臺灣新北地方法院刑事判決 101年度智訴字第25號公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 陳怡誠
吳佩凡上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第12864 號），本院判決如下：
主 文乙○○共同擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年。扣案如附表七編號一所示之物品均沒收。
甲○○共同擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表七編號一所示之物品均沒收。
事 實
一、乙○○與甲○○係夫妻，渠等二人與某年籍姓名均不詳之成年人為合作牟利，竟共同基於擅自以公開傳輸侵害他人著作財產權之犯意聯絡，且共同基於以網際網路連結猥褻影像供人點選瀏覽之方法供人觀覽之犯意聯絡，自民國100 年7 月間某日起，渠等二人在渠等位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號Ｏ樓之住處內，利用該址電腦設備連線上網，經營「ＯＯＯＯ（網址Z000000000000）」、「ＯＯＯＯＯＯ（網址Z0000000000000【起訴書誤載為ＯＯＯＯ】）」網站，而上開某成年人則在中國經營某ＯＯ（ＯＯ）公司，迨該公司先將其擅自重製之侵害他人著作財產權之視聽著作及裸露男女性器官及性交等客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾之猥褻影片上傳至某ＯＯ網站後（按：所謂ＯＯ係一種播放程式，該程式結合播放、續傳、下載等功能，故可在線上即時觀看影片，亦可同時下載影片），乙○○、甲○○旋即在前開ＯＯＯ
Ｏ、0000000網站內張貼可連結至上述某ＯＯ網站所上傳視聽著作及猥褻影片之載點（按：ＯＯＯＯ網站內除張貼視聽著作之載點外，尚張貼猥褻影片之載點；ＯＯＯＯＯＯ網站則僅張貼猥褻影片之載點），而使加入該二網站之不特定會員（加入會員方式詳如下述），得在各自選定之時間、地點，在上開ＯＯＯＯ網站內，點選載點而連結至上述某ＯＯ網站所上傳之視聽著作後，於線上以ＯＯ（ＯＯ）播放程式觀看或下載如附表一至六所示之視聽著作（該等視聽著作之名稱、著作財產權人或專屬授權之被授權人，分別如附表一至六所示），並得在該二網站內，點選載點而連結至上述某ＯＯ網站所上傳之猥褻影片後，於線上觀看或下載該等猥褻影片（該等猥褻影片同時存在線上者約有三、四百片左右，且會定期更新）。又乙○○、甲○○所共同經營之前揭ＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ網站，係採取會員制之方式經營，會員之招攬方式係由乙○○在露天拍賣網站等處刊登販賣「ＯＯＯＯＯ（價值新台幣【下同】1,650 元）」、「ＯＯＯＯ（價值1,650 元）」、「ＯＯＯ（ＯＯ＋Ｏ，價值3,000元）」（以上均內含上開經營之網站入口網頁、會員帳號密碼等資訊）之廣告，或在渠等經營之該二網站上刊登販賣完整權限會員帳號之廣告連結，凡購買上開ＯＯＯ（ＯＯ、ＯＯＯ）或會員帳號者，即可成為網站之終身會員。前揭網站係由乙○○負責維護，甲○○則負責寄送上開ＯＯＯ（ＯＯ、ＯＯＯ）、收取貨款，亦兼或記帳、點錢等工作，並提供其名下所申設之中國信託商業銀行帳戶（帳號為000000000000）作為加入會員者交易匯款之用，而渠等二人所收取之款項則由渠等與前揭某成年人予以朋分。
二、再乙○○、甲○○為使前揭網站之會員人數增加，以獲取更多利益，即在未經著作財產權人同意或授權之情況下，共同基於意圖供公眾透過網路重製他人著作，侵害著作財產權，而對公眾提供可重製著作之網路平台技術之犯意聯絡，於露天拍賣網站上及前揭ＯＯＯＯ網站內刊登「全台唯一繁體字搜尋的電影網站，居然還有求片區可使用，想看什麼馬上求，立即可收看，媲美ＯＯ的最佳電影網站，線上直撥下載一次搞定」、「喜愛觀看電影電視劇的朋友們有福了，與ＯＯＯＯ合作的ＯＯＯ問世！網羅最新最快的電影/ 電視劇資訊，別再傻傻買仿間的ＯＯＯ了！廢話不多說，快來看看我們的特點吧！最新強檔電影首發（比ＯＯＯ論壇更快，還可以下載收藏唷！）」、「貼心服務：（求片功能）有喜歡的電影或是電視劇忘了看了嗎？來求片區我們會幫您找到的唷！（ＯＯＯ內設有求片區，想看甚麼告訴我們吧！我們會替您找尋到，就甘心ㄟ！）」、「熱門電視劇放送（大陸/ 日韓/ 港台/ 歐美/ 泰新七國電視劇），喜歡看電視劇的最大福音，讓您看都看不完，不會在傻傻等廣告了」等廣告文宣，以此方式誘使不特定公眾加入ＯＯＯＯ網站會員，而可上網登入該網站後，藉由該網路平台所提供之技術，於線上觀看或下載如附表一至六所示之視聽著作，侵害他人著作財產權，而受有不特定公眾加入該網站會員之對價利益。
三、嗣於101 年5 月9 日上午11時許，警方持本院所核發之搜索票，至渠等二人之前揭住處執行搜索，當場扣得如附表七所示之物，因而查悉上情。案經如附表一至六所示之著作財產權人及專屬授權之被授權人訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院原名臺灣板橋地方法院，於102 年1 月1 日更名臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦於同日更名臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
貳、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第
