臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2433號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 朱容两選任辯護人 朱容辰律師
張逸婷律師被 告 郭義昌選任辯護人 彭若晴律師
周金城律師文聞律師被 告 蘇國樑選任辯護人 李子聿律師
陳丁章律師被 告 劉國欽選任辯護人 李夏菁律師
梁穗昌律師被 告 黃怡德選任辯護人 連耀霖律師被 告 楊逸民選任辯護人 周振宇律師被 告 陳萬霖（原名陳煙淋）選任辯護人 彭志傑律師被 告 周德興被 告 呂東益上一被告之選任辯護人 黃柏彰律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第8093號），本院判決如下：
主 文黃怡德意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
陳萬霖、周德興共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
呂東益意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣叁萬元。
朱容两、郭義昌、楊逸民、蘇國樑、劉國欽均無罪。
事 實
一、周德興係嘉鎰營造有限公司（下稱嘉鎰公司）之負責人，張宗利係偉豐營造股份有限公司之負責人（下稱偉豐公司），黃怡德於民國94年11、12月間起係建超營造有限公司（下稱建超公司，許玉秀為建超公司原負責人，嗣於下述系爭工程招標文件公告前，由黃怡德、楊逸民、卓銘毅買下該公司，並由黃怡德擔任該公司之負責人，惟於系爭工程開標時，負責人名義尚未變更為黃怡德）之負責人。緣於94年6 月21日，臺北縣林口鄉公所（現已改制為新北市林口區公所，下稱林口鄉公所）辦理「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程（下稱系爭工程）」案之公開招標，黃怡德為求得標，其竟意圖影響該工程案採購結果，向友人陳萬霖（原名陳煙淋）表示欲借牌投標之意，而透過陳萬霖向周德興借用嘉鎰公司之名義，並取得嘉鎰公司之營業事業登記證、押標金支票、營業人銷售額與稅額申報書等資料，以嘉鎰公司名義及持嘉鎰公司上揭相關投標證件，於94年6 月30日前往林口鄉公所參加系爭工程採購案之投標；陳萬霖、周德興亦明知嘉鎰公司並無參與投標之真意，仍意圖影響採購結果，共同提供上揭投標相關資料，容許黃怡德於上開時間借用嘉鎰公司名義及證件，前往臺北縣林口鄉公所參加系爭工程之投標。另呂東益明知上開林口鄉公所工程之投標廠商須為具有丙級（含以上）營利事業登記證之營造業者，而伯狄工程有限公司（下稱伯狄公司，負責人為呂東益之妻麻梅玉）並不符合上開工程之投標廠商資格，為求得標，其竟意圖影響該工程案採購結果，向不知情之友人陳宗利借取偉豐公司之名義及該公司之公司大小章、營利事業登記證等資料，再指示不知情之麻梅玉於94年6 月30日至板信商業銀行樹林分行購買票號SH0000000 、金額新臺幣（下同）83萬元之本行支票作為押標金支票，其即於同日前往林口鄉公所，以偉豐公司名義參加系爭工程之投標（呂東益疏未將偉豐公司之營利事業登記證置入系爭工程投標標封內，而未符合招標文件規定）。迄96年間法務部調查局臺北縣調查站（現已改制為法務部調查局新北市調查處，下同）於調查前林口鄉公所鄉長陳建財等人涉嫌違反貪污治罪條例等案件時，循線始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查被告黃怡德、呂東益於本院準備程序中均表示對以下引用卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，同意引為證據（見本院卷二第133 頁反面、本院卷一第302 頁），且迄至本院言詞辯論終結前，被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興及被告黃怡德、呂東益、陳萬霖之辯護人均未爭執以下引用卷內證據之證據能力，本院斟酌下列證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興於訴訟上之程序權，均已受保障，依前揭說明，本件以下所引用之各該證據，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告黃怡德於本院準備程序、審理中、被告呂東益、陳萬霖、周德興於警詢、偵查、本院準備程序及審理中自白不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第6647號卷㈠〈下稱他卷一〉第124 至125 頁反面、第141至142 頁、第336 至337 頁反面、第259 至262 頁、臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第8093號卷二〈下稱偵卷二〉第310 頁反面至第311 頁、第302 至303頁、本院卷一第343頁、第282 頁及反面、本院卷二第133 頁、本院卷十第35
1 頁反面、本院卷十一第37頁反面），並有證人即被告陳萬霖、證人即被告周德興於偵查中具結證述、證人麻梅玉於警詢證述、偵查中結證明確（見他卷一第137 至138 頁、第15
3 至155 頁、第334 至335 頁、第264 至266 頁），且有林口鄉公所辦理系爭工程之工程預算書、林口鄉公所繳款書、林口鄉公所簽呈（系爭工程採購案業已決標，移請業務單位工務課續行處理）、林口鄉公所就系爭工程分別於94年6 月21日、同年7 月4 日之中文公開招標公告、決標公告、建議底價簽辦及底價核定單、林口鄉公所94年7 月1 日就系爭工程開標紀錄、參與招標廠商簽到表、建超公司、天順營造有限公司、嘉鎰公司就系爭工程提出之外標封、標單封、標單、包商估價單、台灣區綜合營造工程工業同業公會之乙等會員證書、營利事業登記證、綜合營造業登記證書、公司大小章印模單、投標廠商聲明書、投標資格聲明書、設立自有或特約維修場所切結書、商場低投標價理由書、代用印章授權書、偉豐公司就系爭工程提出之外標封、標單封、標單、包商估價單、公司大小章印模單、投標廠商聲明書、投標資格聲明書、設立自有或特約維修場所切結書、商場低投標價理由書、代用印章授權書、嘉鎰公司提出之上海商業儲蓄銀行樹林分行票號HLA0000000、金額80萬元之押標金支票、偉豐公司提出之板信商業銀行樹林分行票號SH0000000 、金額83萬元之押標金支票及林口鄉公所就建超公司、天順營造有限公司、嘉鎰公司、偉豐公司提出之前開投標文件形式審查表各1 份在卷可參（見本院卷五全卷資料、本院卷六第1 至55頁），足認被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興前揭任意性自白均與事實相符，均可採信。綜上所述，本件事證明確，被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、新舊法比較：按被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興行為後，刑法及其施行法於94年1 月7 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，另罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定配合刑法修正同時刪除。依修正後刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開刑法、刑法施行法等相關法律之修正雖非個別刑罰處罰規定或構成要件之變更，然已影響行為人刑罰之法律效果，應屬刑法第2 條第1 項所定之法律變更（最高法院83年度台非字第199 號判決意旨參照）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂而分別適用有利之條文（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。而前揭所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97年台上字第463 號判決參照）。茲就本案應適用之法條比較說明如下：
㈠、修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興，仍應適用舊法即行為時法（最高法院97年度台上字第1408號判決參照）。
㈡、修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」，修正後該條項則規定：「因身分或特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，比較新舊法結果，修正後刑法第31條第1 項但書既增加「得」減輕其刑之規定，顯然較有利被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興，自應適用行為後即修正後刑法之規定。
㈢、政府採購法第87條第5 項有關法定刑處新臺幣100 萬元以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就72年2 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。刑法第33條第5 款自72年6 月26日迄94年2 月2 日修正公布（95年
7 月1 日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，則修正前最低罰金數額即為新臺幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，修正後最低罰金刑即為1,000 元，自應以修正前之規定有利被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興。
㈣、經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於被告黃怡德、呂東益、周德興，依修正後刑法第2 條第1項前段之規定，應一體適用修正前刑法之規定，另修正後刑法則有利於被告陳萬霖，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應一體適用修正後刑法之規定，合先敘明。
㈤、又易刑部分雖不需綜其全部罪刑之結果，而為比較，惟被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算
1 日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告黃怡德、呂東益、陳萬霖、周德興，亦應適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
四、論罪科刑：
㈠、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提昇採購效力與功能，確保採購品質為其立法目的。圍標行為之所以具有可非難性與違法性，在於破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設。又該法關於不正競爭禁止之刑事罰責所由設，即第87條第1 項「強制圍標」、第3 項「詐術圍標」、第4 項「合意圍標」及第5 項「借牌圍標」等罪，均係針對出於圍標行為參與之人或廠商所為規範。政府採購法第87條第5 項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，觀以條文規定，並未將借用他人名義或證件之行為主體限於無投標資格或證件者，且若有投標資格或證件者，除自行參與投標外，復借用他人名義投標以陪標之行為，亦係製造競爭投標之假象，致政府採購法比價制度無法落實，亦應為上揭條文前段所欲處罰者（最高法院94年度臺上字第1000號、97年度臺上字第5994號判決意指參照）。是核被告黃怡德、呂東益所為，均係違反政府採購法第87條第5 項前段之罪；被告陳萬霖、周德興所為，則係違反同條項後段之罪。公訴意旨雖認被告陳萬霖所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之罪，惟被告陳萬霖非借用他人名義或證件投標之人，而係與被告周德興共同提供嘉鎰公司之名義及相關投標文件予被告黃怡德，容許被告黃怡德借用本人即嘉鎰公司名義或證件參加投標之人甚明，是認公訴意旨就此部分容有誤會，惟此部分起訴之事實與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告陳萬霖、周德興就本案犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，而被告陳萬霖雖非嘉鎰公司之負責人，惟其既與具有該身分之周德興共同實施而犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，依修正後刑法第31條第1 項之規定，仍應論以共同正犯，並依修正後刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑。
㈡、爰審酌政府採購法立法之旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，被告黃怡德、陳萬霖、周德興、呂東益之犯行，規避政府採購審查之機制，並影響政府採購之結果，所為實有不當，並斟酌其等犯罪之動機、目的、手段、參與本案之程度，又其等均無前科，有前開被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，且被告呂東益疏未檢附偉豐公司之營利事業登記證為投標文件，而不符合招標文件規定，並未因本案獲得任何利益，未實際影響採購結果，兼衡被告黃怡德、陳萬霖、周德興、呂東益各為高職畢業、高中畢業、國中畢業、高中畢業（見本院卷一第52、56、58、60頁之個人戶籍資料查詢結果各1 份），其等之家庭經濟狀況（調查筆錄參照），且其等犯後均坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並依修正前刑法第41條第1 項前段、諭知易科罰金折算標準。再本件被告黃怡德、陳萬霖、周德興、呂東益之犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯之罪核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定，復無同條例第
3 條規定之除外情事存在，合於減刑條件，爰併依同條例第
2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並依修正前刑法第41條第1 項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
㈢、末查，被告呂東益前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，致為本案犯行，事後已坦承犯行，深具悔意，且被告呂東益疏未檢附偉豐公司之營利事業登記證為投標文件，而不符合招標文件規定，並未因本案獲得任何利益，未實際影響採購結果，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，無再犯之虞，本院認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定併予宣告緩刑2年，並依同條第2 項第4 款規定，命被告呂東益應向公庫支付3 萬元，以啟自新。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告郭義昌係第17屆臺北縣林口鄉鄉民代表會主席，負有議決、審查林口鄉預算之責，另依第17屆鄉民代表會第1 次定期會議決議之授權，於代表會休會期間，逕行裁量有關上級政府補助公所之各項墊付款預算；陳建財（由臺灣高等法院以102 年度上重訴字第16號案件審理中）係前林口鄉公所鄉長，於擔任鄉長期間（自91年3 月1 日至95年2 月28日止），負責綜理林口鄉公所各項公用工程營建發包採購、施工及監驗等業務；杜慶良（由臺灣高等法院以10
2 年度上重訴字第16號案件審理中）係林口鄉公所建設課約聘監工（自93年9 月7 日至94年4 月30日），於任職林口鄉公所期間，承辦林口鄉公所「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」採購案，渠等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；被告朱容两係朱容两建築師事務所負責人，於93年11月18日得標承作林口鄉公所依政府採購法辦理之「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程─委託規劃設計技術服務案」，係受林口鄉公所委託提供採購規劃設計之人員；林茂榮（由臺灣高等法院以102 年度上重訴字第16號案件審理中）係陳建財於擔任林口鄉公所鄉長期間所聘請之鄉政顧問（林茂榮對外稱其為鄉長室主任，並於林口鄉公所內設辦公室），專責提供陳建財有關林口鄉都市規劃及公共工程之諮詢，林茂榮並為友勝開發有限公司（下稱友勝公司）實際負責人；吳承隆（由臺灣高等法院以102 年度上重訴字第16號案件審理中）係林口鄉公所清潔隊隊員，同時亦為友勝公司員工；被告蘇國樑係蘇國樑土木技師事務所負責人，劉國欽係國興結構技師事務所負責人，渠等係專門職業技術人員；被告黃怡德係建超公司之負責人，被告楊逸民係被告黃怡德承作系爭上開工程之合夥人，亦同時為陳建財女兒陳憶雯之男友。陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆與被告朱容两、楊逸民於93年9 月間，共同基於經辦公用工程浮報價額之犯意，由林茂榮假藉鄉政顧問提供工程諮詢之名，建議施作「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，再由陳建財基於綜理林口鄉公所各項公用工程採購業務之鄉長職權同意辦理，林茂榮並引薦杜慶良、吳承隆進入建設課擔任監工，承辦或協辦上開採購案，另內定由被告朱容两主持之朱容两建築師事務所得標承作上開工程之委託規劃設計案，以浮編工程預算書圖之方式，製造價差空間，再內定由被告楊逸民實際負責之建超公司得標承作上開工程之工程案，遂行渠等不法獲利之犯行，而為下列行為：
㈠、陳建財明知上開工程經費無預算支應，且93年9 月間適逢林口鄉公所編列94年度總預算期間，上開工程經費理應編列於94年度總預算經林口鄉民代表會審議通過後辦理，惟考量如編列於94年度總預算必須送林口鄉民代表會定期會審議，浮編之工程預算書圖難以通過審核，而代表會休會期間，代表會主席就上級政府補助公所之各項墊付款預算有逕行裁量之權，墊付款僅需代表會主席1 人批准即可支用，毋需經過代表會實質審查，竟不顧上開工程不符「各級地方政府墊付款處理要點」第3 點得支用墊付款之規定，指示林茂榮以墊付款辦理。林茂榮先行規劃「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」之施作內容後，由陳建財邀請郭義昌於93年9 月
