臺灣板橋地方法院刑事裁定 101年度聲判字第70號聲 請 人 李淑錦代 理 人 葛孟靈律師被 告 顏精華上列聲請人因被告涉嫌業務過失傷害等案件不服臺灣高等法院檢察署101 年度上聲議字第5200號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28508 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。依上開條文立法意旨，既係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷外之證據，則法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自更應以偵查中曾顯現之證據為限，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清（參照臺灣高等法院民國91年4 月25日第一次刑事庭庭長法律問題研究會議決議意旨），又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 項參照）。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判，先予說明。
二、本件聲請人即代行告訴人李淑錦以被告顏精華涉犯業務過失致重傷罪嫌，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，經該署檢察官於101 年5 月7 日以99年度偵字第28508 號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署檢察長以再議為無理由，而於101 年7 月19日以101 年度上聲議字第5200號處分書駁回再議，並於101 年7 月25日合法送達該處分書予聲請人等情，業經本院依職權調閱相關偵查卷宗核閱屬實，並有臺灣高等法院檢察署送達證書1紙附卷可稽，是聲請人至遲應於101 年8 月6 日（即聲請交付審判之期間10日，加計聲請人住所地係位於新北市板橋區之在途期間2 日，101 年8 月6 日為星期一，非假日）前向本院聲請交付審判，聲請人於同年8 月3 日委任律師向本院提出本件交付審判之聲請，有本件聲請狀首頁之收狀戳及卷附之委任狀1 紙在卷可按，核與前開聲請交付審判程序規定相合，合先敘明。
三、聲請交付審判意旨略以：㈠系爭迴診紀錄係由專科護理師所記錄，原檢察官函詢亞東醫
院班表，該日原為蔡雅惠擔任記錄，惟98年4 月8 日之記錄人為游秀齡，倘當時蔡雅惠確有出勤何必由游秀齡記錄，足見蔡雅惠該日並未上班，且游秀齡於庭外向代行告訴人李淑錦之胞姐李幸娥表示該日是代蔡雅惠的班，於偵查中請求傳訊李幸娥出庭結證，檢察官卻置之不理。
㈡就蔡雅惠出勤紀錄及相關證據（得證明蔡雅惠並未出勤）於
偵查中已提出證據保全之聲請，原檢察官卻未表示意見，置被害人之訴訟權於不顧，違反憲法保障人民訴訟權之意旨。㈢該鑑定報告鑑定之依據為胸腔內科之4 月6 日會診紀錄（王
秉槐醫師），然被害人游秋香係於4 月7 日很喘緊急通知胸腔醫師處理，當時根本不知何時施作手術，何來因手術而會診，且鑑定時卷宗內無心臟血管內科之會診紀錄（廖本智醫師），及胸腔內科之會診紀錄與護理紀錄不符，再與醫療程序相關的資料缺漏之情形下，鑑定機關仍視而不見，足見鑑定報告有登載不實。
㈣被害人游秋香於4 月7 日氣喘發作，經家屬請求處理，自該
日迄於4 月9 日施作手術時，胸腔科醫師王秉槐並未做肺功能監測，被害人游秋香仍在治療中，被告不論被害人游秋香之肺功能如何，執意施作手術，終生致被害人游秋香癱瘓之結果，被告焉無疏失。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。是否可信，更應參酌各方面之情形，由不能以推測之詞，遽為判斷，又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，需於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信（最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，此有最高法院著有30年上字第816 號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第192號判例足資參照。
五、茲聲請人堅指被告涉犯業務過失傷害罪，聲請交付審判，經本院審酌偵查中顯現之證據，認尚不足以認定被告有上開犯罪嫌疑，理由如下：
㈠就原檢察官未傳訊李幸娥出庭結證之部分：