159 條之5 第1 項規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告李乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告二人於本院準備程序及審判期日中則均表示同意上開證據資料均具有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
叁、實體方面
一、認定事實部分訊據被告二人對於前揭時、地之犯罪事實均已坦承不諱，本院復審酌如下：
㈠擅自公開傳輸及以網際網路連結猥褻影像供人點選瀏覽部分：
前揭某ＯＯ（ＯＯ）公司先將其擅自重製之侵害他人著作財產權之視聽著作及裸露男女性器官及性交等客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾之猥褻影片上傳至某ＯＯ網站後（按：所謂ＯＯ係一種播放程式，該程式結合播放、續傳、下載等功能，故可在線上即時觀看影片，亦可同時下載影片），被告二人旋即在前開ＯＯ
ＯＯ、0000000網站內張貼可連結至上述某ＯＯ網站所上傳視聽著作及猥褻影片之載點（按：ＯＯＯＯ網站內除張貼視聽著作之載點外，尚張貼猥褻影片之載點；ＯＯＯＯＯＯ網站則僅張貼猥褻影片之載點），而使加入該二網站之不特定會員，得在各自選定之時間、地點，在上開ＯＯＯＯ網站內，點選載點而連結至上述某ＯＯ網站所上傳之視聽著作後，於線上以ＯＯ（ＯＯ）播放程式觀看或下載如附表一至六所示之視聽著作（該等視聽著作之名稱、著作財產權人或專屬授權之被授權人，分別如附表一至六所示），並得在該二網站內，點選載點而連結上述某ＯＯ網站所上傳之猥褻影片後，於線上觀看或下載該等猥褻影片（該等猥褻影片同時存在線上者約有三、四百片左右，且會定期更新），此除據被告二人坦認在卷外，並有警方於該二網站所擷取之網頁、視聽著作播放定格畫面及採證照片附卷可稽（參見101 年度偵字第12864 號卷一第12至21、119 至124 頁），復有告訴人即如附表一至六所示著作財產權人及專屬授權之被授權人所分別提出之智慧財產權證明書、網頁擷取畫面、視聽著作播放定格畫面、侵權影集檔案清冊、授權發行契約書、受侵害電影著作及其著作權人暨侵害物數量清冊、授權書、專屬授權書、合約書、專屬授權證明書等證據資料在卷可憑（詳如附表一至六「資料來源及附卷位置」欄所載之各項證據資料）。
從而，足認被告二人確有本件擅自公開傳輸及以網際網路連結猥褻影像供人點選瀏覽之犯罪事實甚明。
㈡意圖供公眾透過網路重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供重製著作之網路平台技術，而受有利益部分：
⒈被告二人所共同經營之前揭ＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ網
站，係採取會員制之方式經營，會員之招攬方式係由被告乙○○在露天拍賣網站等處刊登販賣「ＯＯＯＯＯ（價值1,650 元）」、「ＯＯＯＯ（價值1,650 元）」、「ＯＯＯ（ＯＯ＋Ｏ，價值3,000 元）」（以上均內含上開經營之網站入口網頁、會員帳號密碼等資訊）之廣告，或在渠等經營之該二網站上刊登販賣完整權限會員帳號之廣告連結，凡購買上開ＯＯＯ（ＯＯ、ＯＯＯ）或會員帳號，即可成為網站之終身會員之事實，亦經被告二人供承無誤，且有警方所擷取之露天拍賣網站畫面、前揭ＯＯＯＯ網站畫面、管理員操作畫面、奇摩雅虎電子信箱畫面等資料在卷可按（參見上開偵查卷第24至48頁），復有如附表六所示之著作財產權人所提出與被告乙○○交易上開ＯＯＯ之蒐證照片8 幀附卷為佐（參見上開偵查卷第82頁），是以上開事實俱堪認屬為真。
由此以觀，顯見被告二人經營前揭ＯＯＯＯ網站，確有對加入會員之不特定公眾提供重製著作之該網站之網路平台技術，且因而受有該會員所支付之對價利益之客觀事實無疑，此參以被告二人於本院審理時亦坦承確因此會員交易而受有利益等情，即更見即明。
⒉茲厥應進一步審究者，即係被告二人有無具備「意圖供
公眾透過網路重製他人著作，侵害著作財產權」之主觀不法意圖。按著作權法第87條第2 項規定，行為人如採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，即屬具備上開不法意圖。經查，被告二人均知渠等所提供之前揭ＯＯＯＯ網站之網路平台技術，得使加入會員之不特定公眾在該網站線上觀看視聽著作或下載之，業如前述，然渠等竟仍於露天拍賣網站上及前揭ＯＯＯＯ網站內刊登「全台唯一繁體字搜尋的電影網站，居然還有求片區可使用，想看什麼馬上求，立即可收看，媲美ＯＯ的最佳電影網站，線上直撥下載一次搞定」、「喜愛觀看電影電視劇的朋友們有福了，與ＯＯＯＯ合作的ＯＯＯ問世！網羅最新最快的電影/ 電視劇資訊，別再傻傻買仿間的ＯＯＯ了！廢話不多說，快來看看我們的特點吧！最新強檔電影首發（比ＯＯＯ論壇更快，還可以下載收藏唷！）」、「貼心服務：（求片功能）有喜歡的電影或是電視劇忘了看了嗎？來求片區我們會幫您找到的唷！（ＯＯＯ內設有求片區，想看甚麼告訴我們吧！我們會替您找尋到，就甘心ㄟ！）」、「熱門電視劇放送（大陸/ 日韓/ 港台/ 歐美/ 泰新七國電視劇），喜歡看電視劇的最大福音，讓您看都看不完，不會在傻傻等廣告了」等廣告文宣，此有前揭警方擷取之廣告網頁畫面、附表一所示著作財產權人所提出之前揭網站廣告網頁畫面等資料附卷可稽（參見上開偵查卷第838 頁），不斷強調前揭網站搜尋下載能力之強大，且亦強調只要「想看什麼馬上求，立即可收看」、「線上直播、下載一次搞定」、「讓您看都看不完」等語，完全無視該等視聽著作未經著作財產權人同意或授權，猶以此方式誘使不特定公眾加入該ＯＯＯＯ網站會員，即可上網登入該網站後，藉由該網路平台所提供之技術，線上觀看或下載如附表一至六所示之視聽著作，侵害他人著作財產權，應屬灼然至明。從而揆諸首揭法律規定，自堪認定被告二人均有上開不法意圖無訛。
