臺灣新北地方法院刑事判決 101年度訴字第2753號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭溢秀
（現另案在法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 舒建中律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6238號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文鄭溢秀持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品四氫大麻酚壹包（驗餘淨重零點參壹伍柒公克）暨其包裝袋壹只，沒收銷燬之；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品四氫大麻酚壹包（驗餘淨重零點參壹伍柒公克）暨其包裝袋壹只，沒收銷燬之。
事 實
一、鄭溢秀基於持有第二級毒品之犯意，於民國101 年2 月23日晚間8 時30分前之某日，在不詳處所，向真實身分不詳之人購得第二級毒品四氫大麻酚1 包（為第二級毒品大麻之主成分之一，驗餘淨重0.3157公克）而持有之。
二、鄭溢秀另基於轉讓第二級毒品之犯意，於101 年2 月23日晚間7 時許，在其當時位於新北市○○區○○路○○○ 號2 樓之居所內，利用其女友林淑萍到訪之機會，將數量不詳之第二級毒品甲基安非他命無償轉讓予林淑萍1 次，而供林淑萍施用。嗣警方於101 年2 月23日晚間8 時30分許，前往其上開居所執行搜索，查獲鄭溢秀及林淑萍在場，並扣得前揭四氫大麻酚1 包，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告鄭溢秀所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第42、45-46頁），並經證人林淑萍於警詢、偵查中均證述明確（偵卷第
13、96、134-135 頁），且有本院核發之101 年度聲搜字第
559 號搜索票、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、查獲現場暨扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可查（偵卷第19-25 、31、80-85 、144-145頁、院卷第50-51 頁），足認被告自白與事實相符，是本件事證明確，被告所為應予依法論科。
三、本案犯罪事實二部分論罪之前提：按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。而第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物、製劑，此類藥品經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」，是含有「甲基安非他命」此等成分之物品，即同時具有「第二級毒品」及「禁藥」之性質。設若某行為人竟轉讓之，其行為即同時該當毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1 項之「明知為禁藥而轉讓罪」，又此時因禁止轉讓之「第二級毒品」與「禁藥」之對象，實際上均為同一種物品，而禁止轉讓之目的亦同在強調禁止轉讓該對他人人體確有傷害性之物，是前揭二罰則所欲保護之法益亦無強行區分之必要，而應認為均在保護相同之法益。故此時所應探究者，則屬該等法條究應歸於法條競合概念下之何種類型，並據以決定應適用何一條文之規定：
㈠學說上所謂法條競合之類型，共有：⒈特別關係：指某一不
法構成要件在概念上必然包括另一不法構成要件之所有構成要件要素，則二構成要件之間即具有特別關係；⒉補充關係：指行為人所涉及之多數不法構成要件中，若其中有一個構成要件只是輔助性地加以適用，此輔助之構成要件對於主要之構成要件而言，即具有補充關係；⒊吸收關係：指行為人實現一主要構成要件，通常必然會實現其他伴隨構成要件時，即具有吸收關係；及⒋擇一關係。而前揭所謂之特別關係，亦有稱之為「全部法優先於一部法」之關係，此於最高法院79年台上字第4769號判例意旨亦已闡述甚詳，而所謂之補充關係，亦可區分為明示之形式補充關係及默示之實質補充關係，前者如刑法第134 條但書之規定：「但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」，即已明示僅於該行為並未因公務員身分特別規定刑責時始得適用之補充地位，亦可自中央法規標準法第16條前段：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」之規定得知此一法律之適用原則。
㈡而按所稱「禁藥」，依藥事法第22條第1 項之規定，係為⒈
經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（第1 款）；及⒉未經核准擅自輸入之藥品（第2 款前段）。而查毒品危害防制條例第2 條及行政院依該條規定所公告之第一級至第四級之各類毒品，除個案中業經證明係屬「未經核准擅自輸入者」而該當於前揭第2 款前段情形致屬「禁藥」外，僅有MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等安非他命類藥品成分曾經行政院依前揭第1 款公告為「禁藥」，是以「毒品」者，並非全屬「禁藥」一事，應可認定；而所有經前揭藥事法規定認屬「禁藥」者，亦多有不屬毒品危害防制條例所定各級毒品之一，是「禁藥」亦非全屬「毒品」。故前揭毒品危害防制條例第8 條第2 項與藥事法第83條第1 項等二規定，在一般情形下尚無彼此「在概念上必然互相包括」或「必然伴隨實現」之情形，而應認尚非屬於法條競合中之「特別關係」或「吸收關係」類型。
㈢然具體個案中行為人所轉讓之物，實際上可能發生既為毒品
危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1 項各款定義下之「禁藥」時（除本件所涉之第二級毒品甲基安非他命外，如案內遭行為人轉讓之第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命等，經證明為未經核准擅自輸入者，亦屬禁藥），該二規定究竟應以何者優先適用，即成疑問，而有必要對該二規定所屬法典分別之立法意旨加以探究：