聲請人指摘原檢察官未依職權傳喚證人李幸娥云云，惟檢察官於偵查之過程關於調查證據之取捨，乃隨檢察官偵查過程所呈現之證據，而隨之不同，並非須均依循一定之調查模式，事實上應由檢察官依其專業而為職權上之判斷。再證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院或檢察官得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，即不得任意指摘其為違法，此於檢察官偵查犯罪亦然。是本件原檢察官認調查事實已臻明瞭，縱傳喚李幸娥，亦不足動搖原事實之認定及處分之決定，而未予傳喚，於法無違，聲請人執此聲請交付審判，尚無足採。
㈡就原檢察官未為證據保全之部分：
本件聲請人於98年12月14日提出告訴，經原檢察署於同年月18日分案後，承辦檢察官旋於同年月22日以板檢慎平98他8070字第96475 號函，向亞東醫院調取聲請人所聲請之98年4月間看診、手術、住院之病歷資料，並函知聲請人李幸娥；又於99年3 月26日以板檢慎平98他8070字第318461號函，向台北榮民總醫院調取聲請人所聲請之被害人游秋香於85年間因腦瘤接受治療之病歷、急診護理評估表等相關資料；復於99年10月1 日以板檢玉平98他8070字第234210號函，向亞東醫院調取被害人游秋香接受顱底手術前後所有之醫療影像書面報告（含腦部斷層掃瞄、磁振造影等）；嗣後於100 年7月4 日以板檢玉平99偵28508 字第123266號函調取亞東紀念醫院98年4 月1 日至4 月10日神經外科專科護理師之值班班表；更於101 年1 月6 日以板檢玉平99偵28508 字第100903號函，交由新北市政府警察局板橋分局偵查隊，前往該醫院調取該院神經外科專科護理師於98年4 月1 日至同年月15日之全部出勤紀錄影本及該院原神經外科主治醫師「顏精華」及專科護理師「蔡雅惠」於98年4 月8 日全日診治、照顧全部住院病人之迴診紀錄影本及病患游秋香於住院期間之心臟血管內科醫師參與會診之全部紀錄資料影本等，有各該函文在卷可稽，足徵原承辦檢察官受理證據保全之聲請，已積極為保全處分甚明。再者，縱認檢察官未為保全處分，聲請人應依刑事訴訟法第219 條之1 第3 項規定，逕向該管法院聲請保全證據以為救濟，然聲請人卻未為之，是聲請交付審判意旨指摘檢察官未為保全處分，尚有未洽。況聲請人主張98年4 月8 日之迴診記錄之記錄人為游秀齡而非蔡雅惠，無非係爭執被告未盡風險告知義務，惟此部分業經原承辦檢察官傳喚蔡雅惠結證在卷，且風險告知僅是使病患及其家屬對於可能發生之危險有所預知，與被告之行為過失之認定並無關連（詳下述），亦經原不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書闡釋詳盡，聲請人一再執此爭辯，要無可採。
㈢就鑑定報告所依憑之資料是否有缺漏、不實，致鑑定報告之結果不可採信之部分：
查被害人游秋香前曾於97年10月17日前往亞東醫院由被告看診，經被告診斷後，建議以手術清除腦腫瘤，嗣因被害人游秋香進行性暈眩症狀無法改善，乃於98年4 月3 日至亞東醫院神經外科複診時，被告診斷後，認係巨大之顱底腦瘤壓迫腦幹和中腦，且之前之治療方式效果不佳，乃再次建議當天辦理住院，為聲請人所不爭執，復有97年10月17日、98年4月3 日之門診記錄、聲請人之姊李幸娥於98年4 月3 日簽署之住院診療計畫說明書（他字卷第58頁、第65頁），其上之處置或手術欄即載有「顱骨切開術摘除腫瘤」等文義，顯見98年4 月3 日起該醫院確已為病患游秋香作手術前置之準備，且手術前與各科會診，係用以評估病患之身體狀況及手術之風險，此應係手術前之必要程序，豈有聲請人所指，不知何時施作手術、何來因手術而會診之情。縱鑑定書於案情概要中未提及心臟血管內科之會診紀錄，惟觀鑑定書所載鑑定所依據之卷證資料既包含臺灣板橋地方法院檢察署98年他字第8070號卷影本1 宗（內含亞東紀念醫院光碟片2 片）、行政院國軍退役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院病歷影本1 冊及醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院病歷正本6 冊等卷，則專業鑑定人乃綜合所有醫療資料而為判定，並表示其鑑定意見，尚難以鑑定書之案情概要中缺漏心臟血管科之會診紀錄，遽認鑑定意見不實。又就胸腔內科之會診紀錄（偵字卷第174 頁，會診時間98年4 月7 日上午9 時9分）與護理紀錄（偵字卷第176 頁，98年4 月7 日下午3 時40分）不符乙節，證人廖本智於偵查中已結證稱：會診單係由該科之會診醫師填寫，且會診單之日期係當日製作之日期，倘事後修改電腦紀錄或是製作新的會診單，則列印出來的會診單會顯示修改或重製當日之日期，故無法事後修正或倒填日期等語（偵字卷第209 頁），足徵該會診單之時間並無偽造之可能；又依證人張正惠於偵查中結證略以：護理紀錄係由病房的護理師填寫等語（偵字卷第150 頁），復觀護理紀錄之內容係記載病人於某時點之進餐、用藥、請假、身體狀況等，益見護理師於醫師會診後，始有於某時點記載會診結果之可能；另參以98年4 月6 日耳鼻喉科之會診單（他字卷第72頁）與護理病歷（他字卷第88頁）亦有時間差之相同情況，可稽護理紀錄所記載之時間，係護理師記載該筆護理紀錄之時間，而非用以記載實際會診之時間，故難謂會診紀錄與護理紀錄有不符之處。再按醫療法第98條規定：中央主管機關應設置醫事審議委員會，依其任務分別設置各種小組，其任務如下：一、醫療制度之改進。二、醫療技術之審議。三、人體試驗之審議。四、司法或檢察機關之委託鑑定。
