臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
101年度智重附民字第8號原 告 美商微軟公司法定代理人 Benjamin O.Orndorff訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師被 告 郭起平
黃紅綿上列被告等因本院101 年度智訴字第32號違反著作權法等案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣參佰參拾壹萬零柒佰元，及被告郭起平自民國101 年12月29日起、被告黃紅綿自101 年12月13日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
被告應連帶負擔費用，將本案刑事附帶民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾萬元為被告預供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告美商微軟公司為外國法人，具有涉外因素，其主張被告郭起平、黃紅綿侵害其著作權及商標權而負有損害賠償責任，係為一私法爭訟，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄及準據法。茲分述如下：
一、管轄權之判斷：被告2 人為中華民國人民，且原告主張之侵權行為地係在中華民國之本院轄區內，故我國法院就此涉外私法事件自有直接一般管轄權。另本件侵權行為事實係發生在本院轄區，經原告提起附帶民事訴訟，本院即屬有管轄權之法院。
二、準據法之擇定：
（一）按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。涉外民事法律適用法第9 條定有明文。故關於涉外侵權行為之準據法，應適用「侵權行為地」及「法庭地法」。查原告主張被告2 人之侵權行為係發生在我國境內，依上開規定，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。
（二）依我國著作權法第4 條第2 款規定：外國人之著作，依條約、協定、或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，得依本法享有著作權。而世界貿易組織會員國依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）之約定，原告之著作即屬受我國著作權法保護之著作，在我國應受著作權法之保護，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告部分㈠原告主張：被告郭起平係址設新北市○○區○○路0 段00巷
0 弄00號之獨資商號「韋長電視遊樂器店」（以「哈姆太郎遊樂器店」招牌對外營業，下稱上址遊樂器店）之負責人；被告黃紅綿受僱於郭起平而擔任上址遊樂器店之店員。被告
2 人均明知如附件一所示「XBOX 360」等商標圖案，係原告美商微軟公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊，取得商標權，指定使用於附件一所示商品，現仍在商標權期間內，非經原告同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標。又明知前開商標圖樣之商品在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，未得前開商標權人同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣。並明知如附表一所示XBOX
360 遊戲軟體，為原告享有著作權之電腦程式著作，均尚在著作財產權存續期間內，未經上開著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製，亦不得以移轉所有權之方法散布之。且知執行上開軟體後，螢幕上會顯示上開商標圖樣與授權文字，足以表明為上開公司享有著作財產權、商標權而製造、生產或授權之此一用意之證明。詎其等未經原告之同意或授權，竟與姓名年籍不詳、自稱「洪先生」之成年男子共同基於意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、擅自於同一商品使用相同註冊商標及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，自100 年3 月18日後某日起，先由被告郭起平於不明網路上下載取得，或向「洪先生」男子取得盜版之上開軟體後，在上址遊樂器店內，以燒錄機及電腦設備，燒錄重製盜版之上開軟體遊戲光碟，再由被告黃紅棉在上址遊樂器店內，以每片新臺幣（下同）150 元之價格出售予不特定人以牟利，另亦由被告黃紅棉接受客戶之訂購，轉由被告郭起平向「洪先生」指示，由「洪先生」在不詳處所，以燒錄機及電腦設備，燒錄重製指示數量之遊戲光碟後，持往上址遊樂器店以待買家到店取貨之方式，出售予不特定人以牟利，因而侵害原告之權利，足以生損害於原告。
㈡被告侵害原告著作權情形：
１、原告開發「XBOX 360」視訊娛樂系統，就其支援遊戲軟體之電腦程式著作及其使用手冊，或就其全部，或就內部之「XBOX 360 Development Kit」及附表一編號2 、3 、5、8 、14、47、64、86、129 、131 、149 、160 、216、274 、308 、327 、372 、432 、463 （即659 ）、54
5 、579 、590 、617 、641 、642 、644 、726-728 光碟上，並將附件一所示商標所示遊戲光碟內所含29種同名電腦程式軟體擁有著作權。依據中美友好通商航海條約、北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第1條及著作權法第4 條規定，在我國本即享有著作權之保護，此外我國為世界貿易組織之會員國，依「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及著作權法第4 條第2 項規定，原告雖為美國公司，其著作權仍受我國著作權法保護。任何人非經原告同意或授權，不得將原告之著作物加以重製、改作，並不得散布、意圖散布而陳列、持有或意圖營利而交付侵害原告著作之重製物，否則應依著作權法有關規定加以處罰。
