臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第1177號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 徐文祥選任辯護人 蔡亞哲律師被 告 林文寶選任辯護人 江東原律師
趙政揚律師上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵續字第
311 號），本院判決如下：
主 文徐文祥、林文寶均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告徐文祥係徐發揚之子，而徐發揚、徐發財、徐發海、徐正福為兄弟，於民國42年間，徐發揚、徐發財、徐發海、徐正福共同出資購買坐落臺北縣三重市（於99年12月25日已改制為新北市三重區，下同）二重埔段大有小段111之1 、112 之2 地號土地，並將之登記於徐發揚名下，而由彼等共同耕作。待徐發財過世後，為免權利狀態不明有所糾葛，於86年5 月8 日徐發揚、徐發海、徐正福及徐發財之繼承人即徐金夫、徐清宏遂共同簽立協議書，載明：「立協議書人徐發揚、徐金夫、徐清宏、徐發海、徐正福等五人所有不動產座落於三重市○○○段○○○段00000000000 地號所有權登記為徐發揚所有，…以上各筆土地雖登記為徐發揚所有，但係由立協議書人共同出資承購及共同耕作，如將來所有權變更時，其變更後之承受人包含繼承人亦依此協議，願無條件將其平均分成四份，其分配方式為徐發揚1/4 、（徐金夫、徐清宏共1/4 ）、徐發海1/4 、徐正福1/4 」（下稱家族協議書），是徐發揚過世後，上開土地登記名義既有變更，而由徐發揚之繼承人徐勝雄、徐青展與被告徐文祥繼承，被告徐文祥再從中分得坐落臺北縣三重市○○○段○○○段000 ○0 地號土地（下稱本案土地）所有權應有部分700 分之392 ，依上開約定徐勝雄、徐青展與被告徐文祥各負有將分得土地所有權應有部分登記予徐金夫及徐清宏共1/4 、徐發海1/4 、徐正福1/4 之義務，詎被告徐文祥經請求後竟拒不移轉，且於98年7 月24日就上開爭議至本院三重簡易庭開調解庭得悉上情後，仍夥同被告林文寶，兩人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知其等間並無任何債權債務存在，猶於98年8 月26（起訴書誤載為27）日，向不知情之臺北縣三重市地政事務所承辦公務員提出最高限額抵押權之設定申請，致不知情之該管公務員為不實登記，使被告林文寶取得被告徐文祥名下本案土地上開應有部分最高限額新臺幣（下同）500 萬元之抵押權，足生損害於徐發海、徐正福、徐金夫、徐清宏及地政機關所掌文書之正確性。
（二）被告徐文祥又明知上開與徐發海、徐正福、徐金夫、徐清宏間之返還本案土地所有權應有部分訴訟，業經本院於99年4 月12日以98年度訴字第1722號民事判決判其敗訴，並經命應依家族協議書所載比例移轉本案土地所有權應有部分予徐發海等人，竟復基於意圖為自己不法之利益，違背上開義務之不確定故意，於上訴仍由臺灣高等法院在100年7 月26日以99年度上字第671 號民事判決駁回後之同年
8 月19日，隨將本案土地登記於其名下應有部分全數出售予不知情之正賢國際投資股份有限公司（下稱正賢公司），並於該年9 月1 日辦妥移轉登記，使徐發海等人均受有迄今仍無法取得本案土地所有權應有部分移轉登記之損害。
（三）嗣經徐金夫、徐清宏、徐發海、徐正福提出告訴，因認被告徐文祥涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，其另與被告林文寶共同涉犯同法第214 條之使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。
三、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款有所明定。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪並為有罪之諭知，即無同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故除有罪之判決書外，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨可供佐參）。