8 日前往上開工程施作地點（○○○鄉○○路、粉寮路、中山路等路段）辦理會勘，再由林茂榮製作會勘紀錄，以「本區域為林口鄉發展觀光重點，已開標及規劃完成案件計東林光園、中正路改造及三角銅雕光園、椰燈大道及新寮景觀、天橋景觀等，為使以上施作區域能作有效之景觀動線連結，達成一氣呵成之目標，新、粉寮路及中山路三角公園區塊週邊，有儘速積極施作之必要」為由，建議施作「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，並作成「…因本所93年度並無是項經費編列，建議經奉鄉長簽准後，再送交代表會墊付本案經費」之會勘結論，依序交由杜慶良、陳建財、被告郭義昌簽名認可，再指派杜慶良承辦此案，並指派渠員工吳承隆協助杜慶良簽擬相關公文。林茂榮另指示朱容两以工程預算總金額1,750 萬元製作工程概算書，於93年9 月12日下午3 時7 分傳真予杜慶良，杜慶良再與吳承隆共同（由吳承隆擬稿、杜慶良核章）於93年9 月13日檢附上開林茂榮製作之93年9 月8 日會勘紀錄及朱容两製作之工程概算書，以「因相關景觀工程案件皆已進入完成或施工階段，但本所93年度並未編是項費用，為使本案能儘速執行以利銜接進度，建議由本所依據會勘紀錄結論行文代表會先行墊付本工程款項。」為由，簽請「行文代表會先行墊付工程款後續辦」，經課長林文能核章後逐級轉陳，財政課長游雅淨於93年9 月14日會簽意見「擬：一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。」，主計室主任余寶月則於93年9 月17日會簽意見「擬：如財政課長意見。」經主任秘書莊錫源核章後轉陳，游雅淨、余寶月於會簽意見中均表示林口鄉公所財源拮据，上開工程無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，而陳建財無視上開反對意見，仍於93年9 月21日批示「准依序辦理」，執意辦理上開工程案；杜慶良再據以簽辦93年9 月24日北縣林工字第0000000000號函，檢附上開工程案之會勘紀錄及工程概算書，行文林口鄉民代表會同意先行墊付工程經費。
㈡、由於林口鄉公所所請支用墊付款不符合各級地方政府墊付款處理要點之規定，又林口鄉民代表會於休會期間授權代表會主席得逕行裁量者，僅上級政府補助之各項墊付款預算，不包括自有財源墊付款預算，承辦人林月雲於93年9 月27日接獲上開函文後，簽請「擬：列定期會或召開臨時會審議」，經組員陳金蘭核章後逐級轉陳，秘書黃天福加註「擬：如擬」之意見，送陳主席郭義昌核章，未同意林口鄉公所支用墊付款辦理上開工程案；詎被告郭義昌考量早於會勘時同意陳建財之請託，竟基於圖利陳建財違法支用墊付款之犯意，明知支用墊付款辦理上開工程案於法不合，卻違法指示林月雲簽辦93年10月5 日北縣林代字第0000000000號函稿，發函林口鄉公所同意先行墊付1750萬元辦理上開工程案。
㈢、杜慶良、吳承隆於接獲林口鄉民代表會上開同意函文後，始發現前開工程概算書未將委外規劃設計服務費用列入，惟朱容两建築師事務所係配合浮編工程預算書之廠商，委託規劃設計案之招標勢在必行，渠等明知支用墊付款辦理上開工程案於法不合，又林口鄉民代表會就上開工程案同意墊付之款項並不包含「委託規劃設計」費用，為使朱容两建築師事務所得標承作上開工程委託規劃設計標案，竟於93年10月7 日共同（由吳承隆擬稿、杜慶良核章）以「因考慮本所之人力及專業素養，實無力辦理本委設案」為由，簽請辦理「新、粉寮路及人行道美化整修工程案─委託規劃設計案」，經費（預算金額84萬7500元）由墊付款項下支應，經林文能核章後逐級轉陳，財政課長游雅淨於93年10月9 日會簽意見「擬：一、如93.9.14 會簽意見（即一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。）。…。」，主計室主任余寶月於93年10月14日會簽意見「一、本案雖經代表會同意墊付惟於預算書未編列相關委設費。二、本案所需經費無預算科目支應。」，主任秘書莊錫源93年10月18日加註意見「擬：如財、主擬」，游雅淨於會簽意見中再度強調上開工程案無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，余寶月則於會簽意見中表示上開委託規劃設計案，無經費可用，均獲莊錫源之認同，惟陳建財仍不顧莊錫源、游雅淨、余寶月之反對意見，於93年10月21日批示「如擬」，執意辦理上開委託規劃設計案；杜慶良再據以製作「新、粉寮路及人行道美化整修工程案─委託規劃設計技術服務案」招標文件，移請行政室辦理發包作業。
㈣、被告朱容两雖明知「新、粉寮路及人行道美化整修工程案─委託規劃設計技術服務案」必定由渠主持之朱容两建築師事務所得標，惟為使上開採購案之投標廠商達到3 家以上法定家數而能順利開標，除以「朱容两建築師事務所」名義投標外，另以代購投標文件為條件，尋得無投標意願之被告劉國欽、被告蘇國樑分別以「國興結構技師事務所」（下稱國興事務所）、「蘇國樑土木技師事務所」（下稱蘇國樑事務所）名義陪標，渠等共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，虛增投標廠商家數，製造競標之假象，致使林口鄉公所開標人員於93年11月18日開標時，誤認為上開採購案合格投標廠商達3 家以上之法定家數，得以進入評選階段之不正確開標結果，由於「蘇國樑土木技師事務所」、「國興結構技師事務所」僅為陪標廠商，並無投標意願，所提出之服務建議書內容均空洞，「國興結構技師事務所」甚至未派員出席簡報、答詢，評選委員一致評定「朱容两建築師事務所」為優勝廠商，「朱容两建築師事務所」原標價96折，經減價為94折，在底價95折以內，得標上開採購案。
㈤、朱容两建築師事務所於93年12月3 日就上開工程與林口鄉公所簽訂工程委託技術服務契約書，提供規劃、基本設計、細部設計（包括：成本分析及估價、發包預算及招標文件之編擬等）及協辦招標決標之服務予林口鄉公所；被告朱容两明知工程成本分析、估價及發包預算編擬之流程，應先於單價分析表內，就各個工程項目所需之工料項目內容、數量、單價、總價為分析後，計算單價，再於工程預算詳細表，依各個工程項目之單價、數量，計算「直接工程合計（即直接工程費）」，再據以製作工程預算表，計算「工程預算總金額」，而上開工程共計49個工程項目，經實際分析其成本，再以數量複價後，直接工程合計（直接工程費）僅562 萬9,06
6 元，竟為獲得工程預算總金額1,750 萬元、直接工程合計（直接工程費）1,448 萬5,457 元之計算結果，將除附表一所示「二、1.2500psiRC 」、「二、2.3000psiRC 」、「二、3#6 點焊鋼絲網」、「二、4 竹結鋼筋」、「二、5 普通模板」、「二、6.1:3 水泥砂漿」等6 項工程項目外，其餘43項工程項目單價，一律以單位成本價格乘以固定參數「30
5.10％」計算（各項工程項目浮編之金額詳參附表一所示），無故提高至3.051 倍，略微調整後，再於單價分析表內，將各個工程項目單價合計分配至各工料項目單價，亦即將各個工程項目單價與單位成本價格之差額，轉嫁至材料單價，總計浮編工程價額達1,055 萬2,303 元（計算方式為1750萬扣減工程預算總金額694 萬7,697 元「直接工程費562 萬9,
066 元加上其他雜項費用之總計」）。
㈥、建超公司於94年7 月29日與林口鄉公所就「新、粉寮路及中山路美化整修工程」採購案簽訂合約，94年8 月2 日申報開工，94年8 月29日以建字第0000000000號函就完工項目請領第一期工程估驗款676 萬9,811 元，林口鄉公所於94年10月
4 日撥款，黃怡德、楊逸民因而獲得價差利益383 萬484 元（其不法利益計算詳如附表一之說明）。
㈦、俟建超公司於95年2 月14日提出工程竣工報告表陳報完工，於95年2 月17日辦理初驗，陳國輝、易揚禮不知工程金額浮報不實，會同黃怡德實地丈量、查驗結果，以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過初驗，製作初驗紀錄，復以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過驗收，製作驗收紀錄，惟因陳建財鄉長競選連任失敗，95年2 月28日辦理交接，未及辦理結算。總計陳建財、林茂榮、杜慶良、朱容两、楊逸民共同經辦公用工程浮編工程預算達1,055 萬2,303 元，致使楊逸民、黃怡德不法獲利達383 萬484 元以上，朱容两不法獲利34萬6,662 元（其計算方式詳如附表二）。因認被告朱容两、楊逸民涉有違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪嫌；被告朱容两另與被告蘇國樑、被告劉國欽涉有政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪嫌；被告郭義昌涉有違反貪污治罪條例第6 條第1項第4 款圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有規定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第482 、1831號判例意旨參照）。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由；刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文；而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在；因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號刑事判決意旨參照），是以本院既認定不能證明被告郭義昌、朱容两、楊逸民、蘇國樑、劉國欽犯罪（理由詳如後述），即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、本件公訴人認被告郭義昌違反貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款圖利罪嫌，係以被告郭義昌於調查局詢問及偵查中之供述、證人林月雲、陳金蘭、黃天福於偵查中之證詞、各級地方政府墊付款處理要點、第17屆臺北縣林口鄉民代表會第1次定期會第44號決議內容、臺北縣林口鄉民代表會98年9 月14日北縣代字第0000000000號函、證人林月雲93年9 月27日北縣林代字第768 號文內簽、林口鄉公所系爭工程之工程預算書、被告朱容两扣押物編號6 之1 所示林口鄉系爭工程之電腦檔案資料、中美公司98年2 月10日中字第00000000號函（含94 年7 月5 日報價紅樹林營造股份有限公司統一發票）、建超公司、祥鈺公司94年8 月工程承攬契約、建超公司94年8 月29日建字第0000000000號函、請領第1 次工程估驗相關文件、被告朱容两扣押物編號4 所示合約列管登記簿資料第4 頁業務實收帳款統計表等證；又認被告朱容两、楊逸民涉有違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪嫌；被告朱容两另與被告蘇國樑、被告劉國欽涉有政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果，則係以同案被告陳建財、林茂榮於調查局詢問及偵查中之供述、被告楊逸民、黃怡德、朱容两於調查局詢問及偵查中之供述、證述、同案被告吳承隆、杜慶良於調查局詢問及偵查中之供述、證述、證人莊錫源、余寶月、游雅淨、林文能、鄭博文於調查局詢問及偵查中之證述、各級地方政府墊付款處理要點、林口鄉公所辦理系爭工程案卷資料、林口鄉公所建設課93年9 月13日、同年10月7 日簽呈、林口鄉公所系爭工程之工程預算書、被告朱容两扣押物編號6 之1 所示林口鄉系爭工程之電腦檔案資料、中美公司98年2 月10日中字第00000000號函（含94年7 月5 日報價紅樹林營造股份有限公司統一發票）、建超公司、祥鈺公司94年8 月工程承攬契約、建超公司94年8 月29日建字第0000000000號函、請領第1次工程估驗相關文件、被告朱容两扣押物編號4 所示合約列管登記簿資料第4 頁業務實收帳款統計表等證，為其論據。
五、分別訊據被告郭義昌、朱容两、楊逸民、蘇國樑、劉國欽及其辯護人，及其等之辯稱如下：
㈠、被告郭義昌固坦認其確於林口鄉鄉民代表會休會期間裁量同意墊付林口鄉公所辦理系爭工程所需工程經費1,750 萬元，林口鄉民代表會因而於93年10月5 日休會期間發函同意墊付林口鄉公所辦理系爭工程所需工程經費1,750 萬元之事實，惟堅決否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利犯行，並辯稱：伊是林口鄉鄉民代表會（下稱林口鄉民代表會）主席，有權利同意鄉公所墊付款之申請，本件是謀鄉親福利，以利地方建設、發展，各級政府墊付款處理要點是政府機關送上來的，他們有專業人員，幫助地方建設發展，伊雖有監督責任，但非專業人員，公所人員應該要層層把關等語；辯護人則為其利益辯稱：91年12月4 日林口鄉民代表會第17屆第一次定期大會決議即已授權主席於休會期間，就有關上級政府補助公所之各項墊付款得先行裁量，其目的在於讓公所得以推行鄉政建設，促進地方繁榮發展，基此同一目的，縱為自有財源性質之墊付款，代表會主席即被告郭義昌亦應得於休會期間先行裁量，方屬妥適，而鄉民代表會之決議並非貪污治罪條例第6 絛第1 項第4 款所定之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦事項，僅屬一行政規則，對外未生任何法律效果，且別無其他規範禁止主席於休會期間就自有財源部分同意先行墊付，則被告郭義昌所為，客觀上亦無任何違背法令，且主觀上並無明知違背法令之不法意識，再者，系爭工程係在發展觀光，而有積極施做之必要，被告郭義昌縱先行裁量同意公所使用系爭墊付款，所成就者亦僅公所得依法對外招標此工程案，不及其他，若有圖利亦係鄉政之推行或繁榮之促進，實乃公益，依起訴書之認定，被告既未涉及後續浮編預算及收取回扣之犯行，且鄉公所就系爭工程是否有浮編工程預算或收取回扣，被告郭義昌均不知情，亦未參與，則被告郭義昌所為即無圖任何自己或其他私人之不法利益，且未獲得不法利益，況被告郭義昌雖同意墊付款項，然均註明要求於次年度歸墊轉正，並經林口鄉民代表會於94年度總預算審定時，就系爭工程費用1,75
0 萬元歸墊轉正，足徵被告郭義昌係謂配合地方行政機關推動施政及地方建設，為爭取時效並有效運用資源，始依職權同意墊付款之運用，無何圖利自己或其他私人之不法犯意及犯行，自不得以貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪相繩。綜上，被告郭義昌當時身為代表會主席，為發展地方建設，於代表會休會期間，對於墊付款之使用，本有逕為裁量之權限，亦未圖任何自己或其他私人之不法利益，並未觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪；縱認當時代表會僅授權被告郭義昌就上級政府補助款部分於休會期間得逕行裁量，則被告郭義昌就本件自有財源部分所為，至多亦僅為行政瑕疵，核與前揭法條無涉等語。
㈡、被告朱容两固坦認依林茂榮要求就系爭工程製作簡單之1,75
0 萬元工程概算書，並將該工程概算書傳真給杜慶良，嗣林口鄉公所就系爭工程之委託規劃設計服務案公開招標時，於93年11月18日參與上開標案投標，以原標價847,500 元之96折標得，並經減價為94折得標上開委託規劃設計服務案等事實，惟堅詞否認有何共同與被告楊逸民、陳建財等人違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪嫌，及共同與被告蘇國樑、被告劉國欽涉有政府採購法第87條第3 項以詐術使開標發生不正確結果罪嫌等語，並辯稱：⒈伊為林口鄉公所無償提供本案工程之概算服務，實乃建築業界之常態，林茂榮或鄭博文等人並無承諾本案必定辦理委託設計標案，亦無承諾將使伊得標；⒉伊編製工程預算詳細表之過程，就每個工程項目之規格、品質、施工步驟均有詳盡規範，每項工程所設定之價格均符合行政院公共工程委員會之公共工程價格資料庫，並無浮編之情；⒊本案工程並無浮編預算之情，惟恐有偷工減料、任意變更設計或不依圖施作之嫌；４、伊沒有去找被告蘇國樑、劉國欽陪標，伊從未跟被告蘇國樑見面、也不認識，因為那時候年底快到了，業主通常害怕流標、預算繳回，所以林口鄉公所的人要求去找人來投標，並不是大家陪標，伊再去投標等語；辯護人則為其利益辯稱：１、被告朱容两編製之工程預算表，其價格均在行政院公共工程委員會所認定之合理範圍內，無浮編之情：行政院公共工程委員會102 年12月17日覆鈞院之鑑定結論，就本件工程有爭議之43個工程項目之其中24個項目明確表示本案建築師所編製預算書之單價屬可接受之範圍，又該工程委員會因「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目，業經被告朱容两分別向地磚供應商艾鎂企業股份有限公司（下稱艾鎂公司）、瀚穎興業有限公司（下稱瀚穎公司）訪價，核與證人即艾鎂公司法定代理人鐘健一、瀚穎公司負責人傅惠美證詞相符，足見被告朱容两編列之預算合理，被告朱容两無從得知中美公司、祥鈺公司為何能以顯低於工程預算之價格承作，此或係因中美公司、祥鈺公司與施工廠商之特殊交情或交易模式，或係因材料品質相異，或係未按圖施工，實難以中美公司、祥鈺公司之售價反推被告朱容两浮編，其餘13個工程項目，該工程委員會因「缺詳圖無法估算」而未鑑定，則公訴人未具任何公共工程專業鑑定資格，又無任何客觀價格參考依據，公訴人顯未舉證此13個工程項目之合理價格，亦未舉證此合理價格與被告朱容两編製之預算有所差異；２、被告朱容两與林口鄉公所於93年12月3 日簽訂系爭工程委託技術服務契約書後，被告朱容两即進行測量及訪價工作，於同年月24日先編列出初版之工程預算詳細表，所示直接工程費為11,593,777元，且所有工程項目均是直接累加，無以參數乘加之情，如以得標金額通常為發包預算之8至9 成之實務狀況觀之，被告朱容两最後以14,485,457元為發包預算之直接工程費，應無明顯過高之情，最後送審版之工程預算詳細表雖項目有以參數3.051 倍加成，此乃因預算編製過程，設計內容及工程項目變動、刪減，部分項目之品質可以拉高而調整金額，亦即工程項目大致底定後，規劃設計者會進行價格、品質、規格之調整與選定，而公訴人認定起訴書附表所示之「單位成本價格」即為公正、客觀、合理之預算價格，惟該價格完全取自被告朱容两94年5 月20日定稿版工程預算詳細表之H 欄位，除此之外，公訴人毫無提出認定合理價格之參考標準，令人難以苟同，而卷內有最初初稿、修改過程及最後定稿之價格，係因工程規劃設計是變成的過程，規劃設計者先針對業主之工程目標，提出初步之工程項目規劃，工程項目、數量會隨著與業主持續性溝通而逐步增刪修改，以符合業主之實際需求，規劃設計者需對於各施工項目進行訪價及品質規範之調查，每一工程項目之增刪修改皆會影響直接工程預算金額，最後，設計規劃者會依編列出符合業主預算及需求之工程預算表，以供業主進行發包作業，被告朱容两最後簽章送審之價格，是其本於專業所編製之合理價格，且與其未設定任何品質、規範之初估價格相距不遠；３、被告黃怡德證稱未曾親自與林口鄉公所任何承辦人或內部人員討論過工程回扣之事，均是被告楊逸民告知需給付二成回扣且會有二成利潤等語，而被告楊逸民對於被告黃怡德前開所述完全否認，而被告黃怡德於調查局供稱本案預算有浮編云云，亦經被告黃怡德於本院審理時證稱，因為其是廠商，如跟下游有交情，不算錢也可以，所以沒有辦法認定是浮編，對於4 成之利潤也是個人認知等語，足見被告黃怡德證詞或供述均不足作為認定本案有浮編預算之證據；４、又鄭博文或林茂榮僅能針對預算書中特定單項如機電、燈具等表示建議，並無指示被告朱容两浮編預算之情形；