⒈按藥事法第1 條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定；
本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4 條規定：「本法所稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包括「藥物」，「藥物」包括「藥品」，故有關「藥品」之管理，若管制藥品管理條例與藥事法均有規定時，藥事法本已明示自居補充地位，而以管制藥品管理條例為優先適用之立法意旨。
⒉又按管制藥品管理條例第3 條第1 項規定：「本條例所稱管
制藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」而毒品危害防制條例第2 條第1 項則規定：「本條例所稱『毒品』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然二者對於分別定義「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2 條立法理由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。」是以，毒品危害防制條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例管理各級藥品之相關規定而來；再將毒品危害防制條例第2 條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第3 條所定義之各級管制藥品品項作一比較，可知二者差異極其微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且管制藥品管理條例第37條規定：「違反第5 條、第9 條規定，或非第4 條第2 項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下『罰鍰』。」，更可知在同一行為同時違反管制藥品管理條例及毒品危害防制條例時，本可分別科處「罰鍰」及「刑罰」，該二條例間僅屬行政罰與刑罰之區別。是綜合以上各情，足認立法者對於管制藥品管理條例與毒品危害防制條例列管各級「管制藥品」及「毒品」時，二者僅有法律效果之不同，並無法律位階之差異，而均應於個案中優先於藥事法加以適用。
⒊換言之，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防
制條例等三法典之規定後，可知毒品與藥品實係一體兩面，「毒品」無非均屬「藥品」，例如嗎啡可能供作醫療用途使用，而為管制藥品，亦可能未經許可而擅自濫用，而屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品。是以，藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康，亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規，此觀諸毒品危害防制條例第1 條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明。可見毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，故若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1 項各款定義下之「禁藥」，此時自應慮及藥事法第1 條第1 項本已明示自居補充地位之立法意旨，而依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品危害防制條例第8 條第2 項及同條例其他該當之相關規定為優先（臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1673號、最高法院100 年度台上字第755 號判決意旨參照）。
㈣至我國實務上雖有基於藥事法第83條第1 項曾於93年4 月21
日修正公布，並於同月23日施行，且其中處罰轉讓禁藥行為之刑度為「處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，為不得易科罰金之罪，相較於92年7 月9 日公布後即未修正之毒品危害防制條例第8 條第2 項處罰轉讓第二級毒品行為之刑度「處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，顯然較重，故以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之理由，認為於二者發生競合時，應優先適用藥事法規定之見解。惟95年7 月1 日刑法修正後，刑法競合規定中應「從重處斷」者，僅有刑法第55條想像競合犯之規定，但該規定係一行為侵害數法益（即學說上所謂之「真正競合」），與本件僅侵害同一法益之法條競合（即學說上所謂之「不真正競合」）並不相同，亦即係因所侵害之法益多元，始應有適用重法之必然，若所侵害之法益僅屬單一，則法律就該法益若已有不同思考而定出應優先適用之規定，縱使該規定屬輕法，實則並無非適用重法不可之理由；又前所述及之中央法規標準法第16條全文亦係規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。『其他法規修正後，仍應優先適用』」之旨，是以所謂「後法優於前法」之理由實際上亦非牢不可破。舉例言之，該當刑法第273 條、第274 條所規定之義憤殺人、生母殺嬰罪（輕法）之具體個案，實務上始終從未認為應優先適用同法第271 條普通殺人罪（重法），而若刑法第271 條普通殺人罪刑度今因廢死思潮而經修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑」（後法），實務上亦應不致認為該當刑法第