四、公訴人認被告徐文祥、林文寶共涉使公務員登載不實罪嫌，無非是以被告徐文祥、林文寶就其等因認識而信賴及決定借款之過程，於偵訊與本院所陳均非一致，被告徐文祥復自承抵押權設定完成後，相關文件竟均由其保管，而未將設定契約及他項權利證明文件交與被告林文寶留存，甚被告林文寶亦供稱討論借款當時並無提及利息、還款期間等語，及被告徐文祥將本案土地登記為其所有之應有部分以現金交易方式售予正賢公司之日乃為100 年8 月19日，適為被告林文寶所提供塗銷抵押權登記印鑑證明之申辦日期，意即土地買賣和抵押權塗銷兩者於辦理時間上極為緊密，實難再以巧合相稱，而被告徐文祥既於抵押權設定後不曾更向被告林文寶商借所需款項，卻遲遲不向被告林文寶請求加以塗銷，反應同與常情有悖等情，為主要指訴論據；公訴人又認被告徐文祥涉犯背信罪嫌部分，主要則係以其供稱於將本案土地所有權應有部分售予正賢公司前，即已知悉家族協議書存在之自承內容，輔以被告徐文祥經本院以98年度訴字第1722號民事判決判命應將本案土地所有權應有部分返還予告訴人等之該件訴訟，於其上訴後另亦經臺灣高等法院於100 年7 月26日以99年度上字第671 號民事判決予以駁回此節，為其推論被告徐文祥既難置家族協議書於不顧，則在徐發揚逝世開始繼承之後，自須承擔家族協議書上載明之權利義務關係，是被告徐文祥故意違背此等義務將本案土地登記於其名下之應有部分售予正賢公司，當屬背信所為之憑據。被告徐文祥則堅決否認所為涉有共同使公務員登載不實及背信之罪嫌，辯稱：伊始終認為本案土地是伊父親留下來的，其上不存有借名登記關係，故伊所為無涉犯罪；其辯護人則補充辯以：被告徐文祥當時遭到多名債權人追索債務，才會在98年8 月間向被告林文寶情商借款，復因被告林文寶要求提供擔保品，方提供本案土地登記為其所有部分設定抵押，後雖未實際借得款項，惟被告徐文祥早已自顧不暇，故未立即辦理抵押權之塗銷，非可憑此逕認被告徐文祥從無辦理最高限額抵押權之真意；再者被告徐文祥之父徐發揚從未告知本案土地存在借名登記關係，且徐發揚於92年間過世前，與其同住十餘年之長子徐勝雄，及徐發揚之孫徐志成亦不曾聽聞上情，若本案土地存在借名登記情事，連與徐發揚同居之徐志成均不明瞭，被告徐文祥何能於事前有所理解，至徐發揚與告訴人等雖對本案土地有過借名登記協議，然所生權利義務關係理應僅止於其等之間，該等約定既係基於彼此之高度信賴關係，則在徐發揚過世之際，原有契約當應認已消滅，家族協議書關於本案土地所有權之後續分配，實與原有契約之委託受任關係無涉，縱認被告徐文祥有違於此，亦無評價為背信罪之餘地，又被告徐文祥係因徐青展之贈與方取得本案土地部分所有權，該土地於遺產分割時原係登記在被告徐青展名下，若真認徐發揚之繼承人亦受家族協議書之拘束，按理亦僅徐青展須依約履行其義務，不論如何皆和係因贈與而繼受本案土地部分所有權之被告徐文祥無關，況被告徐文祥自始至終均否認家族協議書之真正，主觀上持續以為本案土地係父親徐發揚單獨所有之物，故在處分之際自難謂其仍具背信故意等語。
被告林文寶則表示：伊不知道為何此事會變成這樣，被告徐文祥與告訴人等間之糾紛當時伊根本一無所悉，且在抵押權設定後因未實際借出現款，伊還曾請託友人徐志成聯繫被告徐文祥為後續塗銷處理，伊並無使公務員登載不實之犯行；其辯護人另再以：被告林文寶基於與被告徐文祥之父執輩情誼，於最初口頭應允借款，嗣即與被告徐文祥同至代書楊秀娟事務所商討設定抵押權事宜，繼在其建議下，先行就被告徐文祥提供其所有之本案土地所有權應有部分先行設定最高限額抵押權，以擔保未來可能發生之實際借款，且由於當時借款債權尚未出現，被告徐文祥才會先從楊秀娟處取得相關證明文件，以待借款完成後轉交。惟因被告林文寶隨即得知被告徐文祥經濟狀況不甚理想，恐其將來無法償還，遂決定不予出借所需，更在事後屢屢透過徐志成要求被告徐文祥儘速塗銷原有之抵押權設定，本案被告林文寶遭無端捲入被告徐文祥之家族糾紛，實屬無辜等語，為被告林文寶置辯。
五、經查：