2、原告自行開發發行之如附表一所示遊戲光碟中所含之29種同名電腦程式軟體計120 片光碟及內含之「XBOX 360 De-velopment Kit 」電腦程式軟體，原告為其著作權人，享有著作權之全部，至如附表一所示之XBOX 360遊戲光碟計1,691 片，雖非由原告所發行，但原告就XBOX360 遊戲光碟內必然包含「XBOX 360 Development Kit」仍擁有著作權，蓋XBOX 360遊戲軟體僅適用於原告所開發之XBOX 360遊戲機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX 360遊戲機，其前提必須架構於原告「XBOX 360Development Kit 」上，否則即無法於XBOX 360遊戲機上使用。故所有XBOX360 遊戲軟體，必包含原告擁有著作權之「XBOX360 Development Kit 」著作，則本件附表一所示遊戲光碟，雖非原告所開發發行，但既為XBOX 360軟體，其內自各含有上開電腦程式著作。本件被告郭起平、黃紅綿為圖營利，非法散布XBOX 360遊戲軟體之行為，除必然侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作外，另對於原告發行之29種遊戲軟體則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
㈢被告侵害原告商標權情形：原告已就如附件一所示「XBOX
360 」等相關圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權殆無疑義。本案所查扣盜版遊戲光碟片上有前開商標，是以，被告2 人明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開軟體遊戲上使用原告享有商標專用權之上揭商標，並予販賣，確有侵害原告商標權之情事。
㈣原告請求損害賠償數額說明：
1、著作權部分：原告之損害範圍，除應就足堪認定被告2人上開犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通性、使用普遍性、被告之身份以及重製之動機等標準加以判斷。由於軟體壓製或燒錄光碟片僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，被告2人將非法重製XBOX360 遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，並嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此被告2 人侵害軟體著作權範圍，絕對遠超過於其等遭搜索時所查獲之光碟片。被告2 人明知XBOX 360遊戲軟體為原告享有著作權之電腦程式著作，竟故意以意圖營利而散布等行為，販賣予不特定之人牟利，其行為乃故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，爰依著作權法第88條第
3 項規定請求損害賠償。上開規定，應係就每一著作權定賠償金額，故縱一次侵害數個著作權，亦應逐一個別計算其損害額，從而，就原告發行之29種遊戲軟體部分，原告爰以每一種軟體為單位，請求各以100 萬元酌定賠償金，計2,900 萬元，至於「XBOX 360 Development
Kit 」著作部分，因被告2 人所販賣之每一片XBOX 360遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告成之損害實屬情節重大，且其等明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，故就此部分原告爰依情節最重大之500 萬元請求酌定賠償金，以上合計被告應給付原告損害賠償金額共計3,400 萬元。
2、商標法部分：①新修正商標法固於101 年7 月1 日起施行，惟本件被告2 人侵害原告商標全之行為既發生於10
0 年3 月至5 月間，則依實體從舊原則，自應適用修正前商標法做為雙方損害賠償計算之依據。②修正前商標法第61條規定，商標專用權人對於侵害其商標專用權者得請求損害賠償，復依同法第63條第1 項第3 款規定商標專用權人依第61條請求損害賠償時，得就查獲商品零售單價500 倍至1500倍金額定賠償金額。查被告2 人未經原告授權使用原告之商標於扣案之盜版XBOX 360遊戲光碟內，而其等遭查獲商品之零售單價為每片150 元，因此就所查獲盜版光碟侵害商標全部分，應賠償271,65
0 元（150 ×1,811 ＝271, 650）。③又依修正前商標法第63條第3 項規定，商標專用權人之業務上信譽因侵害致減損時，並得另請求相當之賠償。查被告2 人所銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其包裝上既有XBOX 360之相關商標或字樣，足使社會大眾產生該遊戲軟體屬原告軟體，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，足以讓人產生原告XBOX 360遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告2 人將系爭盜版之XBOX 360遊戲低價販售，更因此破壞原告定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有清費者因此忽略原告開發遊戲投入之人力、物力，反認原告遊戲產品定價過高，甚至認高價購買正版遊戲為圖利原告之愚昧行為，已造成原告商譽之嚴重損害，爰依商標法第66條第3 項規定，請求被告3 人應另給付原告
100 萬元作為商譽損失之賠償。