㈢綜上所述，兼參以本案復有如附表七所示之扣押物品可稽
，足徵被告二人之自白核與事實相符，渠等所為自白應可採信，是以被告二人確有前揭各該犯罪事實，本件事證已臻明確，渠等犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分㈠被告二人擅自公開傳輸如附表一至六所示之視聽著作，核
渠等此部分所為，均係犯著作權法第92條之擅自公開傳輸罪；又被告二人持續採取廣告措施，對加入會員之不特定公眾提供可重製著作之網路平台技術，誘使公眾利用該網路平台技術侵害他人著作財產權，而受有利益，是核渠等此部分所為，則均係違反著作權法第87條第1 項第7 款規定，而應依同法第93條第4 款論處。再按刑法第235 條第
1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為（參見司法院釋字第617 號解釋意旨）。本件被告二人在前揭網站張貼載點，使加入該網站之會員可點選該載點而連結至上述某ＯＯ網站所上傳之猥褻影片後，任意於線上觀看或下載該等猥褻影片。足見被告二人並未採取適當之安全隔絕措施，致令不特定加入會員之人皆得以任意點選瀏覽，是核渠等此部分所為，則均係犯刑法第235 條第1 項之以網際網路連結猥褻影像供人點選瀏覽之方法供人觀覽罪。被告二人與前揭某成年人就上開著作權法第92條之擅自公開傳輸罪、刑法第235 條第1 項之以網際網路連結猥褻影像供人點選瀏覽之方法供人觀覽罪，以及被告二人就上開著作權法第93條第4 款之意圖供公眾透過網路重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可重製著作之網路平台技術而受有利益罪，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨漏未論前揭某成年人亦有參與本件上述部分犯行，而漏未論及該成年人亦為該等犯行之共同正犯，容有未洽。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告二人所以成立著作權法第92條之擅自公開傳輸罪及違反同法第87條第1 項第7 款而成立同法第93條第4 款之罪名，且另犯刑法第235 條第
1 項之以網際網路連結猥褻影像供人點選瀏覽之方法供人觀覽罪，乃係渠等本於經營前揭網站，為獲取會員所支付之對價利益之意圖，持續、反覆藉由提供該網站平台技術而觸犯，故其犯罪本質上即具有反覆性與延續性，依社會通念，亦認僅接受一次刑法之評價為已足；且如將上開各次行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，將產生刑罰過重之不合理現象。是以在行為概念上，應評價認各係包括一罪之集合犯。再按集合犯之反覆數行為間，固不生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（參見最高法院100 年度台上字第8號判決意旨）。被告二人以上開延續、反覆性之數行為，固然侵害如附表一至六所示之著作財產權人或專屬授權之被授權人之多個法益，但既已論以集合犯，此部分即不生想像競合犯之問題；惟被告二人基於一個犯罪決意，而以一反覆之行為同時觸犯上開三項罪名，仍為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之著作權法第92條之擅自公開傳輸罪處斷。公訴意旨認被告二人所犯刑法第235 條第1 項之罪，應與著作權法第92條（起訴書誤載為第92條之2 ）之擅自公開傳輸罪分論併罰云云，自有未洽。
㈡本院審酌被告二人均值青壯，本應依循正軌賺取金錢，且
邇來政府大力宣導著作權等智慧財產權之觀念，而傳播媒體亦多有轉載、論述，被告二人對此當無不知之理，而被告乙○○之職業主要既係在網路上替人製作網站及電腦維護，此經該被告於警詢中供明在卷，更應知曉智慧財產權之觀念，詎渠等不思此為，竟仍視法令如無物，毫未建立尊重他人之著作財產權之守法觀念，為求一己私利即侵害著作財產權人之權益，且渠等乃係利用所經營之前揭網站，公開傳輸數量龐大之視聽著作，供不特定會員於線上觀看或下載視聽著作，經營期間長達11個月有餘，復且採取廣告之誘惑措施，致使不特定人受此誘惑而加入會員，進而得使用該網站之強大搜尋下載功能，輕易違法重製他人著作，渠等侵害情節實甚屬可議，復稽之網路世界之特性又屬無遠弗屆，從而不特定會員線上觀看、重製之視聽著作之實際數量更屬難測，對於著作財產權人之損害應非輕微，且對於我國保護智慧財產權之國際形象亦大有貶抑，又被告二人利用具有高度散布性之網際網路供不特定會員線上觀看或下載猥褻影片觀覽，致不特定人甚或心智未健全之未成年人均可點閱觀覽，已足危害社會善良風氣，所為亦誠屬不該，是以被告二人所為要難寬貸，渠等自應分別受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告二人並無任何前科紀錄，此有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表