５、建築師於公家單位爭取到預算前無償提供概算服務以協助公家單位爭取預算，為建築業界之常態，因概算書之繁複程度雖未如發包前之工程預算表，惟須有相當程度之工程或建築專業，一般公家機關之建設、工務單位人員通常缺乏此種專業，故常會請託熟識之建築師或技師協助製作簡易概算書，建築師為了爭取公家機關之信任，以增加將來辦理重大工程設計服務或監造之機會，通常不會拒絕公家機關之請託，而被告朱容两前於93年5 月得標林口鄉公所之「全鄉人行陸橋維護、照明、美化工程」之委託設計規劃服務案，而與鄉公所相關人員有所接觸，而林口鄉公所於93年9 月請託被告朱容两協助編列工程概算書時，前開人行陸橋工程案之設計費尚未請領，被告朱容两無拒絕林口鄉公所請託之理，又被告朱容两經林口鄉公所告知本件工程預算為1,750 萬元，經評估以如此預算施作系爭工程，尚屬可行，故協助編列系爭工程概算書，並於93年9 月12日將完成之概算書傳真予杜慶良，要難以此逕認被告朱容两與林茂榮等人有協助浮編預算以獲得委託設計規劃案之不法約定；６、證人蘇國樑始終證稱其未曾參予系爭工程委託規劃設計案之投標，而林口鄉公所迄今未能提出證人蘇國樑本人參予投標之證明文件，難認證人蘇國樑本人曾經參與系爭工程委託規劃設計案之投標，既然證人蘇國樑本人未曾參與投標，更遑論有與被告朱容两共同違反政府採購法之可能，而蘇國樑事務所之標單封及外標封上有關該事務所之名稱及地址，其筆跡與國興事務所之標單封及外標單大致相似，此係因政府機關於廠商領取投標文件時，依慣例均會將廠商名稱及地址書寫於外標封及標單封後，再交予欲參加投標之廠商，公訴人以此認定被告蘇國樑陪標，實有誤認，而證人劉國欽雖於調查局證稱係受左華廈之邀請而參與系爭工程委託規劃設計案之投標，惟其於本院審理時已證稱其前受訊問時，距離本案投標已有數年，而與其他案件有所混淆，或誤信被告朱容两之錯誤陳述，而為如上陳述，然經左華廈於本院審理中證稱並無邀請證人劉國欽參與上開設計案之投標，證人劉國欽已能確認本件標案係其於公開資訊中得知，並非受被告朱容两或左華廈之邀請或告知才前來投標。綜上，證人蘇國樑、劉國欽均未與被告朱容两達成使朱容两建築師事務所得標之合意，公訴意旨所指被告朱容两涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、政府採購法第87條第3 項罪嫌云云，並非事實等語。
㈢、被告劉國欽固坦認其有以國興事務所名義參與系爭工程委託規劃設計案之投標等事實，惟堅持否認有何共同與被告朱容两、蘇國樑涉犯政府採購法第87條第3 項之罪嫌，並辯稱：
時間已久，伊有點不太記得系爭工程之標案，是在調查局傳訊時，才記起來有這個標案，確實是國興事務所去投標，卷內國興事務所投標的外標封及標單封、標單上所載的書寫文字、劉國欽及事務所印鑑章都是國興事務所蓋印及書寫，當時應該是有其他重要事情耽擱，所以沒有去鄉公所作簡報，被告朱容两沒有提供國興事務所如起訴書所載的投標文件，當時伊不認識被告朱容两、蘇國樑，絕無與該2 人共同詐術投標等語；辯護人則為其利益辯稱：１、於93年林口鄉公所就系爭工程招標時，被告劉國欽與被告朱容两、蘇國樑，均不相識，亦未接觸，且不知被告蘇國樑或其他人是否有參與投標，自無從有犯意聯絡，亦無法產生「使開標發生不正確結果」；２、卷內無證據能證明係被告朱容两代被告劉國欽購買投標文件；３、被告朱容两係證稱「我不清楚是誰找劉國欽來陪標，不可能是我找他來的」、「可能是我員工左華廈把資料提供給他，請他幫忙，我跟他不熟，沒有打電話給他」云云，況證人左華廈已於本院審理中結證稱：並未要求劉國欽投標等語，足見被告朱容两所陳錯誤而屬臆測之詞；
４、被告劉國欽之服務建議書係用心擬製，並無內容空洞情事，此觀卷附5 份評分中就建議書之完整性、可能性及工作進度安排部分滿分是50分，評審委員莊錫源就被告劉國欽、朱容两、蘇國樑分別評分為35分、38分、36分，而杜慶良、林文能、劉自惟分別就被告劉國欽評分為35分、30分、35分，均在第二級「可」之等級，而被告朱容两分數亦僅在「可」之等級即知，自不得僅以評審蔣嘯平所寫內容空洞云云，即認被告劉國欽之建議書空洞而無內容；５、又如被告劉國欽係特別配合被告朱容两而參與投標，理應務必到場以防他人質疑，惟被告劉國欽當時因另有要事處理而未參加簡報，反可證明確無配合被告朱容两之情事；６、投標之外標封右上角字跡係招標單位出售標單封時已寫妥，而左下角字跡係被告劉國欽妻子之筆跡，足認係國興事務所自行填寫製作並投標，而非被告朱容两所代購代填，檢方以投標信封右上角手寫字跡相同遽認由被告朱容两共同作業而相互聯繫之證據云云，顯係誤會；７、本件係評選得優勝者，需另與招標機關議價，而以議價結果締約，而非以報價折數決定得標者契約價格，標單上之報價折數於評選時並無意義，被告朱容两如以99折報價取得議價優先權，則其可從99折往下降，惟其以96折報價，只能以96折向下議價，對被告朱容两反而不利，此亦足證被告劉國欽以99折報價確實與能否得標，完全無涉；８、本件招標，假使開標時僅有一家投標而未達三家投標，只要再招標即可由一家投標即屬合法，故本件採購確無由被告劉國欽陪標之必要；９、被告劉國欽於檢方傳訊時，距當初投標已逾6 年，印象模糊，故其當時證稱左華廈告知有此標案云云，應係記憶有誤，而政府採購案皆係公開資訊，縱左華廈將此公開資料標案告知被告劉國欽，亦無違法，不得執此即認被告劉國欽、朱容两共謀以詐術使開標發生不正確結果等語。
㈣、被告蘇國樑堅詞否認有何共同與被告朱容两、劉國欽涉犯政府採購法第87條第3 項之罪嫌，並辯稱：伊不知道有系爭工程投標案，故未投標此案，也沒有製作或提出任何服務建議書，也不認識被告朱容两，且未親自出席或委任被告朱容两去投標林口鄉公所系爭工程委託規劃設計案之投標，直到99年12月23日調查局通知去做調查筆錄，伊才知道此事，調查員有出具蘇國樑事務所投標文件給伊看，文件上蓋有很多印章，是經過影印多次之文件，與一般只蓋1 個章不同，卷內關於蘇國樑事務所投標上開工程之文件，均非伊或蘇國樑事務所出具之資料等語；辯護人則為其利益辯稱：經詰問證人左華廈、朱容两後，均無法為有罪之認定基礎，且卷內蘇國樑事務所標封及相關文件中之「蘇國樑」、「蘇國樑土木技師事務所」蓋印之印章，非被告蘇國樑所用，簽字部分亦非被告蘇國樑字跡，卷內未見有何蘇國樑事務所持以投標之文件，包括土木技師執照證書、執照、綜合所得稅繳納證明書、服務建議書，請為被告蘇國樑無罪之判決等語。
㈤、被告楊逸民固坦承有出資設立建超公司，並參與建超公司財務，建超公司於林口鄉公所就系爭工程公開招標時，於94年
7 月1 日參與上開標案投標，以15,180,000元得標等事實，惟堅詞否認有何違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪嫌，並辯稱：伊就林口鄉公所系爭工程預算編列過程一無所知，係由被告黃怡德、卓清安於系爭工程公告後，參酌招標文件獨立計算工程成本，辦理投標事務，尚無與林口鄉公所人員陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆共同謀議浮編系爭工程預算金額之情事，伊沒有也無能力浮編系爭工程預算等語；辯護人則為其利益辯稱：１、系爭工程預算尚無浮編之情事：①系爭工程預算是否具有浮編之事實，仍屬客觀得受司法審查之事項，不能僅以林口鄉公所採購過程中存有異常情形，即臆測系爭工程預算已遭浮編，檢察官起訴書認系爭工程合理預算數額應為6,947,697 元（即檢方所計算直接工程費5,629,066 元加計雜項費用），而系爭工程預算金額為1750萬元，經撥用其中部分作為系爭工程規劃設計案之費用，仍有近1665萬元之預算，供作系爭工程使用，並於公告時將系爭工程之預算數額、工程項目及工程規範明確登載於招標文件上。②又如檢察官起訴事實為真，則一般工程業者依系爭工程所編列之預算金額施作後，將得以獲致至少1 千萬元之利潤，依營造業者求益逐利之本質，具有高額利潤之系爭工程，必然吸引我國多數營造業者齊聚投標，豈有可能於開標時，僅有四家廠商投標，準此，系爭工程是否具有如同檢察官起訴書所示鉅額浮編預算之情形，即有可疑。③再者，檢察官起訴書認定系爭工程具有借牌圍標（即建超公司借用嘉鎰公司、偉豐公司牌照圍標系爭工程）之情事，惟按公開招標作業，僅需3 家以上廠商投標即達法定開標家數，縱有借牌圍標之情事，亦無需以4 家廠商參與投標，而檢察官起訴書未指涉天順營造有限公司（下稱天順公司）具有圍標之情事，足認檢察官起訴時認定天順公司為清白之非圍標廠商。準此，天順公司既為本於得標意思，而合理評估系爭工程成本後，為投標之廠商，則天順公司之投標價格，應足以反應系爭工程施作之合理價格，而揆諸卷內天順公司之投標價為1620萬元，足認系爭工程之合理價格約為1620萬元，與林口鄉公所所編列之預算相去無幾，自難認系爭工程預算有何浮編情事，其理甚明。④且中美水泥公司報價單內容，除載明材料品項外，載有「不含試磚費用、整地（非工程預算書中之整地）、水泥砂漿、砂、山貓及廢物清運」之字樣，足認並非單純藉由中美水泥公司所請領之價款，即足以完成工項，而觀察祥鈺公司承攬契約之內容，除載明材料品項外，亦含有「不含基礎開挖、基礎預埋、混凝土澆置及AC電源」之字樣，足認並非單純藉由祥鈺公司所請領之價款，即足以完成工項，檢察官僅以中美水泥公司報價單及祥鈺公司承攬契約內之價格，論斷建超公司工程成本，顯有導引錯誤結論之謬誤，更不能以之論斷系爭工程有無浮編預算之事實。⑤被告黃怡德雖稱公所人員周弦翰發現投標廠商投標價格高於建超公司，而由被告楊逸民及黃怡德搓圓仔湯後，再由周弦翰抽出投標資料云云，被告黃怡德亦稱無法提出證據證明上開陳述為真，自難信被告黃怡德之陳述為真。⑥被告朱容两提出訪價文書（含預算書金額與營造業物價比較表、公共工程委員會工程價格資料庫資料、艾鎂公司單價分析表及型錄、營建物價雜誌第71期、東亞公司97年綜合照明型錄、營造工程物價指數銜接表、營造工程物價指數年增率、福榮造景有限公司商品列表、美工實業有限公司報價單），證明系爭工程預算無浮編之情事，被告楊逸民援引上開資料為證，並主張系爭工程預算確經合理編列無誤。⑦被告朱容两曾以林口鄉公所為被告於本院三重簡易庭提起民事訴訟請求給付系爭工程規劃設計案報酬，經林口鄉公所抗辯共同被告朱容两具有浮編預算情事，而拒絕給付酬金，經本院三重簡易庭援引公共工程委員會鑑定意見，以98年度重簡字1435號民事簡易判決認共同被告朱容兩無浮編預算情事，而應由林口鄉公所給付系爭工程規劃設計案報酬，自足以認定系爭工程未有浮編預算情事。⑧、檢察官僅以自朱容两建築師事務所中所扣押之系爭工程預算詳細表電腦檔案中載有305.10% 字樣，即臆測系爭工程有浮編預算近3 倍，推論顯有瑕疵，自不得遽為不利於被告楊逸民之認定；２、系爭工程之施作，除請款事宜涉及被告楊逸民外，均係由被告黃怡德出面處理，而核定施作系爭工程之人為陳建財，編製預算之人為朱容两，被告楊逸民未曾參與林口鄉公所內部公文簽核作業及設計、預算編製作業，於系爭工程招標文件公告前，亦未曾與林口鄉公所人員共同謀議浮編預算及議定得標回扣等情，且卷內尚無積極證據證明被告楊逸民於系爭工程施作前，有參與設計及預算編列之事實存在，自不能遽論被告楊逸民涉有上開罪嫌：①本案全卷證據除被告黃怡德歷次筆錄中指摘被告楊逸民有事前知悉系爭工程預算、工程項目及承諾給予回扣之事項外，尚無其他證據得以佐證被告楊逸民與林口鄉公所人員具有涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯意聯絡、行為分擔關係。②被告黃怡德、被告楊逸民為建超公司之合夥人，如建超公司有由被告楊逸民事前交付303,600 元回扣予林茂榮之情事，以該筆款項數額非微，被告黃怡德當無不知款項來源之理，然共同被告黃怡德僅託辭帳冊為被告楊逸民保管，卻未能提出進一步佐證資料，顯與常情有悖。③又被告黃怡德原於96年3 月5 日調查筆錄中稱：「林口鄉公所業已先行告知被告楊逸民系爭工程預算，嗣後會偷拆標封，將其他廠商投標金額告知被告楊逸民或共同被告黃怡德。」等語，惟被告黃怡德卻於偵查中改稱：「投標價格是先由黃怡德和卓清安算定工程成本後，再由黃怡德、卓清安及楊逸民三人共同決定。」，表明投標價格是參考工程成本後合理算定之數額，足認被告黃怡德前後陳述不一，不能採為不利於被告楊逸民之證據等語。
六、經查：
㈠、以下事實經被告郭義昌、朱容两、楊逸民於警詢時供述在卷（見他卷一第213 頁反面至第220 頁反面、第237 至245 頁、第384 至385 頁、第407 頁、偵卷二第27至29頁、第279至280 頁、臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第8093號卷一〈下稱偵卷一〉第72至73頁、第77頁反面至第78頁、臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第3619號卷二〈下稱他卷二〉第217 頁、第233 頁），且有證人林月雲、莊錫源、林文能、余寶月、游雅淨、林茂榮、杜慶良於警詢、偵查中、證人陳金蘭、黃天福、陳建財、吳承隆於警詢時、證人游雅淨、黃天福、杜慶良、吳承隆、陳建財、林茂榮、易揚禮、卓銘毅、余寶月、林文能、謝炎龍於本院審理中證述明確（見他卷一第170 至172 頁反面、第179 至181 頁、第183 至
187 頁反面、第206 至210 頁、第349 至354 頁反面、第39
7 至398 頁、第268 至271 頁、第286 至290 頁、第292 至
295 頁、第301 至303 頁、偵卷一第51頁、第57至58頁反面、第60頁反面、第87頁反面至第91頁、第106 頁反面至第10
7 頁、第108 頁反面至第109 頁反面、偵卷二第270 頁、第
270 至272 頁、第212 頁、第210 至212 頁、第270 至272頁、第289 至290 頁、第328 至329 頁、第366 至368 頁、第370 頁、第319 頁、本院卷九第242 頁反面至第247 頁、第248 頁反面至第250 頁、第289 至305 頁、第301 至306頁、第324 頁反面至第329 頁、第330 至336 頁反面、第35
5 至356 頁、第358 至359 頁、第362 頁反面至第363 頁、本院卷十第67頁反面至第69頁、第74頁反面至第78頁反面、第268 頁反面），並有林口鄉公所103 年8 月20日新北林工字第0000000000號函暨附件（含林口鄉公所就系爭工程之初驗紀錄、驗收紀錄、工程結算驗收證明書、工程決算書各1份、工務課簽呈2 份、分期付款表、動支經費請示單、建超公司請領第一期工程估驗款檢附之工程請款單、工程估驗單、林口鄉公所工程開工報告表、監工日報、系爭工程照片比對表、建超公司於94年8 月29日建字第0000000000號函、建超公司履約期計算清單各1 份、易揚禮任職林口鄉公所之臨時人員到職名冊）、林口鄉公所103 年3 月28日新北林民字第0000000000號函、吳承隆到職、離職林口鄉公所報告單各
1 份、系爭工程委託規劃設計服務案之簽呈（93年9 月13日）、林口鄉公所93年9 月24日北縣林工字第0000000000號函、林口鄉公所93年9 月8 日會勘紀錄、103 年9 月24日北縣林工字第0000000000號函（請林口鄉民代表會同意先行墊付1,750 萬元）、林口鄉民代表會93年10月5 日北縣林代字第0000000000號、林口鄉公所建設課93年10月7 日簽呈、行政室93年10月26日簽呈、系爭工程委託規劃設計技術服務之採購案公告資料、評選辦法、施工位置圖、工程預算書、就朱容两建築師事務所（下稱朱容两事務所）之第1 次招標形式審查表、朱容两事務所提出之投標資格聲明書、標單、投標廠商印模單、朱容两建築師開業證書、建築師證書、中華民國台灣省建築師公會會員證書、第一類票據信用資料查覆單、標單封、被告朱容两92年度綜合所得稅結算申請書、朱容两事務所與林口鄉公所於93年12月3 日簽訂之系爭工程委託技術服務契約書、林口鄉公所就系爭工程委託規劃設計技術服務之採購案於93年11月18日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、評選委員簽到表、評選委員評審表、朱容两事務所提出之系爭工程委託規劃設計技術服務案之建議書、工務課簽呈（簽請准予核付朱容两事務所本次估驗款493,215 元）、動支經費請示單、493,215 元之收據、朱容两事務所就系爭工程委託規劃設計技術服務案請領第一期服務費估驗款相關文件（含林口鄉公所服務費請款單、服務費估驗單、分期付款表）、朱容两事務所94年6 月13日（94）建字第000000-0號函暨493,215 元之請款單、93年12月6 日檢送系爭工程委託規劃設計技術服務案之規劃報告書予林口鄉公所、93年12月16日檢送系爭工程委託規劃設計技術服務案之基本設計報告書予林口鄉公所、94年4 月12日檢送系爭工程委託規劃設計技術服務案之細部設計書圖（含工程預算詳細表）予林口鄉公所、94年6 月22日（94）建字第940622號函檢送系爭工程委託規劃設計技術服務案之招標發包圖說資料、系爭工程工程預算書（內含工程預算表、工程預算詳細表、單價分析表、工程數量計算表、設計圖）、林口鄉公所行政室簽請系爭工程採購案移請業務單位工務課續處之簽呈、系爭工程中文公開招標公告資料、決標公告、投標須知、林口鄉公所94年7 月1 日系爭工程開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、建議底價簽辦及底價核定單、建超營造有限公司之第一類票據信用資料查覆單、臺灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、雲林縣政府營利事業登記證、綜合營造業登記證書、天順公司之財政部臺灣省北區國稅局營業稅繳款書、安泰商業銀行之第二類票據信用資料查覆單、臺灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、臺北縣政府營利事業登記證、綜合營造業登記證書、臺灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、嘉鎰公司之臺北縣政府營利事業登記證、營造業登記書、臺灣區綜合營造工程工業同業公會乙等會員證書、變更登記表、財政部北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書、板信商業銀行票據信用資料查覆單、建超公司、天順公司、嘉鎰公司、偉豐公司就系爭工程之外標封、標單封、標單、包商估價單、投標廠商聲明書、投標資格聲明書、設立自有或特約維修場所切結書、廠商低投標價理由書、代用印章授權書、投標廠商印模單、第一次招標形式準備須知暨機關審查表、基本文件準備須知暨機關審查表、投標資格與文件準備須知暨機關審查表、價格文件準備須知暨機關審查表、建超公司、天順公司、嘉鎰公司、偉豐公司就系爭工程提出之支票、繳款書、天順公司、嘉鎰公司、偉豐公司就系爭工程提出之退還押標金申請書、林口鄉公所就系爭工程之工程契約（內含林口鄉公所與建超公司之工程契約書、包商估價單、單價分析表）、林口鄉公所系爭工程第一次變更設計合約書（內含變更設計合約書、變更設計數量、數量計算表、設計圖說）、林口鄉公所系爭工程監工日報等文件、林口鄉公所102 年5 月22日新北林工字第0000000000號函提出94年度總預算審定本歲出計畫說明提要與各項費用明細表各1 份在卷可稽（見本院卷十第215 至262 頁、第41、43、44頁、本院卷三第69頁、本院卷四、五、六、八全卷資料），堪以認定：