3、判決書登報之請求：依著作權法第89條、同法第99條規定，原告自得依前開規定，為訴之聲明第2 項之請求。
4、道歉啟事之請求：被告2 人公然陳列、出售盜版XBOX36
0 遊戲光碟，已侵害原告之名譽，原告自得依民法依第
195 條規定，請求被告3 人為回復名譽之適當處分，要求被告自費於報紙刊登如附件二內容所示之道歉啟事。
㈤原告聲明：
1、被告連帶給付原告新台幣35,271,650元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5 ％計算之利息。
2、被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
3、被告應連帶負擔訴訟費用，將附件二所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
4、訴訟費用由被告連帶負擔。
5、第1 項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告2 人共同主張：原告請求賠償之金額過高，伊等無力賠償。聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、按「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據」，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查被告郭起平係址設新北市○○區○○路○段00巷0 弄00號韋長電視遊樂器店（以「哈姆太郎電視遊樂器店」招牌對外營業）負責人，被告黃紅綿則自99年間某日起，以每月薪資15,000元，受僱於郭起平，擔任上開電視遊樂器店店員。又附件一所示「XBOX 360」等商標圖樣係美商微軟公司先後向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權，分別指定使用於如附件一所示商品，斯時均仍於商標權期間內，又前開商標名稱及圖樣之商品在國內市場行銷甚廣，咸為業界及一般消費大眾所共知，未得前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，且附表一所示「XBOX
360 」系統遊戲軟體光碟內所儲存「XBOX 360 Development
Kit 」電腦程式軟體、附表一編號2 、3 、5 、8 、14、47、64、86、129 、131 、149 、160 、216 、274 、308 、
327 、372 、432 、463 （即659 ）、545 、579 、590 、
617 、641 、642 、644 、726-728 所示遊戲光碟之同名遊戲軟體著作，均係原告享有著作財產權之電腦程式著作，且執行上開軟體後，螢幕上會顯示授權文字，足以表明為原告享有著作財產權，而由原告製造、生產或授權之此一用意之證明。自100 年3 月19日起迄100 年5 月26日為警查獲止，被告郭起平未經原告之同意或授權，與姓名年籍不詳之洪姓成年男子共同基於意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、偽造私文書、擅自於同一商品使用相同註冊商標之犯意聯絡，或自行在上址遊樂器店內，藉由燒錄機及電腦設備予以燒錄之方式，或於接受買家訂購後，指示洪姓成年男子，燒錄重製如附表一所示遊戲著作及授權文字內容於光碟內，並將附件一所示商標圖樣使用於如附表一所示盜版光碟封面，再以每片150 元之價格，出售予不特定人以牟利。被告黃紅綿亦明知附表一所示扣案盜版光碟，均係被告郭起平非法重製而侵害他人著作財產權及仿冒商標商品，仍與被告郭起平共同基於散布侵害他人著作財產權之重製光碟及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，在上址遊樂器店內，以每片
150 元之價格，出售予不特定人以牟利，共同以此方式銷售仿冒商標商品及散布侵害上開著作財產權之重製光碟等情，業據本院101 年度智訴字第32號刑事判決認定在案，有該刑事判決可按，揆諸首揭法律規定，本件刑事附帶民事訴訟之判決自應以該刑事判決所認定之事實為據，合先敘明。
四、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段定有明文。又按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任；如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500萬元，著作權法第88條第1 項、第3 項分別定有明文。再商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍至1,500 倍之金額計算其損害。但所查獲商品超過1,500 件時，以其總價定賠償金額，修正前之商標法第61條第1 項前段、第63 條 第1 項第3 款則有明定。又修正前商標法第63條第1 項第3 款規定，係指「查獲侵害商標權商品之零售單價」，並非指「被侵害商標權商品之零售單價」。故原告依上開規定，請求被告2 人負賠償損害責任，即屬有據，茲將各項損害額分述如下：
㈠著作權部分：被告2 人共同非法販賣如附表一編號2 、3 、
5 、8 、14、47、64、86、131 、129 、149 、160 、216、274 、308 、327 、372 、432 、463 （即659 ）、545、579 、590 、617 、641 、642 、644 、726-728 所示29種原告自行發行之遊戲軟體著作，共計120 片，另共同販賣附表一所示含有「XBOX360 Development Kit 」電腦程式之盜版光碟片共計1,811 片等情，流通數量匪少，情節雖屬重大，但原告請求被告依前開規定，就上揭編號所示29種遊戲軟體，按每一著作物以100 萬元酌定被告之賠償金，「XBOX