2 份在卷可按，渠等素行應非至為不良，而渠等於本院審理時均已能坦承犯行，且知認錯，態度尚屬可取，兼衡被告二人之犯罪動機、目的、手法、智識程度（學歷均為高中畢業）、家庭經濟狀況（家境僅為勉持）及本件主要負責網站經營及網頁維護之人均為被告乙○○，被告甲○○皆僅從事電腦或網路以外之協助工作，其僅係較為次要、末端之犯罪角色，可責性應明顯較低，嗣被告二人迄至本院審理終結前，猶未能與附表一至六所示之著作財產權人或專屬授權之被授權人達成和解或對之有所賠償，又被告二人固有藉此侵權獲利，但獲利金額應尚非鉅款等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢又扣案如附表七編號一所示之物品，均係供本件犯罪所用
之物，且均係被告乙○○所有，此經被告乙○○於本院審理時供明在卷，本於共同正犯責任共同之原則，爰依著作權法第98條前段，於被告二人之主文項內，均併予宣告沒收。至附表七編號二所示之色情光碟1,005 片、動漫影片78片、影劇影片47片、中國信託商業銀行存摺1 本（非被告甲○○名下）均與本件犯行無所關聯，此據被告乙○○於警詢及本院審理時供明在卷，而被告甲○○名下之中國信託商業銀行「帳戶」雖供前揭會員交易匯款所用，但「帳戶」係抽象存在於上開銀行，並非等同「存摺」，自亦難認被告甲○○經扣案之其名下2 本中國信託商業銀行存摺係供犯罪所用，此外附表七編號二其餘所示之扣押物品衡情均難認與本案有所關聯，檢察官復未提出證據資以證明上述扣押物均與本案犯行有關，故附表七編號二所示之扣押物品自不得併予宣告沒收，公訴意旨認亦應併予宣告沒收，即容有誤解。再者，按刑法第235 條第3 項規定：
「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，而所謂「附著物及物品」之範圍，固包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之物（如錄音帶、錄影帶、膠捲、磁碟帶、光碟、隨身碟等）均屬之，惟其性質仍應以物理上具體存在之有體物為限。故可傳送或顯現猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之網路電訊無體物，應非屬上揭法條所指之附著物。是被告二人張貼在前揭網站上之載點所連結之猥褻影片，核其性質為電磁記錄，並非得以附著之有體物，性質上自無從依上揭規定予以沒收；至於卷附含有猥褻內容之紙本列印資料，乃員警基於偵辦案件所需，透過網際網路之連結而將該數位電磁紀錄轉換圖片後，下載列印之證據資料，亦非上揭法條所定應予沒收之「附著物及物品」，亦不併予宣告沒收，附此敘明。
三、不另諭知無罪部分㈠公訴意旨略以：被告二人除經營前揭網站外，尚自100 年
7 月間某日起，經營「ＯＯＯＯＯ」（網址Z00000000000000）、「ＯＯＯ」（網址Z00000000000000000），並從事前揭各該犯行。又被告二人除有擅自公開傳輸之犯行外，尚共同基於重製他人著作及散布猥褻影片之犯意聯絡，將視聽著作、猥褻影片轉貼至渠等所經營之影音網站。因認被告二人於此等部分亦涉有前揭罪嫌外，復涉有著作權法第91條第2 項之意圖出租而擅自重製罪嫌。
㈡惟查：
⒈公訴意旨雖認被告二人另有經營前揭ＯＯＯＯＯ、ＯＯ
Ｏ二個網站，惟此業經被告二人於本院審理時否認在卷，而本院遍翻全卷，根本查無攸關被告二人經營該二網站之任何證據資料（包括最基本之網頁資料）可供佐參，是否屬實，已非無疑。復經本院質之證人即承辦員警李嘉峻有無針對該二網站採取任何蒐證行為，該證人於本院審理時證稱：當時偵查係針對ＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ，至於影音ＯＯＯ、ＯＯＯ是後來被告乙○○承認扣案影片是拿來轉檔至該等網站，我們才會知道這二個網站。後來我們確實也有去查這二個網站，並根據網站所提供的電子郵件去清查，發現沒有使用這個電子郵件的紀錄，所以沒有辦法進一步追查，我們有找被告乙○○來問，是否有可以再提供的，但被告乙○○不願意，目前確實沒有關於這二個網站的進一步資料；（問：你在現場查看電腦時，是否有在電腦中找到ＯＯＯＯＯ或ＯＯＯ的網站資料？）我現在沒有印象等語（參見本院卷第160 頁、第161 頁正面），足見上開二個網站究係由何人經營乙節，其證據至多僅有被告乙○○之警詢中若干供述（此參以被告乙○○之警詢筆錄即明），然犯罪事實之認定，依法不能僅憑被告或共犯之供述（甚或自白）作為唯一證據，故既無其他證據資料可供佐憑，本件被告二人是否確另有經營上開二個網站，自難遽加認定。
⒉公訴意旨固認被告二人尚有共同意圖出租而擅自重製之
罪嫌，然依被告二人於警詢及本院審理中所述，渠等僅有在前揭ＯＯＯＯ、ＯＯＯＯＯＯ網站內張貼視聽著作及猥褻影片之載點之行為，並無將視聽著作、猥褻影片上傳重製之行為，而該等視聽著作、猥褻影片之上傳重製應均係前揭某成年人所經營之某ＯＯ（ＯＯ）網站所上傳重製。又觀諸前揭卷附之網站網頁畫面，似確僅係載點之張貼，尚難遽認視聽著作、猥褻影片業已上傳重製於該網站上。再者，員警李ＯＯ於本院審理時亦證稱：我在案發現場有勘查過扣案的電腦，但我只看上網部分而已，電腦硬碟中有無儲存侵害著作權的檔案，我並不清楚；扣案的5 個電腦硬碟我有去讀，但不是完全可以讀，有些不能讀，硬碟裡面是備份網站的一些個人資料，這些備份網站是隱形眼鏡的網站，與本案無關；扣案的色情影片、動漫影片及影劇影片，我在查看電腦時，其內並沒有與該等扣案影片相同的檔案等語（參見本院卷第160 頁）。是依該員警所證，足見亦無被告二人重製視聽著作、猥褻影片至上開網站之積極事證，至前揭某成年人所經營之ＯＯ網站固有違法擅自重製之情形，但被告二人除因意圖牟取不法利益之故，遂就擅自公開傳輸乙節與該成年人有所犯意聯絡外，是否亦進一步就該成年人所從事之擅自重製犯行亦有所犯意聯絡，猶尚難逕予認定，故被告二人是否確有公訴意旨所指之重製犯行，當亦難以採認。