１、被告郭義昌係第17屆臺北縣林口鄉鄉民代表會主席，負有議決、審查林口鄉預算之責，依第17屆鄉民代表會第1 次定期大會決議之授權，於代表會休會期間，有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，為配合地方建設與發展，由大會授權主席先行裁量；被告朱容两係朱容两建築師事務所負責人，於93年11月18日得標承作林口鄉公所依政府採購法辦理之系爭工程委託規劃設計技術服務案；被告蘇國樑係蘇國樑事務所負責人；劉國欽係國興事務所負責人；被告黃怡德係建超公司負責人，被告楊逸民係建超公司合夥人，建超公司於林口鄉公所就系爭工程公開招標時，於94年7 月1 日參與上開標案投標，以15,180,000元得標；陳建財於擔任林口鄉公所鄉長期間（自91年3 月1 日至95年2 月28日止），負責綜理林口鄉公所所有相關鄉鎮業務，包含辦理各項公共工程營建發包採購、施工，由其決定是否同意施作；杜慶良係林口鄉公所建設課約聘監工，於任職林口鄉公所期間（自93年9 月
7 日至94年4 月30日），承辦林口鄉公所系爭工程委託規劃設計技術服務案及施工之採購案，陳建財、杜慶良、被告郭義昌均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員；林茂榮係陳建財於擔任林口鄉鄉長期間所聘請之鄉政顧問（對外為林口鄉公所鄉長辦公室主任，並於林口鄉公所內設辦公室），專責提供陳建財有關林口鄉都市規劃及公共工程之諮詢；吳承隆於92年7 月1 日起至93年8 月
4 日任職於林口鄉公所經建課，嗣於93年10月25日起至94年
4 月30日轉任職於林口鄉公所清潔隊（陳建財、杜慶良、林茂榮、吳承隆就系爭工程所涉罪嫌，由臺灣高等法院以102年度上重訴字第16號案件審理中）。
２、93年9 月間，林茂榮建議林口鄉公所施作系爭工程，嗣經陳建財、林茂榮、被告郭義昌於93年9 月8 日前往系爭工程擬施作地點（○○○鄉○○路、粉寮路、中山路等路段）辦理會勘，再由林茂榮製作會勘紀錄，以「本區域為林口鄉發展觀光重點，已開標及規劃完成案件計東林光園、中正路改造及三角銅雕光園、椰燈大道及新寮景觀、天橋景觀等，為使以上施作區域能作有效之景觀動線連結，達成一氣呵成之目標，新、粉寮路及中山路三角公園區塊週邊，有儘速積極施作之必要」為由，建議施作「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，並作成「…綜合以上要點，先行預估經費，因本所93年度並無是項經費編列，建議經奉鄉長簽准後，再送交代表會墊付本案經費。」之會勘結論，依序交由杜慶良、陳建財、被告郭義昌簽名，再由林茂榮指派杜慶良承辦此案，林茂榮另指示被告朱容两以工程預算總金額1,750 萬元製作工程概算書，被告朱容两於93年9 月12日15時7 分許傳真其製作之工程概算書予杜慶良，杜慶良再於翌日（13日）檢附上開林茂榮製作之93年9 月8 日會勘紀錄及朱容两製作之工程概算書，以「因相關景觀工程案件皆已進入完成或施工階段，但本所93年度並未編是項費用，為使本案能儘速執行以利銜接進度，建議由本所依據會勘紀錄結論行文代表會先行墊付本工程款項。」為由，簽請「行文代表會先行墊付工程款後續辦」，經課長林文能核章後逐級轉陳，財政課長游雅淨於93年9 月14日會簽意見「擬：一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。」，主計室主任余寶月則於93年9 月17日會簽意見「擬：如財政課長意見。」，經主任秘書莊錫源核章後轉呈陳建財，陳建財明知系爭工程經費無預算支應，亦明知系爭工程不符「各級地方政府墊付款處理要點」第3 點得支用墊付款之規定，且知悉游雅淨、余寶月於會簽意見中均表示林口鄉公所財源拮据，上開工程無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，陳建財仍於93年9 月21日批示「准依序辦理」而辦理系爭工程案；杜慶良再據以簽辦93年9 月24日北縣林工字第0000000000號函，檢附前述之系爭工程案之會勘紀錄及工程概算書，行文林口鄉民代表會，請代表會同意先行墊付工程經費。
３、林口鄉民代表會承辦人林月雲於93年9 月27日接獲上開函文後，簽請「擬：列定期會或召開臨時會審議」，經組員陳金蘭核章後逐級轉陳，秘書黃天福加註「擬：如擬」之意見核章後轉陳被告郭義昌，被告郭義昌未加註其他意見，僅核章表示同意先行墊付系爭工程經費1,750 萬元，林月雲遂簽辦93年10月5 日北縣林代字第0000000000號函稿，發函林口鄉公所同意先行墊付1750萬元辦理系爭工程案，又系爭工程1,
750 萬元墊付之款項嗣於林口鄉民代表會審定94年度總預算時予以納入，並進行帳務轉正。
４、杜慶良接獲林口鄉民代表會上開同意先行墊付系爭工程經費1,750 萬元之函文後，發現前開工程概算書未將委外規劃設計服務費用列入，遂於93年10月7 日以「因考慮本所之人力及專業素養，實無力辦理本委設案」為由，由杜慶良簽請辦理系爭工程委託規劃設計案之經費（預算金額847,500 元）由前述經林口鄉民代表會同意先行墊付之款項（1,750 萬元）下支應，經林文能核章後逐級轉陳，財政課長游雅淨於93年10月9 日會簽意見「擬：一、如93.9.14 會簽意見（即一、墊付款請依『各級地方政府墊付款處理要點』規定辦理。
二、94年總預算尚未定案，且本所財源拮据，建請整體評估輕重緩急，排定優先順序，以利經費有效分配。）。二、說明二部分，仍請辦妥移交後再施作。三、中山路部分即將於94年度規劃景觀及排水改善工程，建請納入94年度併案辦理。四、請勿與保固中之工程重疊。」，主計室主任余寶月於93年10月14日會簽意見「一、本案雖經代表會同意墊付惟於預算書未編列相關委設費。二、本案所需經費無預算科目支應。」，主任秘書莊錫源93年10月18日加註意見「擬：如財、主擬」，核章後轉陳陳建財，陳建財明知游雅淨於會簽意見中再度強調上開工程案無立即施作之必要，支用墊付款於法不合，及余寶月於會簽意見中表示上開委託規劃設計案，無經費可用，莊錫源亦表相同意見，陳建財仍於93年10月20日批示「如擬」而辦理系爭工程之委託規劃設計案，杜慶良再據以製作系爭工程招標文件，移請行政室辦理發包作業。
５、林口鄉公所於93年11月4 日辦理系爭工程委託規劃設計技術服務之採購案公開招標，嗣林口鄉公所承辦人員於93年11月18日開標時，評選委員一致評定朱容两事務所為優勝廠商，原標價96折，經減價為94折，而得標上開採購案，被告朱容两並於93年12月3 日以朱容两事務所之名義就系爭工程與林口鄉公所簽訂系爭工程委託技術服務契約書，提供規劃、基本設計、細部設計（包括：成本分析及估價、發包預算及招標文件之編擬等）及協辦招標決標之服務予林口鄉公所，並於契約規定時程內檢送系爭工程規劃報告書、基本設計報告書、工程預算書等相關資料予林口鄉公所審核，無逾期，林口鄉公所並給付全額服務費之80% 即616,519 元予朱容两事務所，而核扣服務費之20% 即123,304 元為保留款未予給付，朱容两事務所遂對林口鄉公所提起請求給付服務費之民事訴訟，經本院以98年度重簡字第1435號判決判處林口鄉公所應給付朱容两事務所剩餘之服務費123,304 元及利息確定在案。
６、林口鄉公所於94年6 月21日辦理系爭工程施作之採購案公開招標，嗣於94年7 月1 日，林口鄉公所就系爭工程施作案開標時，建超公司以最低價15,180,000元得標上開採購案，建超公司並於94年7 月29日與林口鄉公所就系爭工程之採購案簽訂合約，94年8 月2 日申報開工，俟建超公司於95年2 月14日提出工程竣工報告表陳報完工，林口鄉公所派員於95年
2 月17日辦理初驗，由林口鄉公所技士陳國輝、監工易揚禮會同被告黃怡德實地丈量、查驗結果，以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過初驗並製作初驗紀錄，嗣於95年2 月24日，陳國輝、易揚禮復以「與契約、圖說、貨樣規定相符」通過驗收，製作驗收紀錄，監工陳佔先並製作結算驗收證明書；系爭工程經林口鄉公所核定結算金額為12,763,034元，分二期撥付，而建超公司於94年8 月29日以建字第0000000000號函就完工項目請領第一期工程估驗款，林口鄉公所就系爭工程核定第1 期估驗款為7,126,117 元，實付予建超公司之金額為6,769,811 元，第二期估驗款5,993,223 元迄今尚未付款予建超公司。
㈡、公訴意旨認被告郭義昌違反貪污治罪條例第6 條第1 項第4款（即前述叁、一、㈡）部分，經查：
１、按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2 月2 日修正前刑法第10條第2 項、95年5 月30日修正前貪污治罪條例第2 條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2 條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0 月0 日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7 月1 日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2 項認定之。
２、又按依88年1 月25日公布施行之地方制度法第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權）鄉（鎮、市) 民代表會之職權如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市) 財產之處分。五、議決鄉（鎮、市) 公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。」，次按同法第44條規定：「直轄市議會、縣（市）議會置議長、副議長各一人，鄉（鎮、市）民代表會置主席、副主席各一人，由直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表以無記名投票分別互選或罷免之。但就職未滿一年者，不得罷免。議長、主席對外代表各該議會、代表會，對內綜理各該議會、代表會會務。」，查被告郭義昌於本件行為時係擔任第17屆林口鄉民代表會主席，依前開法律，即負有前開所述之議決林口鄉公所預算及審議林口鄉公所結算報告等職權，對外並代表林口鄉民代表會，對內之職掌則係綜理林口鄉民代表會會務，則被告郭義昌為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告郭義昌為現行刑法第10條第2項規定之公務員甚明。
３、再按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂監督事務，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言。茲查，被告郭義昌係第17屆林口鄉民代表及代表會主席，主要職權在於關照林口鄉民權益與需求，議決林口鄉公所預算及審議林口鄉公所結算報告，並監督林口鄉公所財務之支用等事務，另於林口鄉民代表會休會期間，則由林口鄉民代表會授權主席綜理鄉民代表會應決定及裁量之事項，已據被告郭義昌於警詢時供述在卷（見偵卷一第72頁反面）；又於93年9 月8 日鄉長陳建財會同林茂榮、被告郭義昌至擬施作系爭工程之現場會勘，並由林茂榮作成會勘紀錄後，因系爭工程規劃施作所需之經費，並未編列於林口鄉公所93年度之預算內，林口鄉公所建設課人員杜慶良遂簽請依據前開會勘結論行文林口鄉民代表會先行墊付系爭工程款項以施作系爭工程，此有林口鄉公所93年9 月13日建設課簽呈暨93年9 月8 日系爭工程之會勘紀錄各1 份在卷可佐（見他卷一第16至18頁），再依92年1 月8 日修正公布之各級地方政府墊付款處理要點第1 點規定：「各級地方政府支用墊付款，應依本要點之規定辦理。」、第2 點規定：
「本要點所稱墊付款，係指各級地方政府於法定預算以外所墊付之款項。」、第4 點第1 項規定：「各級地方政府因前點第1 款至第3 款所列支出，得就其墊付款先行支用外，至第5 款及第6 款所列支出，應先專案送請各該及立法機關同意後，始得支用。前項墊付款，應於支用當年度辦理追加預算或特別預算，進行帳務轉正，如未及於當年度辦理者，至遲應於次一年度總預算、追加預算或特別預算予以納入，並進行帳務轉正。」，則系爭工程規劃施作案所需經費是否得支用各級政府墊付款屬被告郭義昌有權監督之權責範圍內事務，即有予以監察督促之權限。
４、再就被告郭義昌行為後貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之修正情形，說明如下:
①、85年10月23日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定
：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，，直接或間接圖自己或其他私人不法利益者。」。
②、被告郭義昌行為時即90年11月7 日修正之同條例第6 條第1
項第4 款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，【明知違背法令】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，【因而獲得利益】者。」
③、98年4月22日修正之同條例第6條第1項第4款規定:「有下列
行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，【明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定】，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
④、據上，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之構成要件
，於90年11月7 日修正公布時，從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。所謂「法令」，其立法理由雖已說明，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」者，然實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡釋。因之，於98年4 月22日復修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，將違背「法令」之範圍明文化。而依現行即98年4 月22日修正之該條例第6 條第1 項第4 款規定圖利罪之構成要件，已明訂行為人須以「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」為必要，並不及於行政程序法第159 條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。茲再就該條款規定所謂之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則」說明如下：⑴、法律: 依中央法規標準法第2 條規定；「法律得定名為法、律、條例或通則」。⑵、法律授權之法規命令：依中央法規標準法第3 條規定；「各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」。依行政程序法第150 條規定:「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」、「法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」。⑶、法律授權之職權命令:依中央法規標準法第7 條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院」，可知法律授權之職權命令，乃指各機關基於法律授權訂定之命令。⑷、法律授權之自治條例、自治規則:依地方制度法第25條規定「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。同法第26條規定「自治條例應分別冠以各該地方自治團體之名稱，在直轄市稱直轄市法規，在縣（市）稱縣（市）規章，在鄉（鎮、市）稱鄉（鎮、市）規約」；同法第27條規定「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」。⑸法律授權之委辦規則: 依地方制度法第29條規定「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則。委辦規則應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則之規定。
５、檢察官認被告郭義昌明知林口鄉公所就系爭工程所請支用墊付款，不符合各級地方政府墊付款處理要點之規定，亦明知依據第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會第44號提案決議內容僅限於有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，為配合地方建設與發展，由大會授權主席先行裁量，詎其於林口鄉民代表會休會期間，竟先行裁量同意以林口鄉公所自有財源墊付款預算辦理系爭工程，故被告郭義昌身為公務員，對於其監督之事務，有違反「各級地方政府墊付款處理要點」、「第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會第44號提案決議之內容」等規定，惟:
⑴、「各級地方政府墊付款處理要點」乃行政院於90年4 月6 日
頒布全文四點，並自同年月13日生效，嗣行政院分別於92年