273 條、第274 條等規定（前法）之具體個案，應排斥該等規定而適用同法第271 條。而回到禁藥與毒品之關係上，設若具體個案中行為人所轉讓者為第一級毒品海洛因，而該物因可證明為未經核准擅自輸入之禁藥，則此時毒品危害防制條例第8 條第1 項之刑度，既顯較藥事法第83條第1 項所定之刑度為重而為「重法」，但該較重之條文又於92年7 月9日公布後即未修正，相較於曾於93年4 月21日修正公布之藥事法第83條第1 項，自屬「前法」，則此時「重法優於前法」所得應適用毒品危害防制條例之結論，與「後法優於前法」所得應適用藥事法之結論，既產生顯然矛盾，則該等所謂之法律適用原則又應以何者優先？實則，若在一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合情形中，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即為前述之刑法第271 條與第
273 條、第274 條之有意減輕，亦即前所述之刑法第273 條、第274 條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸至喙，逕行適用本應優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神（即學說上之「封鎖作用理論」）決定適當之宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊，當無使因立法者之錯誤，影響司法權適用法律之正確判斷，併此敘明。
四、故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、及同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告本案如犯罪事實二所為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，揆諸前揭說明，尚有未合，惟因二者社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條，被告所為前揭2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告就其所為如本案犯罪事實二轉讓第二級毒品犯行部分，於偵查、審理中均曾自白犯行（偵查中見偵卷第95、97頁），應依毒品危害防制條例犯第17條第2 項之規定就該部分犯行減輕其刑。至公訴意旨雖以被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑
6 月確定並於101 年1 月3 日易科罰金執行完畢，而認為本案被告所為應論以累犯；惟查，被告此部經本院所宣告之刑，業經本院以101 年度聲字第3237號與被告另案所犯之違反毒品危害防制條例案件裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，現尚在監執行中，是該部宣告刑尚非已執行完畢之刑，除此以外被告5 年內亦無曾受有期徒刑執行完畢之紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，而與累犯之要件不符，是本案檢察官認被告應構成累犯，尚有誤會，併予敘明。
五、爰審酌被告前有施用毒品之經驗，本應知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟復為本案持有、轉讓第二級毒品之犯行，對社會治安產生潛在之危害、且使受讓毒品之人同受毒品之害，均有未該，復慮及被告於偵查中一度坦承犯行、嗣則改口否認犯行、迄至本院審理時始知懸崖勒馬坦承犯行之犯後態度，及被告本案所持有毒品之數量非多、所轉讓毒品之數量亦無證據證明已屬大量之犯罪情節，另斟酌被告本案雖未構成累犯，惟其前曾多次違反毒品危害防制條例經法院論罪科刑，且曾數度入監服刑，現亦因而在監執行中，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，堪認素行非佳，及其於警詢中所自承之學歷、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之黃綠色乾燥煙草碎塊1 包，經送檢驗結果，確含四氫大麻酚成分（驗餘淨重0.3157公克），有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷足參（偵卷第144-145 頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於其所涉持有第二級毒品犯行之主文項下宣告沒收銷燬之，裝放上開毒品之包裝袋因與毒品難以完全析離，且無析離之實益及必要，是該包裝袋應與毒品視為一體，併予沒收銷燬之。而鑑驗時用罄之毒品，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬。至於本案另扣案之甲基安非他命6 包，業經本院於被告所涉101 年度易字第1847號施用毒品案件中宣告沒收銷燬，並經檢察官執行沒收銷燬完畢乙節，均經本院核閱臺灣板橋（更名前）地方法院檢察署101 年度執字第13266 號案卷無訛，自無庸另予宣告沒收銷燬之；而扣案之其餘物品（含N-乙基安非他命1包，及其餘分裝袋、行動電話、行動電源、電腦硬碟、筆記型電腦、汽車火星塞、浴巾、工作證等物），均無證據證明與被告本案所為有何直接關連，爰均不另予宣告沒收（銷燬）之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第11條第
2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官謝伊婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
刑事第二十二庭 法 官 黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤怡文中 華 民 國 102 年 2 月 20 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。