㈢綜上所述，被告二人是否確有被訴另外經營ＯＯＯＯＯ、
ＯＯＯ網站而從事前揭各該犯罪之犯行，且渠等是否確有被訴意圖出租而擅自重製之犯行，本院認為均存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告二人確有此等被訴之犯行，本院原應為此等部分均無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此等部分與前開論罪科刑部分分別有集合犯之實質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此等部分均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，著作權法第92條、第93條第4 款、第98條前段，刑法第235 條第1 項、第11條、第28條、第55條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官周芳怡到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 俞秀美法 官 劉正偉┌────────────────────────────────────┐│附表一 │├──┬─────────┬────────┬──────────────┤│編號│被侵權之視聽著作 │著作財產權人 │資料來源及附卷位置 ││ │ │ │ │├──┼─────────┼────────┼──────────────┤│1 │女狼俱樂部 │美商迪士尼企業股│財團法人台灣著作權保護基金會││ │ │份有限公司 │刑事告訴狀附件1 至4（101年度│├──┼─────────┼────────┤偵字第12864 號卷一第266 頁至││2 │全民公敵 │同上 │第780 頁）（告訴代理人在ＯＯ│├──┼─────────┼────────┤ＯＯ網站執行搜尋） ││3 │扭轉未來 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││4 │汽車總動員 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││5 │汽車總動員2 ：世界│同上 │ ││ │大賽 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││6 │金龜車賀比 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││7 │神鬼奇航4 ：幽靈海│同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││8 │荒野大飆客 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││9 │異星戰場：強卡特戰│同上 │ ││ │記 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││10 │麻雀變公主 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││11 │創：光速戰記 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││12 │超狗任務 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││13 │歐吉桑卡好 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││14 │鋼鐵擂台 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││15 │獵殺代理人 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││16 │蟲蟲危機 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││17 │一路玩到掛 │美商華納兄弟娛樂│ ││ │ │公司 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││18 │大家都愛雷蒙第一季│同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││19 │大家都愛雷蒙第二季│同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││20 │大家都愛雷蒙第三季│同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││21 │大家都愛雷蒙第四季│同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││22 │六人行第一季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││23 │六人行第二季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││24 │六人行第三季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││25 │六人行第四季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││26 │六人行第五季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││27 │六人行第六季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││28 │六人行第七季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││29 │六人行第八季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││30 │六人行第九季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││31 │六人行第十季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││32 │巧克力冒險工廠 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││33 │打不倒的勇者 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││34 │全境擴散 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││35 │地心冒險2 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││36 │血鑽石 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││37 │沒問題先生 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││38 │防火牆 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││39 │來自硫磺島的信 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││40 │玩酷世代第1 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││41 │玩酷世代第2 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││42 │玩酷世代第3 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││43 │玩酷世代第4 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││44 │花邊教主第1 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││45 │花邊教主第2 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││46 │花邊教主第3 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││47 │花邊教主第4 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││48 │花邊教主第5 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││49 │哈利波特7.1 ：死神│同上 │ ││ │的聖物 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││50 │哈利波特7 ：死神的│同上 │ ││ │聖物Ⅱ │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││51 │恐怖拜訪 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││52 │殺客同萌 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││53 │終結者外傳第一季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││54 │終結者外傳第二季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││55 │頂尖對決 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││56 │麻辣女王2 ：美麗的│同上 │ ││ │要命 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││57 │超人前傳第一季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││58 │超人前傳第二季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││59 │超人前傳第三季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││60 │超人前傳第四季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││61 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│ │├──┼─────────┼────────┤ ││84 │福爾摩斯2 ：詭影遊│同上 │ ││ │戲 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││85 │綠光戰警 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││86 │熟男型不型 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││87 │醉後大丈夫 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││88 │醉後大丈夫2 ：醉加│同上 │ ││ │一等 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││89 │整型春秋第一季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││90 │整型春秋第二季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││91 │整型春秋第三季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││92 │整型春秋第四季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││93 │整型春秋第五季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││94 │整型春秋第六季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││95 │整型春秋第七季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││96 │機動殺人 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││97 │諾曼第大空降 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││98 │貓頭鷹守護神 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││99 │飆風天王 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││100 │24小時反恐第1 季 │美商廿世紀福斯影│ ││ │ │片股份有限公司 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││101 │24小時反恐第2 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││102 │24小時反恐第3 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││103 │24小時反恐第4 季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││104 │24小時反恐第5 季 │同上 │ 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│路窄 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││193 │門當父不對3 ：我才│同上 │ ││ │是老大 │ │ │├──┼─────────┼────────┤ ││194 │星際飆客 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││195 │狡兔計畫 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││196 │美國派 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││197 │美國派：高潮再起 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││198 │美國派2 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││199 │美國派之昏禮 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││200 │美麗境界 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││201 │陌生的孩子 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││202 │神鬼傳奇 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││203 │神鬼傳奇2 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││204 │神鬼傳奇3 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││205 │神鬼戰士 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││206 │無敵浩克 