360 Development Kit 」部份以500 萬元酌定被告2 人之賠償金，尚屬過高，本院認上揭編號所示29種遊戲程式軟體，應以每一著作物10萬元計算損害額，另關於「XBOX 360 De-velopment Kit 」著作物則以30萬元計算損害額為適當。準此，原告得請求被告2 人帶賠償其著作權所受之損害金額共計320 萬元（29×100,000 元＋300,000 ＝3,200,000 元）。
㈡商標權部分：
1、本件查獲如附表一所示被告2 人侵害原告所有XBOX 360等相關圖文商標之盜版光碟片僅為738 片，故本院認以查獲商品零售單價738 倍之金額定賠償金額為適當。再查，被告2 人坦承本件被查獲之光碟片每片售價為150 元，故原告得請求被告2 人連帶賠償其商標權所受損害金額為178,
200 元（150 ×738 ＝110,700 元）。
2、修正前商標法第63條第3 項固規定，商標權人之業務上信譽因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。惟參酌本件被告2 人係以150 元之價格販售侵害原告所有XBOX
360 等圖文商標之盜版光碟片，因被告2 人販售之價格與經授權之合法光碟片價格相差甚鉅，此一市場之消費者均能輕易判別得知該光碟為盜版，而非經原告授權之正品，從而原告主張其將因被告販售盜版光碟品質低劣而受有商譽損失，洵非有據，原告以商譽受損為由，依上開規定請求被告2 人另連帶賠償100 萬元，難認有理。
㈢綜上，原告請求被告2 人連帶賠償3,310,700 元（3,200,00
0 ＋110,700 = 3,310,700 元），為有理由，逾上開範圍之請求，則不應准許。
五、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入」，民法第229 條第2 項及第
120 條第2 項分別定有明文。本件損害賠償之給付無確定期限，且本件起訴狀繕本於101 年12月18日寄存送達於被告郭起平，依法於101 年12月28日始生送達效力，另於101 年12月12日送達於被告黃紅綿，有送達證書1 紙及卷附之刑事附帶民事訴訟起訴狀上黃紅綿簽收署押1 枚，故而原告請求被告2 人給付自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日，即被告郭起平自101 年12月29日起、被告黃紅綿自101 年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即屬有據。
六、按「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」，商標法第64條定有明文；而「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌」，著作權法第89條亦有明文。又商標法第64條係規定在商標法第7 章「權利侵害之救濟」，著作權法第89條係規定在著作權法第6 章「權利侵害之救濟」，依其規定之體系，均屬民事權利侵害之救濟，故上述所得請求刊登之「判決書」係指民事判決，不包括刑事判決在內（參照司法院98年智慧財產法律座談會民事訴訟類第4 號研討結論）。本件被告2 人侵害原告所有「XBOX
360 Development Kit 」電腦程式著作、上揭所示29種遊戲程式軟體著作以及附件一所示「XBOX 360」等商標，既經認定如前，原告公司依上開法律規定，請求被告2 人連帶負擔費用將確定判決書內容登載報紙，於法固無不合，惟被告2人所應刊登之判決書應僅限於本件確定之刑事附帶民事訴訟判決，而不及於刑事判決。本院審酌被告2 人之資力狀況及原告公司之實際需求，並參酌實務上一般登載判決內容於報紙之作法，認被告2 人應連帶負擔費用將本案刑事附帶民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日，尚屬公允，原告逾此範圍之請求，則不予准許。
七、名譽權被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，為民法第19
5 條第1 項後段所明定，然名譽有無受損害應以社會上之評價是否貶損作為判斷之依據。本件被告2 人雖非法販賣盜版之XBOX 360遊戲軟體光碟片，而有侵害原告著作權及商標權之情事，惟原告乃國際知名之公司，於電腦軟體領域享有盛名，其開發之XBOX 360遊戲主機及遊戲軟體在市場上亦具有一定之評價，而被告2 人所販售者仍係低價劣質之盜版品，與原告之正品本有區隔，消費者亦不致誤認，原告於社會上之評價並不因此即有貶損，故原告因被告2 人侵權行為所致之損害應僅有財產上之損害，尚難認原告之名譽亦受有損害。從而，原告依民法第195 條第1 項後段規定，請求被告2人負擔費用將附件二所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日，即難認有理由。
八、綜上，原告本於侵權行為法律關係，請求被告連帶給付3,310,700 元，及均自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨由被告2 人各連帶負擔費用將本案刑事附帶民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日，為有理由，逾上開範圍之情求，則無理由，應予駁回。
肆、假執行之宣告：原告陳明願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核其關於金錢請求之勝訴部分合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額就其勝訴部分為准予假執行之宣告；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 28 日
刑事第十一庭審判長 法 官 陳信旗
法 官 劉正偉法 官 俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，非對刑事判決上訴時，不得上訴，並應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官 蔡佩珊中 華 民 國 102 年 7 月 5 日