五、專科醫師制度之改進。六、醫德之促進。七、一定規模以上大型醫院設立或擴充之審議。八、其他有關醫事之審議。前項醫事審議委員會之組織、會議等相關規定，由中央主管機關定之。又醫事審議委員會委員，應就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3 分之1 。
亦為該法第100 條所明定。則行政院衛生署醫事審議委員會，既依醫療法所設置，並由醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，並由受司法或檢察機關之委託鑑定，顯見其立於專業、公平立場之鑑定結果，難謂有何不實之情，聲請交付審判意旨所指，不足採信。
㈣就被告有無過失之部分：
按刑法上之過失，須行為人對於構成犯罪之事實，按其情節，應注意並能注意而不注意而言，且其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之。此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之，見86年11月4 日行政院衛生署（86）衛署醫字第86063502號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點。換言之，所謂醫療過失，係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務而言（95年度台上字第3884號裁判參照），因此，本案被告是否成立業務過失傷害罪，端視其行為是否違反一般醫師在醫療常規上之注意義務及其行為與結果間是否有相當因果關係以為斷。聲請人認胸腔科醫師未做肺功能監測及被告不論被害人之肺功能如何，執意施以手術，難認其無過失。經查，被告已於手術前會診胸腔科醫師王秉槐，該科醫師本於其專業全面評估，而實施必要之醫療措施，豈可僅憑聲請人主觀認為未做肺功能監測，即認有因果關係而欲歸責於被告，且本案經醫事審議委員會鑑定意見為「病人曾於89年3 月2 日在臺北榮總接受加碼刀放射治療，已不適合再施予放射治療，而目前臨床上對腦膜瘤並無有效之化療藥物，故施予開顱手術切除腫瘤，為一相對有效之治療方式。」、「氣喘及糖尿病，在醫療常規上並不是開顱手術之禁忌症。顏醫師曾於6 月6 日會診胸腔內科王秉槐，王醫師建議以藥物治療，預防術後氣喘發作，亞東紀念醫院對病人患有氣喘疾病，仍可接受手術之評估結果，難謂之不正確。」、「即使年齡66歲、有氣喘及糖尿病病史之病人，在醫療常規上並不是開顱手術之禁忌症。顏醫師施予開顱手術並無不適宜之虞」、「依據病歷記載及手術報告內容審查，顏醫師實施本件開顱手術切除腫瘤之過程中，尚未發現有疏失之處」、「本件造成病人中樞神經機能極度障礙，且需依賴呼吸器維持呼吸之原因為意識狀態之改變、腦幹功能失調及低位顱神經功能障礙，為手術可能之併發症，依所附病歷資料（含影像光碟）審查，顏醫師就病人受有上開手術結果，上未發現有疏失之處。」，有行政院衛生署100 年3 月30日衛署醫字第1000205474號函附醫事審議委員會編號0000000 號鑑定書1 份附卷可考，故駁回再議處分書以「風險告知僅是使病患及其家屬對於可能發生之危險有所預知，......要與被告行為過失之認定並無關連。是被告於手術治療前若有未盡風險告知義務，惟在一般情形下，有此一同一條件存在，而依客觀之審查，亦不必皆發生本件之結果，則上開條件結果並不相當，不過為偶然之事時而已，益證被告之行為與結果間即無相關因果關係，被告所實施之醫療過程既無積極證據可認被告有何過失行為，仍不負業務過失傷害之責」為由，作為認定被告是否已有業務過失之論理基礎，顯無任何失當之處。
六、綜上所述，原不起訴處分書及駁回再議處分書既已就其事證採認之理由詳予說明，且所載證據取捨及事實認定之理由，尚無違背經驗法則、論理法則及證據法則之情事，亦無聲請意旨所指其認定事實有誤及調查未竟完備之處。是以，依卷存偵查中所顯現之證據觀之，本件除聲請人之指訴外，並無其他積極證據足以證明被告顏精華有何業務過失致重傷之不法情事，揆諸前開說明，自難僅憑聲請人片面指訴，遽爾推定被告顏精華有其所指之犯行，應認被告犯罪嫌疑尚有未足。是原偵查、再議機關依偵查所得證據，認缺乏積極事證足認被告顏精華涉有業務過失致重傷犯行，以其犯罪嫌疑不足為由，先後為不起訴處分及駁回再議之處分，核無不合。聲請人猶執陳詞，指摘不起訴及駁回再議等處分為不當，聲請交付審判，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 洪珮婷
法 官 黃湘瑩法 官 詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 謝麗秋中 華 民 國 101 年 10 月 31 日