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││207 │超世紀戰警 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││208 │超級戰艦 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││209 │超異能英雄第一季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││210 │超異能英雄第二季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││211 │超異能英雄第三季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││212 │超異能英雄第四季 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││213 │媽媽咪呀！ │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││214 │愛情三選一 │同上 │ 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│父後七日 │群體娛樂有限公司│群體娛樂有限公司刑事告訴狀告│├──┼─────────┼────────┤證二（101 年度偵字第12864 號││2 │下一站說愛你 │同上 │卷二第23頁至第44頁） │├──┼─────────┼────────┤ ││3 │愛久彌新 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││4 │功夫詠春 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││5 │非誠勿擾 │同上 │ │└──┴─────────┴────────┴──────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表四 │├──┬─────────┬────────┬──────────────┤│編號│被侵權之視聽著作 │專屬授權之被授權│資料來源及附卷位置 ││ │ │人（著作財產權人│ ││ │ │） │ │├──┼─────────┼────────┼──────────────┤│1 │扶桑花女孩 │英屬維京群島商群│英屬維京群島商群體國際股份有││ │ │體國際股份有限公│限公司臺灣分公司刑事告訴狀告││ │ │司臺灣分公司（英│證二（101 年度偵字第12864 號││ │ │屬維京群島商群體│卷二第49頁至第53頁） ││ │ │國際股份有限公司│ ││ │ │） │ │├──┼─────────┼────────┤ ││2 │髮膠明星夢 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││3 │羊男的迷宮 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││4 │王的男人 │同上 │ │├──┼─────────┼────────┤ ││5 │我的野蠻女友 │同上 │ │└──┴─────────┴────────┴──────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表五 │├──┬─────────┬────────┬──────────────┤│編號│被侵權之視聽著作 │專屬授權之被授權│資料來源及附卷位置 ││ │ │人（著作財產權人│ ││ │ │） │ │├──┼─────────┼────────┼──────────────┤│1 │河豚 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│├──┼─────────────────────────────────┤│二 │色情光碟1,005 片、動漫影片78片、中國信託商業銀行存摺3 本、影劇影片││ │47片、筆記本2 本、電腦硬碟5 個、客戶資料單5 張 │└──┴─────────────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 102 年 2 月 18 日附錄本判決論罪科刑之法條：
著作權法第92條
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
著作權法第87條
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。
前項第七款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者，為具備該款之意圖。
著作權法第93條
有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：
一、侵害第15條至第17條規定之著作人格權者。
二、違反第70條規定者。
三、以第87條第1 項第1 款、第3 款、第5 款或第6 款方法之一侵害他人之著作權者。但第91條之1 第2 項及第3 項規定情形，不在此限。
四、違反第87條第1 項第7 款規定者。刑法第235 條
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。