1 月8 日、96年2 月8 日修正頒布全文五點，而林口鄉公所就系爭工程經費行文林口鄉民代表會惠請同意先行墊付系爭工程經費1,750 萬元之時間為93年9 月間，自應適用行政院92年1 月8 日修正頒布之前開要點全文，又從訂定機關及名稱可知，並非屬法律及自治條例、自治規則、委辦規則；另依該要點第一點規定：「各級地方政府支用墊付款，應依本要點之規定辦理。」，可知該要點並無法律授權之依據，且從名稱上亦可辨知，並非屬法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，再觀諸該要點第3 點規定：「各級地方政府有下列各款支出之一，而辦理追加預算或特別預算時效尚不足因應時，得支用墊付款：㈠配合國防緊急設施或戰爭之有關支出。㈡... ㈥配合上級或同級政府施政需要而核定必須分擔且須即時使用之支出。」、第4 點規定：「各級地方政府因前點第一款至第三款所列支出，得就其墊付款先行支用外，至第五款及第六款所列支出，應先專案送請各該級立法機關同意後，始得支用... 」、第5 點規定：「各級地方政府因第三點第四款所列支出，應依下列規定辦理... 」可知該要點乃行政院針對各級地方政府，依其權限或職權，規範各級地方政府支用墊付款（即法定預算以外所墊付款項）之要件、程序，即上級機關規範下級機關之機關內部秩序及運作，是該要點顯然係規範各級地方政府公務員，於承辦是否得支用墊付款、先行支用墊付款後之程序等職務時，所應遵守之相關規定，僅單純發生對內之法律效果，客觀上非屬被告郭義昌於執行職務上應遵守業務之規定，僅係被告郭義昌具有監察督促權限之依據，且與一般人民之權利義務無涉，僅屬行政機關所頒布僅具有內部效力之行政規則，而非屬於具有對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定或職權命令，自非屬圖利罪所規定之「法令」。
⑵、「第17屆林口鄉民代表會第一次定期大會第44號提案決議：
『本會休會期間，有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，為配合地方建設與發展，擬由大會授權主席先行裁量。』」，乃林口鄉民代表會內部授權代表會主席於休會期間，有關上級政府補助公所之各項墊付款預算，得逕行裁量之內部決議，並無法律授權之依據，亦未有何發布、公布或下達之行為，再從決議機關及名稱即可知，該決議並非屬法律、法律授權之法規命令、自治條例、自治規則、委辦規則，前揭決議內容僅係林口鄉民代表會自行規範於休會期間，林口鄉民代表會內部之運作，非直接對外發生法規範效力，而非屬於具有對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定或職權命令，自非屬圖利罪所規定之「法令」。
６、按諸上開說明，上開要點、決議既均非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定所指之「法令」，則被告郭義昌縱有違反之事實，其違反之結果，亦不該當於裁判時即98年4 月22日修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所定罪名之構成要件。
㈢、公訴意旨認被告劉國欽、蘇國樑、朱容两共同違反政府採購法第87條第3 項（即前述叁、一、㈣）部分，經查：
１、證人即共同被告朱容两於98年11月18日法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時證稱：「杜慶良打電話要我參與投標系爭工程規劃設計案，希望我幫他多找幾家廠商來投標，我不清楚國興事務所是誰找劉國欽來參標的，因為我才剛認識他不久，不可能是我找他來的。」等語（見他卷一第220 頁），於98年11月19日偵查中則結證稱：「杜慶良、鄭博文其中一個叫我去投標系爭工程，要參加評選，鄭博文要我去拜託別人來投標系爭工程，我有提供資料給另外兩家投標參加評選，姓劉的不是我找的，我剛認識他，是我事務所的員工打電話給他，看我員工的面子來投，有可能是我員工左華廈把資料提供給他，請他幫忙，那時候我跟他不熟，我沒有打電話給他，我知道他沒有意願去投標。」等語（見他卷一第240頁），嗣於100 年9 月16日偵查中亦結證稱：「朱容两事務所負責人是我，93年11月間有投標系爭工程委託規劃設計技術服務案，一開始是鄭博文跟我說林口有標案可以去標看看，我才去投標，當時我在林口鄉公所也做了其他標案，所以知道這個標案的消息，才會去投標。我印象中當時林口鄉公所的人有拜託我去找其他廠商來投標，但應該不是鄭博文，之前稱是鄭博文跟我說要找廠商，應該是我記錯了。國興事務所是以前在我事務所任職的經理左華廈找來的，當時我是以邀請的方式，請左華廈去找看看有沒有其他廠商要參與投標。」等語（見偵卷二第27至28頁），惟其於本院審理中結證稱：「所有的領標，都只能領一份，如果別人要投標要自己去領，因為領標需要登記，比如說是第一家領他都寫一，是第幾家領標的都會寫，他會登記的，所以我們自己要領完投標的資料，裡頭也都只有一份，也不能拷貝的，我們怎麼可能把那個資料再拿給別人，不太可能，這是不可能的事情，所以我在調查局或檢察官這邊都提到我有把資料交給另外兩家，這個是絕對不可能的，我在調查局的筆錄曾經提到說我不清楚是誰去找被告劉國欽來參標，但後來偵查中說我的員工打電話給被告劉國欽，看你員工的面子來投標，坦白講我印象模糊，因為我們常常有業主單位或是建築師看看有沒有人要來投標，都會這樣諮詢我們，然後有可能我們就隨意回公司看有沒有認識的人要投標，我們會在事務所這樣講，所以這個我沒有很明確的記憶說一定是誰，偵查中說員工左華廈打電話給被告劉國欽，想說可能是員工有聽到我們在講，然後他自己去找人，可是這個我真的沒有辦法很明確的記憶，如果左華廈沒有印象，那可能就不是左華廈，我在偵查中又說可能是我員工左華廈把資料提供給被告劉國欽，請被告劉國欽幫忙，他沒有意願去投標云云，是我本身臆測，因為我從來不過問這個事情，我個人與被告劉國欽就這個案子的投標完全不會有接觸，包括到現在其實我們都很少有接觸或聯繫，我個人跟劉技師基本上連電話都很少在通，除非有很重要的事情必須討論，比如說沒有辦法解決的設計或如何，我才會跟他通電話。」等語（見本院卷九第254 至255 頁），觀諸證人朱容两先後均證稱：投標系爭工程委託規劃設計技術服務案時，與被告劉國欽認識不久，未有深厚交情，不可能由其囑託被告劉國欽參與投標等語甚明，再者，被告劉國欽以國興事務所名義投標系爭工程委託規劃設計技術服務案，被告劉國欽本身究竟有無投標意願，及如本無投標意願，究係受證人朱容两之託或係受證人朱容两之員工左華廈之託始投標等節，證人朱容两前後證詞不一，縱證人朱容两證稱是員工左華廈致電本無投標意願之被告劉國欽參與投標等情，證人朱容两亦係以「可能」之詞表達上情，況證人朱容两更於本院審理中結證稱：其於偵查中所稱員工左華廈打電話給被告劉國欽，並把資料提供給被告劉國欽，請被告劉國欽幫忙，被告劉國欽沒有意願去投標等語，均屬「個人臆測」，則證人朱容两前開證稱可能是員工左華廈打電話給被告劉國欽，並把投標資料提供給被告劉國欽，請被告劉國欽幫忙，被告劉國欽沒有意願去投標系爭工程委託規劃設計技術服務案云云，已難採信。再佐以證人左華廈於本院審理中結證稱：「當時朱容两建築師委託我們畫圖，他把系爭工程委託規劃設計技術服務案的設計圖給我們，我們就幫他畫圖，他沒有委託我去替他找其他技師或建築師，也沒有指示、要求我去要求被告劉國欽來參與這個標案的投標，朱容两也沒有交付我投標資料，要我去交給被告劉國欽，我也沒有拿投標的標單跟其他投標的文件，我不知道朱容两為何說國興事務所來投標是我去找來的，我當時沒有去找國興事務所的人來投標，也沒有跟國興事務所接觸。」等語（見本院卷九第251 頁及反面、第252 頁反面），即證人朱容两、左華廈之證詞顯不相符，自不得逕以證人朱容两前開證詞遽認被告劉國欽涉有上開罪嫌，更遑論與被告朱容两間就上開罪嫌有何犯意聯絡及行為分擔。被告劉國欽雖於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時供稱：係經左華廈告知有此標案，有參考左華廈提供的資料等語，惟此部分核與證人左華廈前開證詞不符，證人朱容两之證詞又存有前述不可遽信之理由，自難僅以被告劉國欽前開供述，而為不利於被告劉國欽之認定，且系爭工程屬公開招標，招標文件均處於公開狀態，縱經證人左華廈告知始知該標案，或證人左華廈有提供相關資料予被告劉國欽，亦難逕認被告劉國欽與朱容两有何違反政府採購法第87條第3 項罪嫌之犯意聯絡或行為分擔。
２、檢察官雖以國興事務所投標文件中之建議書內容空洞，認被告劉國欽無投標意願，而與被告朱容两共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，製造競標之假象云云，惟經本院向林口鄉公所函調系爭工程委託規劃設計技術服務之採購案之全案資料（含投標廠商之投標資料等），林口鄉公所檢附到院之資料中均未見國興事務所投標上開採購案之投標文件如土木技師執照證書、執照、綜合所得稅繳納證明書、服務建議書等（見本院卷四全卷資料），既無相關卷證，本院已難認定國興事務所提出之服務建議書是否確如檢察官所指國興事務所服務建議書內容空洞云云；再觀諸系爭工程委託規劃設計技術服務案之評選項目中之建議書內容之完整性、可行性及工作進度之安排，評分範圍為10至50分（40至50分為佳、30至40分為可、20至30分為差、10至20分為劣），又就蘇國樑事務所、國興事務所、朱容两事務所提出建議書內容之完整性、可行性及工作進度之安排，參與評選之5 位委員中，評選委員莊錫源各評分為36、35、38分，評選委員杜慶良各評分為35、35、37分，評選委員林文能各評分為35、30、40分，評選委員劉自惟各評分為35、35、37分，僅有評選委員蔣嘯平各評分為30、20、35分，足見參與評選上開採購案之委員中有4 位均認國興事務所提出之服務建議書內容之完整性、可行性及工作進度之安排，尚屬「可」，僅有1 位評選委員認內容欠缺主體性、建設性，而評分為「差」，此有第一次招標各評選委員評選表5 份、國興事務所、蘇國樑事務所名義之外標封、標單封各1 份、林口鄉公所就系爭工程委託規劃設計技術服務之採購案於93年11月18日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、評選委員簽到表、綜合評分表各
1 份、朱容两事務所之外標封、標單封各1 份在卷可參（見他卷一第33至44頁、本院卷四第16、17頁），而參照得標上開採購案之朱容两事務所提出之服務建議書，分數雖均較國興事務所高，惟朱容两事務所之得分亦均落在「可」或「佳」之範圍內，並與國興事務所之分數相差非鉅，自難僅以評選委員蔣嘯平上開評分及評語即認被告劉國欽之建議書空洞而無內容。
３、又證人朱容两於98年11月18日法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時證稱：「杜慶良打電話要我參與系爭工程規劃設計案，並向我表示這個標案不會有人來投標，希望我幫他多找其他廠商來投標，這個標案的參標廠商蘇國樑是我拜託他來參標的。」等語（見他卷一第220 頁），亦於98年11月19日偵查中結證稱：「我是提供資料給蘇國樑土木技師事務所，請他看能不能來投標，他沒有意願投標，都是我拜託他。」等語（見他卷一第240 頁），惟其於100 年9 月16日偵查中結證稱：「我跟蘇國樑土木技師完全不認識。」等語（見偵卷二第28頁），證人左華廈亦於本院審理中結證稱：「我不認識被告蘇國樑，也沒有為了系爭工程規劃設計標案的任何事情與被告蘇國樑聯繫過。」等語（見本院見九第251 頁及反面），核諸證人朱容两前開調查、98年11月19日偵查中之證詞雖均指出蘇國樑事務所投標系爭工程委託規劃設計技術服務案，係受其囑託，被告蘇國樑本身並無投標意願云云，惟其於100 年9 月16日偵查中翻異其詞證稱其與被告蘇國樑素不相識云云，足見證人朱容两前後證述不一，已難遽信，又證人左華廈為依據被告朱容两就上開標案之設計圖繪圖之人（參前述），亦不認識被告蘇國樑，且未曾因上開標案與被告蘇國樑有何聯繫，則朱容两事務所是否由被告朱容两親自囑託或派員囑託本無投標意願之被告蘇國樑參與系爭工程委託規劃設計技術服務案之投標等情，顯有疑問，自難逕認被告朱容两、蘇國樑有何共同違反政府採購法第87條第3 項罪嫌之犯意聯絡及行為分擔。
４、又被告蘇國樑否認有以蘇國樑事務所名義製作或提出任何服務建議書投標系爭工程委託規劃設計技術服務案，且未親自出席或委任被告朱容两去投標林口鄉公所系爭工程委託規劃設計案之投標等語，經本院向林口鄉公所函調系爭工程委託規劃設計技術服務之採購案之全案資料（含投標廠商之投標資料等），林口鄉公所檢附到院之資料中均未見蘇國樑事務所投標上開採購案之投標文件如土木技師執照證書、執照、綜合所得稅繳納證明書、服務建議書等（見本院卷四全卷資料），則既無相關卷證資料，本院已難認定被告蘇國樑確有投標之事實，遑論認定被告蘇國樑、朱容两間有何違反政府採購法第87條第3 項罪嫌之犯意聯絡及行為分擔可言。
５、按諸上開說明，檢察官提出之證據均不足以證明被告朱容两、蘇國樑、劉國欽間有何違反政府採購法第87條第3 項罪嫌之犯意聯絡及行為分擔。
㈣、公訴意旨認被告朱容两違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3款（即前述叁、一、㈤、㈦）部分，經查：
１、按被告朱容两行為後，刑法第10條關於公務員之定義，已於
94 年2月2 日修正，並自95年7 月1 日施行，而貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月30日配合上開刑法之修正而修正公布，同自95年7 月1 日起施行，而與刑法採同一之公務員定義。則被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，新法較舊法限縮其適用之範圍，以適用新法對被告朱容两較為有利（見前述叁、六、㈡、１），又修正後刑法第10條第2 項第
2 款所稱之「委託公務員」，係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言。在主體要件上，必須係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為限。在事務的要件上，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。本件朱容两事務所與林口鄉公所係就新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程之委託規劃設計技術服務案簽約，由朱容两事務所提供系爭工程之技術服務，此有林口鄉公所與朱容两事務所簽訂之「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程契約」- 委託規劃設計技術服務案之工程委託技術服務契約書1 份附卷足憑（見本院卷五第38至53頁）。依卷附之系爭工程委託技術服務契約書之內容觀之，其前言記載「採購機關（臺北縣林口鄉公所，以下簡稱甲方）為委託得標廠商朱容两建築師事務所（以下簡稱乙方）提供「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程- 委託規劃設計技術服務案」之技術服務，雙方同意訂立本契約，共同遵守，其條款如下：」，第1 條規定：「本工程經費及限制：一、本工程委託規劃設計技術服務費用總預算金額：新臺幣八十四萬七千五百元整。二、... 未經甲方之許可，乙方同意編列有關費用不得超出前述所規定之金額。」，第3 條規定：「乙方同意提供之服務，詳如本契約書第三條附件及其他契約所約定之事項。」，又契約書第3 條附件如下：「乙方同意提供之服務：一、提供本工程之規劃... 二、提供本工程之基本設計... 三、提供本工程之細部設計... 四、協辦招標及決標... 。」，第6 條規定：「服務費用之給付條件，除下列規定外，其於詳如本契約書第六條附件... 」，又契約書第6 條附件如下：「一、規劃服務費用... ，乙方完成第三條（附件）及其相關應辦規劃事宜，並送交甲方認可後，得申請甲方支付規劃服務費用百分之百。二、基本設計服務費用... ，乙方完成第三條（附件）及其相關應辦基本設計事宜，並將成果送甲方審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之百。三、細部設計服務費用... ，㈠乙方完成第三條（附件）及其相關應辦細部設計事宜，並將預算書圖送甲方審查核定後，得申請甲方預先支付細部設計服務費用百分之五十。㈡乙方完成各項招標文件後，申請甲方支付細部設計服務費用百分之五十。四、協辦招標及決標服務費用... 乙方協助甲方完成工程之招標、決標後，申請支付本項服務費用百分之百。」，第8 條規定：
「辦理期限及進度，除下列規定外，其餘詳如本契約書第八條附件... 」，又契約書第8 條附件如下：「一、乙方同意於契約簽訂日起20日以前完成規劃，且將有關圖說文件一式數份送交甲方審核。二、乙方同意於甲方核定規劃內容日起10日以前... ，且將有關圖說文件... 送交甲方認可。三、乙方同意於甲方核定基本設計內容日起10日以前... ，且將有關圖說文件... 送交甲方認可。四、如施工中有變更設計時，乙方同意於接獲甲方公文通知後15日內完成變更設計預算書圖，且將有關圖說文件... 送交甲方審核。五、前三款之設計書圖文件如經甲方退回修正，乙方同意於接獲甲方通知日起10日內修正完成，並於5 日內提交甲方一式數份之文件。六、乙方同意於甲方核定細部設計內容日起15日以前完成招標文件之草擬，且將有關招標文件... 送交甲方認可。
」，第9 條規定：「履約管理：... 六、轉包及分包：...㈢乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查。... 十一、乙方實際提供服務人員同意於完成之圖樣及書表上簽署。
凡屬『各科技師執業範圍』內之業務，乙方皆應辦理簽證。... 上開執行人簽證之人員，應檢附執業執照及有效公會會員證，送甲方備查。... 十四、乙方不得直接或間接從事與本工程有關之商業活動... 。... 十六、乙方執行委辦工作同意遵守本契約各項規定並接受甲方之監督，並不得直接或間接聘僱甲方人員參與。... 」，第10條規定：「契約變更及轉讓：... 二、乙方於甲方接受其所提出需變更之相關文件前，不得自行變更契約... 」等語。顯見朱容两事務所係於系爭工程開工前，提供系爭工程之規劃、基本設計、細部設計（含工程預算書圖等），送林口鄉公所認可、審查核定，並協助林口鄉公所辦理系爭工程之招標、開標、審標及決標作業、決標爭議之處理，且朱容两事務所擬分包之項目及分包廠商，尚須先經林口鄉公所審查後始得為之，又朱容两事務所實際提供服務之人員，凡屬「各科技師執業範圍」內之業務，皆應辦理簽證，並檢附執業執照及有效公會會員證，送林口鄉公所備查，再者，朱容兩事務所執行委辦工作時，非但須遵守該契約各項規定，並應接受林口鄉公所之監督，不得直接或間接聘僱林口鄉公所之人員參與，亦須經林口鄉公所接受、同意需變更契約之相關文件時，始得變更契約等情，並無由朱容两事務所審查後即可直接發生契約效力之約定。足認朱容两事務所受林口鄉公所委託辦理之事項，僅屬「協助」林口鄉公所之性質，其與林口鄉公所訂定之委託規劃設計技術服務契約書，其法律性質不具有公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，核屬林口鄉公所私經濟行為之民事關係，難認林口鄉公所有將公務上之權力事項予以授權或委託。而被告朱容两雖為朱容两事務所之負責人，並代表朱容两事務所與林口鄉公所簽訂系爭工程委託規劃設計技術服務契約書之人，核屬受林口鄉公所委託從事與委託機關權限有關之公共事務之人，惟朱容两事務所受林口鄉公所委託辦理之事項，核屬林口鄉公所私經濟行為之民事關係，難認林口鄉公所有將公務上之權力事項予以授權或委託。從而，被告朱容两即非從事與委託機關權限有關之公共事務之人，其非屬修正後刑法第10條第2 項之委託公務員，亦非屬貪污治罪條例之公務員，堪以認定。
