家庭會議中有聽到被告說不買系爭土地等語（見本院卷二第41頁、第42頁至第42頁反面），然觀諸上開譯文內容，被告早在98年2 月22日第一次家庭會議中即多次表示因為系爭土地僅係受葉ＯＯ委託而暫時登記在其名下，隨時可以過戶給葉ＯＯ繼承人等語，且不論98年2 月22日或98年2 月26日之家庭會議，被告均未曾表示「不買」系爭土地，況證人葉ＯＯ、陳ＯＯ於上開2 次家庭會議中聽聞被告上開所述以及葉ＯＯ結算委託款細目時，自始至終均未表示反對或提出異議，證人葉ＯＯ甚至於結算委託款，不時在旁補充、更正，顯見證人葉ＯＯ、陳ＯＯ均知悉被告與葉ＯＯ間確實並無買賣系爭土地之真意，且被告歷次所給付之款項，包含97年6 月13日所交付之300 萬元支票，僅係委託款之返還一節，業如前述，是渠等於本院中所證述之上開證詞顯與其他事證不符，堪認證人葉ＯＯ、陳ＯＯ此部分之不實證述或係出於事後迴護被告所為，或因時間已相隔5 年之久致渠等記憶有所混淆，自難作為有利於被告之認定。另被告辯稱伊購買系爭土地後曾委託仲介蔡ＯＯ處理合建事宜，並無告訴人所稱系爭土地早於96年間取得建築執照，被告購買系爭土地時本即無法合建一情云云，證人蔡ＯＯ固到庭證稱：被告曾委託伊處理新北市○○區○○段土地的合建、買賣事宜，伊是跟ＯＯＯ建設的林小姐聯絡，後來因為被告不同意ＯＯＯ所提出買賣土地價格38萬元，合建條件為五五分，雙方約有百分之五的差距，後來ＯＯＯ建設公司老闆身體不適，這個合作案就沒有在談下去等語（見本院卷二第107 頁反面至第108 頁反面、第111 頁至第111 頁反面），然葉ＯＯ僅係將系爭土地借名登記於被告名下一情，業經被告前於98年2 月22日、98年2 月26日家庭會議中供認無誤，是縱被告97年7 月間確曾委託證人蔡ＯＯ處理系爭土地之合建、買賣事宜，亦有可能係代葉ＯＯ出面洽談，尚難反推而認被告與葉ＯＯ就系爭土地有買賣真意。被告上開所辯，亦難憑採。綜合以上事證，被告辯稱購買系爭土地之過程核與證人葉ＯＯ、陳ＯＯ於本院審理時之證述均有未合，復未支付任何買賣價金，且被告曾於98年2 月22日、98年
2 月26日自承系爭土地僅係葉ＯＯ未節稅而暫時登記於其名下，並無買賣資金往來等情，均如前述，足認被告與葉ＯＯ就系爭土地雖形式上簽立買賣契約，然其等並無買賣系爭土地之真意，自屬通謀虛偽意思表示至明。被告既明知其等並無買賣上開房地之真意，竟以買賣為登記原因，辦理系爭土地之所有權移轉登記，自有以明知為不實之事項，使承辦之公務員登載在其職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄上公文書之犯意甚明。
㈥按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號民事判決可資參照）。查，被告既係基於其與葉ＯＯ間通謀虛偽買賣，於97年9 月15日將系爭土地借名登記於被告名下，經本院論述認定如前，則雙方就系爭土地之通謀虛偽買賣契約固屬無效，惟其後隱藏之借名登記行為仍屬有效，並應類推適用民法委任之相關規定，是被告依雙方約定，就系爭土地並無管理、使用或處分之權利，依約並負有返還系爭土地之義務，竟於葉ＯＯ去世後，經葉ＯＯ之繼承人請求返還系爭土地時，迄今仍拒為返還，是被告確有將系爭土地據為己有，其主觀上有變異持有為所有之不法所有意圖，客觀上亦有侵占持有他人之物之行為，堪以認定。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。地政機關人員於人民申請辦理土地相關登記事項（包括買賣、贈與之移轉登記、抵押權設定登記），係依照申請人提出之書面資料即辦理登記，並不進行實質審查。是被告明知與葉ＯＯ間並無買賣關係之存在，竟假藉買賣之名，至地政機關辦理登記，自有使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而生損害於地政機關對於土地管理之正確性甚明。是核被告就其與葉ＯＯ通謀虛偽買賣而辦理系爭土地所有權移轉登記之所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告與葉ＯＯ間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。又被告基於與葉ＯＯ借名契約而為系爭土地之登記名義人，明知依約負有返還系爭土地登記名義之義務，惟迄今仍拒絕返還，顯已將系爭土地據為己有，是核被告明知葉ＯＯ去世後，依借名登記契約應有返還系爭土地登記名義之義務，竟拒絕返還系爭土地之所為，係犯刑法第335條第1 項之普通侵占罪。爰審酌被告為使葉ＯＯ規避遺產稅，竟與葉ＯＯ通謀虛偽買賣，而以不實之買賣名義移轉登記，所使公務員將前述之不實資訊登載於公文書，妨害地政機關管理地籍資料之正確性，且被告明知其與葉ＯＯ並無買賣系爭土地，其並非系爭土地真正所有權人，於葉ＯＯ過世後即應依約將系爭土地返還予葉ＯＯ之繼承人，竟未返還反而侵占入己，獲取不法利益，所為殊值非難，另參以被告前無任何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可考，素行尚可，兼衡其犯後始終否認犯行之犯後態度、所生損害、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就使公務員登載不實罪之部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈡再被告為本案行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正
公布，0月00日生效施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條第1項 則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1 項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102 年第1 次刑事庭庭長、法官會議第1 號法律問題及臨時提案結論參照）。查，被告所犯使公務員登載不實罪所宣告之刑，係得易科罰金之罪，所犯侵占罪所宣告之刑，係不得易科罰金之罪，是經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，應適用修正後刑法第50條第1 項但書第1 款規定，爰就被告上開所犯之罪，不予合併定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項但書、第28條、第214 條、第335 條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項前段，判決如主文。本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌法 官 蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄中 華 民 國 103 年 9 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1,000 元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。