臺灣新北地方法院刑事判決 102年度簡上字第349號上 訴 人即 被 告 李素蘭選任辯護人 謝新平律師上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院102 年度簡字第1616號中華民國102 年4 月26日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第17926 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下︰
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知己○○（另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）為有配偶之人，詎其竟仍基於相姦之犯意，於民國96年7 月中某日起至98年7 月間止期間內之某日，在新北市○○區○○路○○○ 號23樓房間內，與己○○發生性交行為。嗣於101 年1 月間，因甲○○前往法院旁聽乙○○與己○○交往期間所衍生之民事糾紛開庭，繼而尋得乙○○與己○○之性愛光碟，始知上情。
二、案經甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面：按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告乙○○、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於96年7 月間至98年7 月間，確實與己○○發生性行為之情不諱，惟矢口否認有何被訴之相姦犯行，並辯稱：伊於前揭時日雖有與己○○發生性行為，但發生的地點都在加拿大列治文省的品質飯店內，因伊係在國外觸犯有期徒刑三年以下之罪，故伊應不構成刑法相姦罪；被告選任之辯護人亦為被告辯稱：㈠被告因與己○○交往而為被告之前夫抓到，而於95年4 月27日達成離婚協議，離婚後己○○於95年5 月2 日接被告○○○區○○路○○○ 號23樓同住，並於同年月11日將該房地贈送給被告，是己○○之家屬既知上開被抓姦之事，必會轉知告訴人；再己○○除前往加拿大探視子女外，返台均與被告同住於○○區○○路○○○ 號23樓，告訴人如有來電，均是被告接到後再轉給己○○接聽，是告訴人應知被告與己○○同居之事實；另告訴人於98年
7 月初回台時，己○○叫被告暫時離開上址，告訴人發現室內有被告之衣物、日常用品及情書等物，與己○○大吵大鬧，告訴人並以己○○之手機與被告聯絡，約在上址樓下之麥當勞見面，警告被告不得與己○○往來，顯見告訴人應知悉被告與己○○同居之事；又己○○之父親於100 年10月間去世時告訴人有回台奔喪，告訴人與其婆婆居住在新海路72巷
5 弄41號及新海路72巷53號處，並未居住於新海路162 號23樓之住處，告訴人豈不奇怪有家不住，且被告與己○○打官司期間，告訴人還陪同己○○出庭，卷內附有許多己○○之終身契約書、情書等物，告訴人豈有不知通姦之事；㈡再告訴人於101 年4 月26日提出告訴狀時人在加拿大，該刑事告訴是否確係告訴人所提，不無疑義云云。
二、經查：㈠上揭事實，業據證人即告訴人甲○○於偵查中、本院審理時
指訴綦詳（見101 年度偵字第17926 號偵查卷第13至15頁；本院卷第81頁反面至第83頁），核與證人己○○於偵查中證述情節相符（見同上偵查卷第6 頁），再被告於偵查中亦供稱：伊與己○○交往是從92年3 月底至98年7 月中，期間有發生過性行為，地點大都○○○區○○路○○○ 號23樓，一開始交往時伊不知道己○○已婚，一直到96年7 月中伊才知道，因為己○○把他的身分證給伊看，知道之後我們還是有發生性行為；再伊與己○○於98年7 月分手後，他還是住在伊家，希望能跟伊復合等語（見101 年度他字第1942號偵查卷第30頁），此外，另有乙○○與己○○之性愛光碟一片可證，是被告於前揭時、地確與告訴人之夫己○○有發生性交行為之情，至為明確。
㈡至被告雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於本院審理時雖供稱
：伊於96年7 月至98年7 月間，有與己○○發生性關係，但是發生在加拿大等語（見本院卷第86頁），然質以被告上開之供述與其偵查中之供述情節迥異，且其於偵查中均未曾提及與己○○性交之地點係發生在加拿大飯店之情，是其於審理時始翻異其詞，即難令人遽信。況被告於本院審理時自承：己○○回國都是和伊同住○○○區○○路○○○ 號23樓的住處等語（見本院卷第86頁），是被告與己○○係98年7 月間始分手，故其二人在分手前仍係男女朋友之關係，且二人仍同居於○○區○○路○○○ 號23樓住處，衡情，其二人豈有於同居於上址處所之兩年間均不在該處所發生性行為，卻特地至千里之外之加拿大飯店處始發生性行為之理，是其上開所辯云云，顯係臨訟卸責之詞，實難憑採。
㈢至被告選任之辯護人雖以前詞為被告置辯，惟查，證人即告
訴人甲○○於本院審理時結證稱：伊於101 年4 月16日是在加拿大，但伊發現被告與己○○的性愛光碟後，在伊回加拿大前，就已先跟律師接觸過，告訴狀早就寫好，日期是請律師事後押上去等語（見本院卷第81頁反面、82頁），是臺灣新北地方法院檢察署101 年度他字第1942號偵查卷宗所附之刑事告訴狀確實是告訴人甲○○請律師代為提起，殆無疑義。再按告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919 號判例意旨參照）。經查，證人即告訴人甲○○於偵、審中迭證稱：伊於公公過世後回台灣時，在新北市○○區○○路○○巷○○號房間內無意看到一些高院的傳票及訴訟資料，伊就打電話給書記官確認開庭時間，並於101 年1 月份去臺灣高等法院旁聽，當場也不知道狀況，後來回家後繼續找相關資料始發現性愛光碟，伊發現性愛光碟後就打電話給己○○，己○○就承認通姦等語（見101 年度偵字第17926 號偵查卷第14頁；本院卷第82頁），核與證人己○○於偵查中證稱：伊太太是在100 年12月到
101 年1 月間在伊戶籍地發現伊忘記帶走的隨身碟，她在該隨身碟裡找到伊和被告的性愛影片等語（見101 年度偵字第17926 號偵查卷第6 頁），大致吻合，是告訴人既係於101年1 月間始確知被告與己○○涉有上開相姦之行為，從而，告訴人於101 年4 月17日具狀向臺灣新北地方法院檢察署提出刑事告訴，即未逾六個月之告訴期間，其告訴自屬合法，洵無疑義。至被告選任之辯護人為被告上開所辯：告訴人已知悉被告與己○○有相姦行為云云，無非係被告臆測、推論告訴人已知悉上開相姦行為之事證，抑或僅係被告單方片面之詞，均無從據以佐證告訴人確實知悉被告與告訴人之夫己○○確有相姦行為之事實，故自難執此爰為被告有利之認定。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。原審認被告犯行明確，並審酌爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知證人己○○為有配偶之人，竟不知潔身自愛，無視婚姻制度及社會風俗，為滿足一己私慾而與有配偶之人相姦，破壞告訴人之家庭關係，所為實不足取，且迄未與告訴人達成和解，犯罪後復飾詞否認犯行，態度難謂良好，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、行為期間、犯罪所生之危害等一切情狀等，引用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算
1 日之折算標準，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。被告上訴否認犯罪云云，為無理由，已如前所認，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官李宗翰到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯法 官 陳正偉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許慧禎中 華 民 國 102 年 12 月 31 日