２、檢察官認被告朱容两涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程，浮報價額罪嫌，主要係以證人黃怡德、鄭博文、杜慶良、陳建財、林茂榮於法務部調查局臺北縣調查站詢問時及偵查中之證詞，及自朱容两事務所扣押之證物編號六之一所示光碟片中之電腦檔案「臺北縣林口鄉公所工程預算詳細表」EXCEL 檔中之H 欄位載有「305.10％」之字樣為憑。惟按貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第6 條第1 項第4 款公務員圖利罪之特別規定。所為「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，虛列支出，以少報多，致帳目支出金額與實際支出金額不符，從中圖利而言。因此，客觀上認定浮報之金額，應以其帳目上支出之金額，作為計算之基礎，而以前者扣除後者所得之差額，為其浮報牟取之金額（最高法院93年度台上字第2293號、第4192號判決意旨參照）。本件檢察官未能指出及提出任何證據以證明本案系爭工程各項次之單位成本價格即為附表三所示各項工程項目之單位成本價格，亦未指出合理利潤之金額究竟為何，殊難認定被告朱容两浮報牟取多少價額，實難僅憑扣押證物編號六之一所示光碟片中之電腦檔案「臺北縣林口鄉公所工程預算詳細表」EXCEL 檔中之H 欄位載有「305.10％」之字樣（見本院卷九第171 頁），即率斷被告朱容两有浮報預算金額之情事。而就前述「
305.10％」參數之部分，被告朱容两辯稱：最後送審版之工程預算詳細表雖項目有以參數3.051 倍加成，此乃因預算編製過程，設計內容及工程項目變動、刪減，部分項目之品質可以拉高而調整金額，亦即工程項目大致底定後，規劃設計者會進行價格、品質、規格之調整與選定，而卷內有最初初稿、修改過程及最後定稿之價格，係因工程規劃設計是變成的過程，規劃設計者先針對業主之工程目標，提出初步之工程項目規劃，工程項目、數量會隨著與業主持續性溝通而逐步增刪修改，以符合業主之實際需求，規劃設計者需對於各施工項目進行訪價及品質規範之調查，每一工程項目之增刪修改皆會影響直接工程預算金額，最後，設計規劃者會依編列出符合業主預算及需求之工程預算表，以供業主進行發包作業，並考量實務運作情形，得標金額通常為發包預算之8至9 成，故被告朱容两最後就系爭工程直接工程費簽章送審之14,485,457元，是其本於專業所編製之合理價格等語，經核未悖於工程預算編列過程之常情，再者，被告朱容两送審之14,485,457元，與其未設定任何品質、規範之初估價格11,593,777元（見本院卷一第263 頁工程預算詳細表），二者價差不遠，則被告朱容两以前詞辯稱，尚非無據。
３、經本院檢附被告朱容两受林口鄉公所委託就系爭工程編製之工程預算書、施工規範及施工圖說，將系爭工程預算有爭議之43個工程項目（附表三編號1 至49所示即為系爭工程全部工程項目49個，扣除公訴意旨未認有浮編價額情事之附表三編號5 至10等6 個無爭議工程項次）囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定被告朱容两所編製系爭工程預算書是否符合當時（即93年底至94年初）工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情，工程會指出：「按各工程預算編列其單項工料之價格，除先參考主管機關規定之工率及價格編列外，專業工程人員尚須考量工程規模、性質、施工品質要求、施工難易度及施工工期長短等因素，再配合工程專業判斷，予以彈性調整。本案工程含一、整地放樣及拆除工程，二、人行道土木工程，三、標示及街道傢俱工程，四、人行道機電及燈具工程，五、植栽工程，六、其他雜項工程等6 大工程，其中除第二項人行道土木工程其工項屬常見之工項，工程會公告之公共工程價格資料庫尚可查到資料外，餘4 項工程大多屬個案需求之特殊工程，工程會並無這部分資料，因此本案僅得就當年（94年5 月）台灣營建研究院所出版之「營建物價」、「台北市議會審定之94年及95二年度工程預算單價」及目前所詢之單價，就該工項8 年來單價變動情形推估94年及95年時之單價綜合研判推估當時市場行情，因每一工程有其獨特性，按其施工工法、工址環境、商業條款等均可能使工項之價格發生變動，惟依現有卷證資料，難以得知是否有上述之特別條件，故本次鑑定僅得以一般之工程施工條件估價。」，鑑定意見則為：「本案各工程項目單價除『無爭議』（如附表三編號5 至10）、『已分包予下游廠商』（如附表三編號14、20、25至28）及『缺詳圖無法估算』（如附表三編號2 至4 、21、22、29、30、37至39、47至49）等3 種外，餘各工程項目單價推估如附件... 。各工程項目依原規劃設計建築師所編製單價，僅『二、13』（即附表三編號17）之採印地磚工項與本會所鑑定之單價比為
4.78偏高外，餘建築師所編製單價與本會所鑑定之單價比介於1.01至2.64之間，又以建築師所編製預算書之單價（不含『無爭議』、『已分包於下游廠商之單價』及『缺詳圖無法估算』等三種）乘其數量所得總價為6,703,088 元，與本會所鑑定之單價乘數量所得總價為4,718,075 元，其總價比為
1.42，在考量不同工程人員，所編製之預算結果不盡相同，且鑑定之價格僅為一般施工條件下之參考價格，如有特殊條件或情形，價格應配合調整變動之情況下，本案建築師所編製預算書之單價屬可接受範圍。」，此有工程會102 年12月17日工程鑑字第00000000000 號函檢附之鑑定書1 份附卷可稽（見本院卷二第287 至293 頁反面），是以，被告朱容两編製之系爭工程預算書，經本院囑託工程會鑑定可知，除「無爭議」、「已分包於下游廠商之單價」及「缺詳圖無法估算」等三種工程項次之單價外，被告朱容两所編製系爭工程預算書之各項次工程單價乘其數量所得總價，與工程會所鑑定之單價乘數量所得總價，其總價比為1.42，在考量不同工程人員，所編製之預算結果不盡相同，且鑑定之價格僅為一般施工條件下之參考價格，如有特殊條件或情形，價格應配合調整變動之情況下，被告朱容两所編製預算書之單價屬可接受範圍，因認被告朱容两編製上開系爭工程項目單價部分尚符合當時（即93年底至94年初）工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情。檢察官認被告朱容两就此部分涉嫌浮報價額，即難遽信。
４、而就工程會102年12月17日工程鑑字第00000000000號函檢附之鑑定書指出系爭工程預算書「缺詳圖無法估算」之13個工程項目部分，經本院再行檢附附表三編號22、29、30之詳細圖說、系爭工程預算書、施工規範及施工圖說，囑託工程會再次鑑定被告朱容两編製之工程預算書中上述3 項目是否符合當時（即93年底至94年初）工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情，工程會再度指出：因每一工程有其獨特性，按其施工工法、工址環境、商業條款等，均可能使工項之價格發生變動，惟依現有卷證資料，難以得知是否有上述之特別條件，故本會建議單價係以一般之工程施工條件估價等語，並就建議單價說明如下：「１、編號22部分：招標文件之設計圖僅有形狀及尺寸，並無標示石材種類（如大理石或花剛岩）及其紋路、色澤等差異，影響價格因素頗大，故無法提出符合規格之市場行情合理價格。２、編號29部分，原招標文件之設計圖並無設計結構柱體上方18公分之結構物材質，但可研判是鋼筋混凝土，經假設鋼筋用量後，估算單價約為550,000 元/ 座。３、編號30部分：招標文件之設計圖僅有端景指標之造型及表面之粉刷飾面材質，並無結構體之設計，且無法研判為何種結構材料，故無法提出符合規格之市場行情價格。」等語，此有工程會103 年5 月27日工程鑑字第00000000000 號函檢附之工程會意見對照表1 份附卷可佐（見本院卷十第101 、102 頁）。核諸被告朱容两編製系爭工程預算書如附表三編號29工程項目之單價為662,75
0 元，與工程會鑑定後估算之單價550,000 元，其單價比為
1.205 ，參酌工程會102 年12月17日工程鑑字第0000000000
0 號函檢附之鑑定書結論，亦屬可接受範圍，因認被告朱容两編製上開系爭工程項目單價部分尚符合當時（即93年底至94年初）工程會公告之公共工程價格資料庫規範或市場行情。至其餘12個工程項目之合理價格為何，檢察官並未提出任何證據以證明，又遍查全卷資料仍不足認定被告朱容两就其餘12個工程項目有何浮編價額之嫌，依罪疑有利於被告之原則，就此12個工程項目部分自不得為不利於被告朱容两之認定。
５、就工程會102 年12月17日工程鑑字第00000000000 號函檢附之鑑定書指出系爭工程預算書「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目部分，觀諸被告朱容两就附表三編號14「
二、10高壓混凝土地磚」之工程項目所設計之施工規範及圖說（見本院卷一第186 至232 頁證物5 及同卷第242 頁圖說F-04）與艾鎂公司公開型錄之規範及圖說幾乎相同，此亦經證人即艾鎂公司法定代理人鍾健一於本院審理中結證稱：被告朱容两所提出之證物6 艾鎂公司規範圖說確為該公司之規範圖說等語明確（見本院卷九第307 頁反面、第308 頁反面、本院卷一第255 、256 頁證物6 ），則被告朱容两辯稱就此工程項目編製預算時，確有調查市場行情，且確實取得訪價公司之相關圖說規範等語，非屬無據。又被告朱容两向艾鎂公司訪價後，該公司就地磚報價為每平方公尺1,510 元，有該公司之單價分析表1 份在卷可參，此單價分析表並經證人鍾健一於本院審理中結證稱：被告朱容两所提出之證物7之單價分析表確為該公司90至95年間之報價情形等語明確（見本院卷九第307 頁反面、本院卷一第257 頁證物7 ），經本院檢附艾鎂公司單價分析表及施工規範，囑託工程會鑑定附表三編號14之內容及價格是否合理，工程會指出：「編號14部分：依貴院提供艾鎂公司單價分析表與招標文件之高壓混凝土地磚施工斷面圖兩相比較，僅面層下10-15cm 處（第三層）之混凝土強度不同；由於3,000psi與2,500psi混凝土之單價差異有限，故貴院所提供之單價分析表內容及價格屬合理。」等語，此有工程會103 年5 月27日工程鑑字第00000000000 號函檢附之工程會意見對照表1 份附卷可佐（見本院卷十第101 、103 頁），而證物7 所示艾鎂公司之單價分析表為每平方公尺1,510 元，含施工，不含二次搬運及吊運費用，則正式施工時如支出二次搬運或吊運費用，花費應高於1,510 元，且參酌被告朱容两就此項目之施工規範係要求3, 000psi PC，則被告朱容两將此施工項目之預算設定為每平方公尺2,136 元，再參酌證人鍾健一於本院審理中結證稱：一般營造廠去標公所得標價大概在8 折左右等語（見本院卷九第309 頁反面），則被告朱容两辯稱其就此工程項目所編製之預算尚屬合理價額等語，核屬有據。檢察官逕以系爭工程承造廠商於事後實際向中美公司採購高壓混凝土地磚之每平方公尺售價僅465 元，未考量中美公司之地磚品質、施作規範是否符合被告朱容两所定之施工規範、或中美公司與承造廠商有何特殊交情等，而認被告朱容两就此部分工程預算有浮報價額之犯行云云，自難遽信。
６、再就工程會102 年12月17日工程鑑字第00000000000 號函檢附之鑑定書指出系爭工程預算書「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目中編號20「二、16預鑄樹圍石」部分，被告朱容两辯稱：此部分亦向國內知名地磚供應商艾鎂公司為訪價等語，查艾鎂公司就預鑄樹圍石之報價為每組2,320元，有該公司之單價分析表在卷可參（見本院卷一第258 頁證物8 ），業經證人鍾健一於本院103 年3 月12日審理中具結證稱：證物8 之單價分析表確為該公司之報價情形等語明確（見本院卷九第308 頁）。經本院檢附上開單價分析表及被告朱容两提出就系爭工程此部分工程項目編製預算之參考施工規範，再次囑託工程會鑑定上開單價分析表及施工規範，就此部分工程項目之內容及價格是否合理，工程會鑑定結果為：「艾鎂公司單價分析表（2,320 元/ 組）與圖說差異處有二，其一為艾鎂公司單價分析表有『10cmx （th）2,500psi PC 』之工項，而圖說無，另一處為艾鎂公司單價分析表採用『組』（每組2.4cm 長）估算本工項之單價，而招標文件之單價分析表採『1m』為估算單位... 若扣除艾鎂公司單價分析表中『10cmx （th）2,500psi PC 』之細項，並採『1m』為估算單位，其單價為920 元/m。」等語，此有工程會103 年5 月27日工程鑑字第00000000000 號函檢附之工程會意見對照表1 份附卷可佐（見本院卷十第101 、103 頁），則被告朱容两辯稱：其將此施工項目之預算設定為每平方公尺1,220 元，以廠商競標後之得標價通常為招標預算之8至9 折觀之，得標廠商就此項目之契約金額應為976 至1,09
8 元不等，正與艾鎂公司之報價差距不遠等語，亦屬有據。觀諸中美公司報價單內容（見偵卷一第218 頁），除載明材料品項外，並載有「不含試磚費用、整地、水泥砂漿、砂、山貓及廢物清運」等字樣，則是否單純依據中美水泥公司所請領之價款，即足以完成工項，尚屬有疑，檢察官僅以施工單位事後實際向中美公司採購預鑄樹圍石之每平方公尺售價僅217 元，未考量上情及中美公司之預鑄樹圍石品質、施作方式為何、中美公司與承造廠商有何特殊交情等，而認被告朱容两就此部分工程預算有浮報價額之犯行云云，即難遽信。
７、再就工程會102 年12月17日工程鑑字第00000000000 號函檢附之鑑定書指出系爭工程預算書「已分包給下游廠商」而未鑑定之6 個工程項目中編號25「三.4之單面立地式街道指標系統標示座」、26「三.5之單面立地式地圖導覽指標系統標示座」、27「三.6之單面立地式全區導覽指標系統標示座」、28「三.7之單面立地式端景指標展示系統標示座」等4 個施工項目，被告朱容两辯稱：於本案設計規劃時，就上開4座系統標示座，經訪查市場多家供應商之規格及品質後，認為瀚穎公司所銷售之標示座品質較佳且價格亦屬合理，因此其以瀚穎公司之報價為編製預算之參考依據等語，查證人即瀚穎公司當時之負責人傅惠美於本院審理中結證稱：「卷附之4 紙標示座單價分析表（見本院卷一第259 至262 頁之證物9 ）為設計單位請瀚穎公司提供的報價資料，4 個價格都是標示座，是不同的大小或是不同的樣式，通常報價時，基座跟電源的部分不屬於瀚穎公司的工項，報價就是針對品項，也就是材料、安裝，至於混凝土基座及電源部分通常都不在報價範圍內，加基座的費用大概一個基礎要4 、5 萬元，單價分析表上96,000元的部分有含安裝，但沒有基座，如果沒加基座會很危險，基座要另外加錢，36萬元則是有把安裝、基礎鋼板的部分都包含在內，9 萬元的報價也是含基座，至於施工現場舊的東西刨除都不在我們的工項內，事務所會提供設計圖，我們會根據設計圖及設計圖的材質報價，單價分析表只是設計單位在估算時先給業主看，應該不會是實作價，如果給瀚穎公司施作，整個單價一定會再加基礎跟電源措施的價錢，要給一些優惠，營造廠才會跟我們談等語在卷（見本院卷九第311 至313 頁反面），足見瀚穎公司就4 種系統標示座之報價（不含原置於施工現場標示座或其他工作物之刨除、電源配置之費用）非低，且施作費用亦不斐，故被告朱容两辯稱：其以瀚穎公司上開報價，每座加上4 至5萬元之基座費用，再加上配電費用，並考量本案施工現場放置標示座之位置不易施工等因素，最後編製此4 座系統標示座之預算金額分別為149,499 元、146,448 元、204,417 元、580,710 元，再以廠商競標後之得標價通常為招標預算之
8 至9 折計之，得標廠商就此4 項之契約金額應為11萬元至46萬元不等，正與瀚穎公司之報價加計基礎、配電、環境因素考量後之價格，大致相符等語，亦有所據，再觀諸祥鈺公司承攬契約之內容，除載明材料品項外，亦含有「不含基礎開挖、基礎預埋、混凝土澆置及AC電源」之字樣（見偵卷一第235 頁），足認並非單純藉由祥鈺公司所請領之價款，即足以完成工項，檢察官僅以施工單位即建超公司事後實際向祥鈺公司於94年8 月承攬契約之價格認定被告朱容两浮編預算，而未考量被告朱容两以瀚穎公司之報價為編製上開工程項目價額之參考、祥鈺公司施作標示座之品質、祥鈺公司所請領之價款是否即可完成上開工項司施作、祥鈺公司與建超公司有何特殊交情等，自難逕認被告朱容两就此部分工程預算有浮報價額之犯行可言。
８、又證人黃怡德證稱系爭工程浮報價額乙節，有前後證述矛盾不一、未盡明確，且未提出相關事證可佐，又與其他證人之證詞不符，已難採信（詳見後述㈤、三），況被告黃怡德於本院審理時證稱：「因為我是廠商，如跟下游有交情，不算錢也可以，所以沒有辦法認定是浮編，對於四成之利潤也是個人認知。」等語（見本院卷九第346 頁），據此，證人黃怡德之證詞實不足作為認定本案有浮編預算之證據；而證人鄭博文於法務部調查局臺北縣調查處接受詢問時證稱：「林茂榮進入林口鄉公所當鄉長室主任，我比較專長的是建築物內的機電統合，他有找我幫他找機電類的材料商詢價，當時林茂榮有因為工程的問題來找我，因為非我專長，林茂榮要我介紹，我後來介紹朱容两給林茂榮認識，自此朱容两就變成林茂榮工程顧問，林茂榮都跟朱容两討論工程細節，朱容两編製系爭工程預算書的過程，林茂榮會要求我看一下朱容两編製的預算書，目的要我看看能否有更好的價格，就是成本再低一點；檔名『預算940103鄭修.xls』之檔案不是我製作的，當時應該是林茂榮先給我看到檔名『預算940103.xls』的預算書紙本，他說預算沒這麼多，成本有沒有可能再低一點，哪幾個工程項目的價格可以壓低，哪幾個工程項目可以刪除，燈具機電工程是我的專長，經我檢視這兩個檔案的紙本，經修改的的工程項目單價包括：『二.1 2500psi PC』、『二.2 3000psi RC 』、『二.5 1:3水泥砂漿』、『二.12 高壓混凝土地磚』、『三.4單面立地式街道指標系統標示座』、『三.5單面立地式地圖導覽指標系統標示座』、『
三.6單面立地式全區導覽指標系統標示座』、『三.7單面立地式端景指標展示系統標示座」、『四.1地底投光燈』、『
四.2階梯崁燈』、『四.3景觀高燈』、『四.6用電申請及裝置』；其中『二.1 2500psi PC 』、『二.2 3000psi RC 』、『二.5 1:3水泥砂漿』、『二.12 高壓混凝土地磚』等工程項目是土木工程，我是外行，這部份單價的修改是林茂榮的意思；『三.4單面立地式街道指標系統標示座』、『三.5單面立地式地圖導覽指標系統標示座』、『三.6單面立地式全區導覽指標系統標示座』、『三.7單面立地式端景指標展示系統標示座』等工程項目的單價，我是向廠商詢價後修改的，我忘記是向哪一家詢價，但這4 個工程項目的單價不是胡亂填寫的，確實問過廠商施作價格；至於『四.1地底投光燈』、『四.2階梯崁燈』、『四.3景觀高燈』3 個工程項目，因為我就是從事機電工程，林茂榮說價格要低一點，我就問了不同類型的燈具，例如瓦數低一點價格差距就很大，我要補充的是，我當時依照林茂榮的意思計算出較低的單價，我不知道朱容两計算出各該工程項目成本單價後，正式編列工程預算書，一率將成本價格乘上『305.1 ％』的基數，浮報該工程價額，林口鄉公所並據以發包工程，林茂榮也沒有要我去告訴朱容两要將成本價格乘以『305.1 ％』。」等語（見偵卷一第140 頁及反面、第141 至142 頁），於偵查中亦結證稱：「當時預算書編列的預算我只有看過機電的部分，其他的我也不懂。」等語（見偵卷二第16頁），並於本院審理中結證稱：「調查局提示給我看朱容两的電腦檔案，一個是『預算940103』，一個是『預算940103鄭修』這兩個檔案，我只看過一個，比較少錢的那個檔案，我有提供單項的單價資料，我只是機電可以去了解、提供可以做的一些單價等意見，其他的要做或不做、如何做，我沒辦法全案了解，此非我能力所及，上開其中一個檔案裡面有寫『刪除工項』的部分，也不是我可以建議的事；當時我在調查局說有幫林茂榮看朱容两編寫的系爭工程預算書，林茂榮有叫我幫他看有無更好的價格，是指單項，就是我知道的燈具等機電類的東西，我提供的是很合理的價格，林茂榮請我去問都是問便宜一點的價格，那時林茂榮給我的訊息就是合不合理，假如不合理是否可以再往下修，所以有些不合理的單價，我就往下修，所以當時檔案是往下修價格的建議；我忘記是誰請我看這個價格有沒有哪裡還可以再往下修，但應該是朱容两或林茂榮其中之一跟我說的，我不曉得朱容两有把詢問出最低價的成本價乘以305.1 ％這個數字的情形。」等語（見本院卷九第338 頁反面至第341 頁反面、第342 頁及反面），足見證人鄭博文、林茂榮就系爭工程預算書之工程項目單價，提供意見、表示建議之部分，亦僅限於預算書中特定單項如機電、燈具、土木工程等工項，且觀諸前述之兩份預算書電腦檔案可知，就證人鄭博文證稱經其或林茂榮修改之工程項目，其單價或有調高調低，惟多半係調低單價，此有檔名「預算940103鄭修.xls」、「預算940103.xls」之工程預算詳細表2 份附卷可佐（見偵卷一第143 至144 頁反面），自難以此認定朱容两有受證人鄭博文、林茂榮指示浮編價額或共同與證人鄭博文、林茂榮有何浮編價額之犯意聯絡及行為分擔。
９、檢察官雖以證人杜慶良、吳承隆、陳建財、林茂榮之證詞認被告朱容两涉有共同浮編價額之犯行云云，惟證人杜慶良於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時僅證稱：「系爭工程會勘、製作公文或工程估算書都是我依照林茂榮、吳承隆的指示，由他們教我如何辦理，系爭工程所需經費1,750 萬元也是林茂榮或吳承隆所決定，至於工程預算書是林茂榮、吳承隆事先說過我可以直接向朱容两詢問或索取資料，故我主動打電話給朱容两，向他要系爭工程概算書，朱容两製作完畢後，再以傳真方式傳真給我。」等語（見他卷二第367 頁及反面、第368 頁），並於本院審理中結證稱：「系爭工程之公文、處理程序，都是林茂榮交代我去處理，整件工程包含簽呈、會勘紀錄的內容等，都是林茂榮或吳承隆指示我這樣寫。」等語（見本院卷九第292 頁反面、第293 頁及反面、第299 頁反面），又其於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時證稱：「林茂榮及吳承隆是否有與朱容两達成協議要將上開案件之設計標委由朱容两辦理，我不清楚。我與朱容两聯繫僅止於索取設計圖及估算書等資料。我不知道工程預算書有無浮編或浮報的情形，也不知道朱容两如何與陳建財、林茂榮等人洽談浮編預算之事。」等語（見他卷二第368頁、第370 頁及反面），則以證人杜慶良前開證詞可知，系爭工程相關概算、會勘紀錄、公文等製作，均係依據證人林茂榮或吳承隆指示所為，與被告朱容两間，雖因系爭工程概算書、設計圖而有所聯繫，亦僅止於此，就被告朱容两是否與林茂榮、吳承隆或陳建財等人間有達成浮報價額之合意或被告朱容两是否有浮報價額之行為，均一無所知；再者，證人吳承隆於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問、偵查及本院審理中就證人杜慶良前開證詞內容均予否認（見偵卷一第
110 頁反面、第111 頁反面至第112 頁、偵卷二第19頁），且均未提及被告朱容两涉有檢察官所指之犯嫌；證人林茂榮雖於本院審理中結證稱：「系爭工程會勘紀錄由我製作。」等語（見本院卷九第333 頁），並就被告朱容两供稱：「林茂榮於93年9 月13日前1 、2 天在粉寮路咖啡廳詢問1,750萬元可否作成路燈、街道、傢俱、植栽整頓、街道整治等工程，我就至現場查看，依林茂榮的要求製作簡單的1,750 萬元的工程概算數。」等語，證稱：「這是一個概估。」等語（見本院卷九第334 頁反面），然其亦於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時及本院審理中就證人杜慶良前開證稱：「系爭工程之公文或工程估算書都是我依照林茂榮、吳承隆的指示，由他們教我如何辦理，系爭工程所需經費1,750 萬元也是林茂榮或吳承隆所決定。」等內容均予否認（見本院卷九第335 頁反面、偵卷一第88頁反面、第90、91頁），並於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時證稱：「當初朱容两投標系爭工程規劃案時，也沒有指示吳承隆在系爭工程評選會議前要求杜慶良在評選會上要給朱容两較高的分數。我確定沒有指示朱容两製作系爭工程預算書。」等語（見偵卷一第91頁反面、第93頁反面），嗣於偵查中復結證稱：「我有看過系爭工程設計稿及預算金額，但我沒有指示要如何計算這些金額」等語（見偵卷二第331 頁），是證人林茂榮之證詞亦未指出被告朱容两有何與公務員共同浮報價額之犯意聯絡或行為分擔；而證人陳建財於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時證稱：「系爭工程委託規劃設計案都是由杜慶良、林茂榮負責處理，我與朱容两事務所人員均無接觸，我不知道工程預算書有浮報價額的事情，也沒有針對預算書的細項逐一檢視，因我非工程背景出身，看不是很懂。」等語（見偵卷一第58頁反面、第59、60頁），即證人陳建財亦僅指出系爭工程規劃設計技術服務案相關事宜，均由杜慶良、林茂榮處理，而未與被告朱容两有何接觸，更未指出被告朱容两有何浮報價額之行為。另被告朱容两雖坦認確有協助編列系爭工程概算書，並於93年9 月12日將完成之概算書傳真予證人杜慶良等語，經核確與證人杜慶良、林茂榮前開證詞相符，可以認定，惟證人杜慶良、吳承隆、陳建財、林茂榮之證詞均不足認定被告朱容两因協助編列系爭工程概算，即可藉此就委託設計規劃案順利得標之不法約定，亦無法遽認被告朱容两為上開規劃案之順利得標而就系爭工程之概算有浮報價額之事實。綜上，自不得以證人杜慶良、吳承隆、陳建財、林茂榮之證詞為不利於被告朱容两之認定，更遑論被告朱容两與上開公務員間有何浮報價額之犯意聯絡及行為分擔。
、再者，系爭工程先經朱容两事務所得標委託規劃設計技術服務案，並提供工程預算書經林口鄉公所認可後，系爭工程之承造案始公開招標，又承造案之公開招標公告載明預算金額為16,605,960元，觀諸卷內天順公司之投標價為1,620 萬元，此有林口鄉公所就系爭工程承造案之中文公開招標公告資料、94年7 月1 日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄各1份在卷可佐（見本院卷五第43、45頁），與林口鄉公所所編列之預算差距不大，且尚無事證足認系爭工程承造案之投標廠商天順公司有何違反政府採購法第87條第3 、4 、5 項之情事，益徵檢察官所指系爭工程預算浮編乙節，尚屬有疑。
、按諸上開說明，檢察官提出之證據均不足以證明被告朱容两與被告楊逸民、證人林茂榮、陳建財、吳承隆、杜慶良間，有何違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程，浮報價額罪嫌之犯意聯絡、行為分擔。
㈤、公訴意旨認被告楊逸民違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3款（即前述叁、一、㈥、㈦）部分，經查：
１、建超公司為有限公司，股東為被告黃怡德、楊逸民、證人卓銘毅，被告黃怡德為對外代表建超公司之負責人，負責承包工程現場施工之管理、出面投標公共工程等業務，就系爭工程，係由被告黃怡德出面參與投標，且由其以建超公司原負責人許玉秀名義與林口鄉公所訂立系爭工程承造契約，並自94年11、12月間擔任建超公司負責人，被告楊逸民則負責建超公司籌措、調度資金等財務管理，證人卓銘毅則係於被告黃怡德於工程施作過程有困難或問題時，協助調度工人，或互相討論問題，此經被告黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站詢問時供述明確（見他卷一第384 至385 頁、第387 頁、他卷二第474 頁及反面），證人即被告黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站詢問時證述及本院審理中結證、證人卓銘毅於本院審理中結證在卷（見他卷一第13頁反面、第157 頁及反面、他卷二第392 頁反面、本院卷九第347 頁、第362 頁反面至第364 頁、偵卷二第322 頁），此有林口鄉公所與建超公司所簽訂之「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程契約」附卷足憑（見本院卷六第56至74頁反面），此部分事實堪以認定。
２、按被告楊逸民行為後，刑法第10條關於公務員之定義，已於94年2 月2 日修正，並自95年7 月1 日施行，而貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月30日配合上開刑法之修正而修正公布，同自95年7 月1 日起施行，而與刑法採同一之公務員定義。則被告行為後，法律對於公務員之定義已有變更，新法較舊法限縮其適用之範圍，以適用新法對被告楊逸民較為有利（見前述叁、六、㈡、１），又修正後刑法第10條第2 項第
2 款所稱之「委託公務員」，係指受託人得於其受任範圍內單獨行使委託機關公務上之權力而言。在主體要件上，必須係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為限。在事務的要件上，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。本件建超公司與林口鄉公所係就新、粉寮路及中山路人行道工程之承造業務簽約，由建超公司負責該人行道工程之承造，此有林口鄉公所與建超公司所簽訂之「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程契約」附卷足憑（見本院卷六第56至74頁反面）。依卷附之系爭工程契約書之內容觀之，其前言記載「臺北縣林口鄉公所（以下簡稱甲方）為委託建超營造有限公司（以下簡稱乙方）承造「新、粉寮路及中山路人行道美化整修工程」，以改善新寮路、粉寮路及中山路人行道整修美化，雙方同意訂立本契約，條款如下：」，第4 條規定：「本契約價金之調整：一、本契約因實際需要，甲方得以書面通知乙方辦理變更設計，乙方同意配合辦理。... 」，第9 條規定：「施工管理：
一、工地管理：㈡工地負責人應符合下列學經歷之一：...㈣乙方同意於開工前，將其姓名、學歷資料等，報請甲方查核。變更時亦同。甲方認為該工地負責人不稱職，要求乙方更換時，乙方同意配合辦理。... ㈥乙方員工均應遵守有關法令規章規定，包括施工地點當地政府各目的事業主管機關訂定之規章，並接受甲方對工作上之指示，如有不聽指導，阻礙或影響工作進行或其他非法、不當之情形者，甲方得隨時要求乙方撤換，乙方同意立即照辦。... 二、施工計畫與報表：㈢乙方於本契約履約期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間、填寫工作報表，送請甲方核備。三、工作安全與衛生：... ㈢本契約履約期間如發生緊急事故... 並應在事故發生後24小時內向甲方監造單位報告。事故發生時，如甲方監造單位在工地有所指示時，乙方應照辦。... 六、（配合施工）與本契約工程有關之其他工程項目，經甲方委託其他廠商承包辦理時，乙方負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，... 十四、㈡乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查。... 」，第11條規定：「工程品管：一、乙方應對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履行前向甲方提請澄清，否則應依甲方的解釋辦理。...
三、乙方在各項工程項目施工前，應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請甲方監造單位同意，並在施工前會同甲方監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序。... 」等語。顯見系爭工程契約之施工，隨時得因實際需要，由林口鄉公所書面通知建超公司變更設計，建超公司即應配合辦理，工程開工前，建超公司並應將工地負責人之姓名、學歷資料等資料等，報請林口鄉公所查核同意後，始准擔任系爭工地負責人，變更工地負責人時，亦須報請林口鄉公所查核同意，如林口鄉公所認該工地負責人不稱職，建超公司亦應依林口鄉公所指示更換工地負責人，且建超公司員工均應接受林口鄉公所對工作上之指示，如有不聽指導，阻礙或影響工作進行或其他非法、不當之情形者，林口鄉公所得隨時要求建超公司撤換該員工，建超公司應即照辦，又契約履約期間之施工計畫與報表，建超公司應按林口鄉公所同意之格式，按約定之時間、填寫工作報表，送請林口鄉公所核備，再如發生緊急事故，建超公司應在事故發生後24小時內向林口鄉公所之監造單位報告，並依林口鄉公所監造單位在工地之指示為之，且與本契約工程有關之其他工程項目，經林口鄉公所委託其他廠商承包辦理時，建超公司負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，另建超公司擬分包之項目及分包廠商，林口鄉公所得予審查，又工程品管部分，建超公司對系爭工程契約之內容如有疑義，應在履行前向林口鄉公所提請澄清，否則應依林口鄉公所之解釋辦理，在各項工程項目施工前，建超公司則應將其施工方法、施工步驟及施工中的檢（試）驗作業等計畫，先洽請林口鄉公所監造單位同意，並在施工前會同林口鄉公所監造單位完成準備作業之檢查工作無誤後，始得進入施工程序等情，並無由建超公司施工後即可直接發生契約效力之約定。足認建超公司受林口鄉公所委託辦理之事項，僅屬「協助」林口鄉公所之性質，其與林口鄉公所訂定之委託承造契約書，其法律性質不具有公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，核屬林口鄉公所私經濟行為之民事關係，難認林口鄉公所有將公務上之權力事項予以授權或委託。而被告楊逸民僅為建超公司之股東，負責建超公司籌措、調度資金等財務管理，而非代表建超公司與林口鄉公所簽訂系爭工程承造契約之人，核非受林口鄉公所委託從事與委託機關權限有關之公共事務之人，再者，建超公司受林口鄉公所委託辦理之事項，核屬林口鄉公所私經濟行為之民事關係，難認林口鄉公所有將公務上之權力事項予以授權或委託。從而，被告楊逸民即非從事與委託機關權限有關之公共事務之人，其非屬修正後刑法第10條第2 項之委託公務員，亦非屬貪污治罪條例之公務員，亦可認定。
３、檢察官認被告楊逸民與被告朱容两、陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆等人間，就系爭工程涉嫌違反貪污治罪條例第4條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額罪，有犯意聯絡及行為分擔，主要係以證人即被告黃怡德之證詞為憑，觀諸證人黃怡德於法務部調查局臺北縣調查站詢問時證稱：「我至調查站自首，我以建超公司負責人名義投標承攬林口鄉公所招標之系爭工程，該工程預算浮編，形式上公開招標，事實是指定廠商承作，林口鄉公所鄉長室主任林茂榮包攬林口鄉公所工程，以浮編預算，形式招標、指定廠商施作的方式，抽取得標金額2 成為回扣，工程招標前，先向指定廠商收取預算2 成裡的2%至4%，在開標得標後，3 天至1 週內，廠商按得標價之2 成補齊給林茂榮，林茂榮與楊逸民協議以上開方式浮編系爭工程，並指定給楊逸民承作收取回扣，系爭工程的前開投標情形是楊逸民告訴我的，而建超公司前任負責人係許玉秀，後來楊逸民找我一起買下該公司，因為我一開始是楊逸民他們的下包廠商，楊逸民他們是南部人，不是林口在地的廠商，我是林口在地人，所以楊逸民希望能夠找我合夥買下建超公司並由我擔任負責人，楊逸民雖然是該公司股東，但是並沒有掛名。建超公司在投標林口鄉公所的標案，會由我來填寫標單等投標資料，至於處理標案投標的事宜或回扣的部分，都是楊逸民在負責，我都沒有經手處理，我知道本案實際施作價格跟標價間約有4 成之差價利潤，楊逸民是以現金支付林茂榮回扣，支付回扣後，他會跟我說付了多少回扣，楊逸民支付回扣之情形會記帳；建超公司先按林茂榮告知的標價投標，在投標期限內如有其他廠商投標，林口鄉公所總務周弦翰在晚上會私下拆封，瞭解哪些廠商投標、標價若干後，周弦翰會跟工務課劉宜昌說，由劉宜昌跟我或楊逸民用行動電話傳簡訊的方式轉告；或自己直接跟我或楊逸民用行動電話傳簡訊的方式轉告，由劉宜昌以給付一點錢的方式向標價較本公司低的廠商搓圓仔湯，經其他投標廠商同意後，周弦翰和劉宜昌再將投標資料抽一部份出來，造成資格不符，以此方式協助本公司得標，而以給付一點錢方式向標價較本公司低的廠商搓圓仔湯的錢是由林茂榮從本公司支付之2 成回扣中抽出，我和劉宜昌、周弦翰私下聊天時，他們都有告訴我說，林茂榮會從回扣中抽一部份錢分給他們，又因為林茂榮與很多廠商有借貸關係，我聽說林茂榮常常將林口鄉公所的案子賣給廠商來抵債，甚至有出現林茂榮將一案賣給多個廠商的情形，公所的幾個工程案，就我的推論來說，建超公司所標得的系爭工程及『文化二路景觀改善工程』都早在93年便已開始規劃，林茂榮或是有權負責工程案的人一定在這之前就找好指定的承作廠商，所以楊逸民才有信心，才敢找我一起買下建超公司，但楊逸民有跟我提過支付回扣的對象就是當時的林口鄉鄉長陳建財，也曾跟我提過我們要標的案子一定有一定成數的利潤可以支付回扣給林口鄉公所；浮編預算的部分則分為委外設計及統包兩種，委外設計就是先開一個委外設計標，由建築師先將細部預算書做好，再來找承作的廠商，另統包的部分則是給定一定的預算，由得標的廠商自行設計編列預算，這兩種方式都必須要浮編預算才有辦法拿回扣給林口鄉公所人員，因此系爭工程案係委外設計，在委外預算書出來時就已經有浮編之情形。系爭工程標價的決定權不在於我，是由楊逸民決定，再由我填寫總價及各項估價單金額。」等語（見他卷一第13至14頁、第157 頁、第157 頁反面、第158 頁、第161 頁），於偵查中結證稱：「系爭工程相關公務員及廠商涉嫌不法情事，是我去自首，我是建超公司登記、實際負責人，當初是楊逸民找我當負責人，還有卓銘毅一起承作林口鄉公所的工程，林茂榮是掛名的林口鄉長辦公室主任，他跟楊逸民說有兩成的回扣，林茂榮向楊逸民要錢，楊逸民跟我說要付標價兩成費用給林茂榮，支付回扣款是楊逸民在處理，他在林口說標這個標案要付兩成的回扣給上面的鄉長、公所上面的人，我沒有直接接觸鄉長，應該有部分的錢是林茂榮處理，正常工程款如100 萬元，利潤會有20萬元，但這件有40萬元的利潤，其中20萬元是付給上面的，20萬元是自己賺，所以浮編預算，百分之20的回扣灌到工程比較特別的細項，這件是灌到細項單價比較高的地方... ，其中一部分是高壓混泥土地磚，其他的有... ，應該就是浮編。」等語（見他卷一第165 至
167 頁），惟其於法務部調查局臺北縣調查站詢問時亦證稱：「我不知道林茂榮如何浮編本案工程預算，楊逸民沒有說在哪支付回扣，至於楊逸民如何支付回扣給林茂榮，我就不清楚了，楊逸民沒有跟我索討過他要先支付的回扣款，公司的帳都是他在處理，他如何支付回扣款我實在不清楚；（如何證明有收取回扣、搓圓仔湯、抽換標單之事？）楊逸民他們喬好這個案件後，我才下去做的，比較沒有這方面的資料；楊逸民與林茂榮係如何協調及楊逸民有無支付該案的前金，我都不清楚；支付回扣給林口鄉公所的細節，的確是楊逸民才清楚；建超公司後來在投標林口鄉公所的標案時，楊逸民有告訴我必須要給林口鄉公所人員一定成數的回扣，至於每個案子確實的回扣金額，我不清楚，因為楊逸民從沒跟我提起過，且我只是最後的施作者，如何浮編及如何訪價我真的不清楚。」等語（見他卷一第13頁反面、第14頁、第157頁反面、第158 頁、第160 至161 頁），於偵查中亦結證稱：「林茂榮跟楊逸民講說有兩成回扣，當時我不在場，楊逸民有沒有付回扣款，我不確定，我也沒看過他作的帳，也不清楚怎麼付回扣款，這件工程是委外設計，我不清楚怎麼浮編，也不認識委外設計的人；系爭工程接洽是楊逸民負責，公司資金由楊逸民負責，我不清楚實際拿錢給林茂榮的金額為何，也不清楚有無拿錢給林茂榮，之前在調查站提示給我看的系爭工程預算書不是我製作的，我不清楚是否偏高；系爭工程屬於公開招標，單價由設計單位擬定，我們只是承包商，沒有參與單價的制訂，所以單價有無過高我無法置喙。投標金額是楊逸民找我、卓銘毅共同協議之金額，本件標案不是統包，不是由建超公司找建築事務所，工程款是由設計單位計算出來再發包。」（見他卷一第165 至167 頁、偵卷二第323 頁、第308 頁、臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第3888號卷第468 頁），且於本院審理中結證稱：「我在調查局說林口鄉公所人員劉宜昌、周弦翰曾經利用職務來抽換系爭工程中廠商投標文件來掩護建超公司得標，但沒有相關證據可以佐證，我不清楚確實是誰告訴我，也沒有親自跟林口鄉公所的任何承辦人或內部人員討論過工程回扣的事，楊逸民跟我說給回扣之後，應該還會有一、二成的利潤空間，但我沒有看到他親自把錢交給上面某個人，我也不能確定他到底有沒有給錢；我之前證稱聽楊逸民說承包林口鄉公所工程要付二成回扣給林茂榮，但我沒有辦法確認楊逸民到底有沒有給付這筆款項，有收取回扣都是楊逸民跟我說的，後來我們領到工程款，有無依照當初的約定送回扣給林茂榮，我不清楚；我沒有參與系爭工程預算編列，我在調查局說有浮編預算是因為他們的問話就是問我說有浮編的問題，他們算給我看說有浮編，也就是比如說他們去訪價大概這個多少錢，再跟系爭工程預算書、建超公司標到的價錢的差額，他們是依這種差額是幾倍來說這工程有浮編，我才會有這樣的說法，應該講說我最之前知道工程利潤大概四成，至於是否浮編的定義，不是我說了就算，因為我是廠商，如果我跟下游材料商有交情，他要算我不用錢，也是我跟他的交情，可以說浮編對我來講是看廠商跟材料商之間合作的關係；建超公司是我和楊逸民、卓銘毅合夥，決定建超公司投標工程的標價時，一定要經由3 個人都同意，決定價錢時，楊逸民會找我們問這個價錢來標，合不合理；之前證稱劉宜昌或周弦翰有去抽標封裡的資料，是在哪一個工程有這個狀況，我不清楚，可是因為系爭工程的案子是用公開評選，所以不需要這麼做。」等語（見本院卷九第344 頁反面至第347 頁反面、第348 、349 頁）。足見證人黃怡德先後於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時、偵查中之證詞，前後已有相互矛盾不一之情事，再者，其於法務部調查局臺北縣調查站接受詢問時、偵查及本院審理中，就建超公司得標系爭工程承造契約乙節，究竟被告楊逸民是否確與林茂榮、陳建財或林口鄉公所承辦人員達成何種內容之協議、協議之內容是否為支付回扣、支付標價之幾成為回扣、回扣如何給付、回扣是否確已給付、系爭工程之預算是否確有浮編、如何浮編，均多次證稱「不清楚」、「不確定」、「不在場」、「不認識」等語，證人黃怡德亦證稱無法提出證據證明上開陳述為真，再參酌證人卓銘毅於本院審理中結證稱：「一般上網找招標公告就是由黃怡德去處理，他覺得這工作可以投標的話，他會商量，投標都有文件，要投標時，也許是楊逸民、黃怡德叫我上北部，就一起算，差不多成本多少。」等語（見本院卷九第363 頁），益徵建超公司決定投標公共工程之金額係由證人卓銘毅、黃怡德與被告楊逸民共同決定，而非如證人黃怡德前開證稱標價均係被告楊逸民決定云云，據此，證人黃怡德之證詞實難採信，況建超公司就公共工程預算高達千萬以上之承造案件投標與否、投標金額為何、是否給付回扣、給付幾成回扣予何人、如何給付回扣等攸關建超公司是否仍順利得標、得標後承作工程之工程款扣除回扣後可得之利潤為何，證人黃怡德與被告楊逸民既同為建超公司之合夥人，縱該2 人就公司業務分工有所差異，證人黃怡德當無不知之理，又果如證人黃怡德前開所證稱：須於系爭工程招標前，先給付林口鄉公所「上面人員」系爭工程預算2 成裡的2%至4%，在開標得標後，3 天至一週內，再按得標價之2 成補齊云云為真，則建超公司就系爭工程應給付之回扣款項數額非微，即使建超公司資金、財務非證人黃怡德籌措、管理，證人黃怡德亦無不知款項來源之理，然證人黃怡德僅託辭建超公司財務由被告楊逸民管理、帳冊亦為被告楊逸民保管，卻未能提出進一步佐證資料，核與常情有悖。從而，被告黃怡德之證詞已難遽信為真，自不得據此為不利於被告楊逸民之認定。
４、又系爭工程預算之編列，即系爭工程之委託規劃設計技術服務案係由林口鄉公所以公開招標之方式為之，得標廠商為朱容两事務所，即系爭工程施工之預算、施工圖說等均係由朱容两建築師編列、設計、繪製，而被告楊逸民負責財務管理、資金籌措之建超公司僅係系爭工程承造案之得標廠商，核與系爭工程施工之預算、設計等，實無直接關聯，且證人杜慶良於本院審理中結證稱：「系爭工程開標前，被告楊逸民、黃怡德都沒有與我談論過系爭工程標案的內容或預算，也沒有人指示系爭工程要給建超公司施作。」等語（見本院卷九第289 頁反面），證人陳建財於本院審理中亦結證稱：「我與被告楊逸民沒有私交，在我擔任林口鄉鄉長任內，曾經施作系爭工程，但沒有選定建超公司為系爭工程的得標廠商，也沒有與承包商討論系爭工程預算事宜，也沒有指示林口鄉公所內部人員配合建超公司辦理系爭工程，也沒有收取被告楊逸民交付的工程回扣。」等語（見本院卷九第324 頁反面至第325 頁），證人林茂榮於本院審理中結證稱：「系爭工程設計、承造案投標、開標之前，都沒有跟楊逸民洽商過系爭工程標案，也沒有透露開標、開標訊息，或內定由建超公司得標。」等語（見本院卷九第331 頁反面），即由前開證人之證詞均無從認定被告楊逸民與朱容两、林口鄉公所人員陳建財、林茂榮、杜慶良、吳承隆有何共同謀議浮編系爭工程預算金額及議定得標回扣等情事，再核諸系爭工程承造案之中文公開招標公告資料可知，林口鄉公所於系爭工程承造案公開招標時，已就系爭工程之預算金額16,605,960元公告週知，參與投標之廠商均應知之甚明，亦非僅被告楊逸民一人知悉，而卷內尚無積極證據證明被告楊逸民於系爭工程承造案公開招標、投標、開標或正式施工前，有參與設計及預算編列之事實存在，自不能逕認被告楊逸民涉有上開罪嫌。
５、再者，系爭工程之預算並無浮報價額情事（見前述叁、六、㈣），而觀諸本案全卷證據雖有證人黃怡德歷次筆錄中指摘被告楊逸民有事前知悉系爭工程預算、工程項目及承諾給予回扣云云，惟證人黃怡德前開證詞，既有前述之瑕疵及不可採信之理由俱然存在，自不得以此為不利於被告楊逸民之認定，按諸上開說明，檢察官提出之證據均不足以證明被告楊逸民與朱容两、林茂榮、陳建財、吳承隆、杜慶良間，有何違反貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程，浮報價額罪嫌之犯意聯絡、行為分擔可言。
㈥、綜上所述，本件檢察官所提上開證據及指出證明之方法，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告朱容两、楊逸民確有觸犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款罪嫌、被告蘇國樑、劉國欽、朱容两確有觸犯政府採購法第87條第3 項罪嫌及被告郭義昌確有觸犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款罪嫌之心證，復無其他積極證據足資認定被告朱容两、楊逸民、蘇國樑、劉國欽、郭義昌確有檢察官所指上揭犯行。揆諸首揭法條及判例意旨說明，本案既不能證明被告朱容两、楊逸民、蘇國樑、劉國欽、郭義昌涉犯上開罪名，自應對其等均為無罪之諭知，以昭審慎。
叁、併辦部分：
一、臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第3888號併案意旨略以：陳建財、易揚禮（由臺灣高等法院102 年度上重訴字第16號審理中）、馬一龍、侯逸東（由本院101 年度訴字第2624號審理中）與被告黃怡德、楊逸民於93年、94年間，共同基於經辦公用工程浮報價額之犯意，於承辦或協辦「文化二路街道景觀設施改善工程」、「林口路街道景觀改善及圓環工程」採購案時，由陳建財基於綜理林口鄉公所各項公用工程採購業務之職權辦理，並指定易禮揚承辦上開採購案，另內定由被告黃怡德、楊逸民、馬一龍及侯逸東以統包方式（含設計、施工）承包上開工程案，並以浮編工程預算書圖之方式，製造價差空間，再由被告楊逸民負責之建超公司及以正力公司名義得標承作上開工程案，遂行渠等不法獲利之犯行；被告郭義昌則係考量早於會勘時同意陳建財之請託，竟基於圖利陳建財違法支用墊付款之犯意，明知支用墊付款辦理上開工程案於法不合，卻違法以94年4 月1 日北縣林代字第0000000000號發函林口鄉公所同意先行墊付4,850 萬元，以此方式圖利林口鄉公所辦理上開「文化二路街道景觀設施改善工程」案。被告楊逸民欲承包上開「文化二路街道景觀設施改善工程」，與被告黃怡德共同購入建超公司，且雖明知上開採購案必由渠等負責之建超公司得標，惟為使上開採購案之投標廠商達到3 家以上法定家數，而能順利開標並由建超公司得標，除以建超公司名義投標外，被告黃怡德、楊逸民透過謝文憲向黃永明借用明偉公司之名義及證件投標，再向拓基公司鄭朝議及透過陳萬霖向嘉鎰公司周德興借用渠等公司名義投標本案工程，復被告楊逸民透過侯逸東及馬一龍向詹世鴻建築師借牌，由詹世鴻建築師事務所掛名建超公司之共同投標廠商，並以4,650 萬元投標；明偉公司故意不依照投標須知規定，未與建築師共同投標（即資格不符），並以隨意填寫單價方式拼湊估價單金額3,671 萬8,192 元，卻灌水為4,280 萬元陪標。嘉鎰公司亦故意違反投標須知規定，不找建築師共同投標，製造資格不符藉口，以隨意填寫單價方式拼湊估價單金額4,456 萬2,212 元，再灌水為4,68
0 萬元陪標；又被告黃怡德、楊逸民及侯逸東雖明知上開「林口路街道景觀改善及圓環工程」採購案必由渠等負責之建超公司得標，惟為使上開採購案之投標廠商達到3 家以上法定家數，而能順利開標並由建超公司得標，除以建超公司名義投標外，被告黃怡德、楊逸民向正力公司蔡英傑，及透過謝文憲向黃永明借用明偉公司之名義及證件投標，再向拓基公司鄭朝議借用其公司名義投標本案工程，復侯逸東透過馬一龍向詹世鴻建築師借牌，由詹世鴻建築師事務所掛名建超公司之共同投標廠商，馬一龍事務所則擔任正力公司共同投標廠商參與投標。明偉公司故意不依照投標須知規定找建築師共同投標（即資格不符），並隨意填寫單價方式拼湊估價單金額1,603 萬5,400 元，卻灌水為2,980 萬元陪標；拓基公司依照投標須知規定，找永合工程顧問公司共同投標，製作服務建議書，以浮報拼湊之3,300 萬元投標，製造競標假象。建超公司雖與詹世鴻建築師事務所共同投標，然因當日建超公司另以同一手法圍標○○○鄉○○○路街道景觀設施改善工程」，為免當日開標二案皆由建超公司得標，建超公司於評選時故意不檢附簡報資料，製造評選不合格之假象以掩人耳目，正力公司則與馬一龍事務所共同投標。94年6 月29日上午9 時30分開標，林口鄉公所開標人員審查資格、文件結果：明偉公司無共同投標廠商各項文件資料及協議書；拓基公司與永合工程公司、建超公司與詹世鴻建築師事務所、正力公司與馬一龍事務所資格符合，進行服務建議書評選。建超公司於評選時故意不檢附簡報資料，製造評選不合格之假象，經莊錫源、許勝田、趙家琪、陳國輝、朱紹義等評選委員評審服務建議書結果，許勝田、朱紹義、趙家琪等委員果以「未展現設計構想」、「未附簡報資料」及「資料不全」等理由，將建超公司評分不及格，評選結果拓基公司及正力公司均合格，比價結果正力公司標價3,166 萬元，低於拓基公司之3,300 萬元，低於底價3,260 萬元，而宣布決標予正力公司之不正確開標結果。因認被告郭義昌所為，係涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌；被告楊逸民係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程浮報價額罪嫌；被告黃怡德、陳萬霖所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之借牌投標罪嫌；被告周德興涉犯政府採購法第87條第5 項後段容許借牌罪嫌。
二、惟查：起訴書所載之系爭工程委託規劃設計技術服務及承造之採購案與併辦意旨書所載之「文化二路街道景觀設施改善工程」、「林口路街道景觀改善及圓環工程」採購案，雖均屬93、94年間林口鄉公所公開招標之工程，惟各該工程辦理招標、開標、決標之時間均不同，辦理各該工程之人員、過程、得標之廠商亦相歧異，非完全相同，且被告黃怡德、陳萬霖、周德興就各該工程是否涉有檢察官所指上開罪嫌，應就各該工程分別觀之，顯與本案有罪部分無連續犯之裁判上一罪關係。至被告郭義昌、楊逸民業經起訴部分，既經本院判決無罪在案，自難認與併辦部分有何連續犯之裁判上一罪關係。從而，上開併案部分，本院均無從併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條、第301條，政府採購法第87條第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第31條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官游璧庄、鄭淳予到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 許博然法 官 傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李虹儒中 華 民 國 103 年 12 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第5項意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
附表一（黃怡德、楊逸民獲得價差利益383 萬484 元之計算方式）：就附表四所列獲取價差之工程項次：
㈠、一.1、測量放樣及整地：合約單價、完成價值均6萬4,472元，實際施作價格以2萬3,116元計，價差利益達4萬1,365元。
㈡、一.2、現有人行道鋪面打除運棄：合約單價、完成價值均23萬982 元，實際施作價格以8 萬元計，價差利益達15萬982元。
㈢、一.3、現有道路刨除運棄：合約單價、完成價值均34萬2,506元，實際施作價格以12萬元計，價差利益達22萬2,506元。
㈣、一.4、現有植栽移除運棄：合約單價每株3,051 元、完成13株、完成價值3 萬6,257 元，實際施作價格以每株1,000 元計，價差利益達2 萬3,257 元。
㈤、二.7、鋪面洗石子：合約單價每平方公尺1,255 元、完成數量297 平方公尺、完成價值37萬2,765 元，實際施作價格以每平方公尺330 元計，價差利益達23萬9,115 元。
㈥、二.10 、高壓混凝土地磚：合約單價每平方公尺1,952 元，完成數量639 平方公尺，完成價值，124 萬7,699 元，惟建超公司以每平方公尺465元之價格分包予中美公司施作，價差利益達95萬564元。
㈦、二.16 、預鑄樹圍石：合約單價每公尺1,115 元、完成數量90公尺、完成價值10萬372 元，惟建超公司以每公尺217.1元之價格分包予中美公司施作，價差利益達8 萬833 元。
㈧、三.3、RC座椅：合約單價每座2 萬2,312 元、完成數量15座、完成價值33萬4,681 元，實際施作價格以每座8,000 元計，價差利益達21萬4,681 元。
㈨、三.4、單面立地式街道指標系統標示座：合約單價每座13萬6,661 元，完成4 座，完成價值54萬6,646 元，惟建超公司以每座4萬9,000元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達
35 萬646元。
㈩、三.5、單面立地式地圖導覽指標系統標示座：合約單價每座13萬3,872 元，完成數量2 座，完成價值26萬7,745 元，惟建超公司以每座4 萬8,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達17萬1,745 元。
、三.6、單面立地式全區導覽指標系統標示座：合約單價每座18萬6,863.64元，完成數量2 座，完成價值37萬3,727 元，惟建超公司以每座6 萬7,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達23萬9,727 元。
、三.7、單面立地式端景指標展示系統標示座：合約單價、完成價值均53萬844 元，惟建超公司以17萬4,000 元之價格分包予祥鈺公司施作，價差利益達35萬6,844 元。
、三.10 、中正路入口意像雕塑：合約單價、完成價值均96萬8,228 元，實際施作價格以18萬元計，價差利益達78萬8,22
8 元。附表二（朱容两獲得價差利益34萬6,662元之計算方式）：
本案工程契約直接工作費為13,24萬1,585元，朱容两建築師事務所之服務費用為61萬6,519元【（10,000,000*5.1%+3,241,585*4.5% ）*0.94】，林口鄉公所並已全數撥款，以未浮編之直接工作費5,629,066元計算，服務費用為26萬9,857元（5,629,066*5.1%*0.94），朱容两建築師事務所不法獲利34萬6,662元（616,519-269,857）。