（一）坐落臺北縣三重市○○○段○○○段000 ○0 地號土地與本案土地前登記為被告徐文祥之父徐發揚所有，嗣徐發揚於92年4 月1 日過世，其繼承人遂予遺產分割，並將上開土地分歸由徐青展取得，而於93年11月1 日辦妥登記，俟至93年11月11日徐青展再把本案土地所有權應有部分700分之392 贈與被告徐文祥，而於同年12月30日完成移轉登記。待告訴人等主張前述土地最初均為徐發揚、告訴人徐發海與徐正福等人集資購入，僅係以借名方式登記成徐發揚所有，於98年6 月19日起訴請求被告徐文祥應依家族協議書將本案土地所有權應有部分按所定比例分別返還予告訴人等，雙方復在同年7 月24日於本院三重簡易庭試行調解未果後，被告徐文祥隨在同年8 月26日委請楊秀娟至臺北縣三重地政事務所就其名下本案土地所有權應有部分，申辦設定最高限額500 萬元之抵押權予被告林文寶，繼於翌（27）日完成登記。而前載被告徐文祥被訴請求返還土地所有權移轉登記事件，經本院民事庭於99年4 月12日以98年度訴字第1722號民事判決判命其應將登記名下本案土地應有部分各按家族協議書所記比例移轉予告訴人等，上訴後仍為臺灣高等法院民事庭於100 年7 月26日以99年度上字第671 號民事判決駁回後，被告徐文祥再於100 年8月19日與正賢公司簽立本案土地屬其所有應有部分之買賣契約，同日另並徵得被告林文寶同意塗銷最高限額抵押權，旋於同年月22日委由廖家瑋等人向新北市新莊地政事務所申辦塗銷上開抵押權，進而於同年9 月1 日將原登記所有本案土地700 分之392 之應有部分移轉予正賢公司等情，除為被告徐文祥、林文寶與告訴人等所不否認外，另有證人楊秀娟（本院卷二第4 頁背面以下）、廖家瑋（臺灣新北地方法院101 年度偵續字第311 號卷【下稱偵續卷】第165 頁以下，因本院已於102 年1 月1 日起更名為臺灣新北地方法院，臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，是於本案均以更名後之名稱代之，先予敘明）、由廖家瑋更行委任之林國華（偵續卷第16
0 頁以下）之到庭證述堪供佐參，此外尚有卷附本案土地登記第二類謄本影本（臺灣新北地方法院101 年度他字第
154 號卷【下稱他卷】第8 頁背面、第20頁及背面、第36頁）、異動索引影本（他卷第12頁背面）、家族協議書影本（他卷第9 頁以下）、本院98年度訴字第1722號民事判決影本（他卷第21頁以下）、臺灣高等法院99年度上字第
671 號民事判決影本（他卷第29頁以下）、本院依聲請調取之本院三重簡易庭98年度司重調字第52號卷證暨所附98年7 月24日調解程序筆錄（該卷第24頁）、新北市三重地政事務所101 年1 月20日新北重地登字第0000000000號函附土地登記申請書及其附件影本（他卷第64頁以下）、同所101 年11月6 日新北重地籍字第0000000000號函附土地所有權買賣契約書影本（偵續卷第70、71頁）、新北市新莊地政事務所101 年11月13日新北莊地籍字第0000000000號函附土地登記申請書、抵押權塗銷同意書等資料影本（偵續卷第72頁以下）、徐發揚個人除戶資料查詢結果（偵續卷第136 頁）、正賢公司與被告徐文祥就本案土地所有權原登記於後者名下應有部分簽立之土地買賣契約書影本（本院卷一第55頁以下）足資對照，得認首揭各情屬實無訛。
（二）告訴人等表示原係以借名方式將本案土地登記於徐發揚名下此情，業據彼等提出家族協議書影本乙份（他卷第9 頁以下）為證，且查此點除經證人即參與書立家族協議書之告訴人徐正福（本院卷二第11頁以下）、徐金夫（同卷第66頁背面以下）於本院審理時到庭結證甚詳外，證人林正修更曾在告訴人等所提前述民事訴訟第一審言詞辯論期日到庭具結陳明草擬製作該協議書之確切經過（本院98年度訴字第1722號民事卷第89頁背面、第90頁），再者徐發揚斯時雖未在家族協議書內親書己名，惟於其上所留用印經本院受理前揭民事事件後另送鑑定，亦確認和徐發揚於92年1 月15日委由告訴人徐正福向臺北縣三重市公所申請核發北重二字第48號三七五租約影本之申請書正本內「申請人：承租人徐發揚」之印文相符，有以上提及之家族協議書影本（他卷第9 頁以下），為本院調取核對無誤之臺北縣三重市公所98年11月6 日北縣重民字第0000000000號函附申請書影本（本院98年度訴字第1722號民事卷第84、85頁）、全球鑑定顧問股份有限公司出具之印文鑑定報告書（同上卷第170 頁以下）得供採憑，佐以同為徐發揚繼承人之被告徐文祥胞兄徐青展在告訴人等持據家族協議書向其請求後，即於98年6 月16日同意就其因繼承分割取得而仍登記於名下之坐落臺北縣三重市○○區○○○段○○○段000 ○0 地號土地所有權全部、本案土地所有權應有部分25分之11，以每坪8 萬元之對價向告訴人等補作承購，關此可見告訴人等與徐青展簽立之98年6 月16日協議書影本（他卷第13頁以下）所示，凡此俱徵包括本案土地在內，應正如家族協議書文義記敘：「立協議書人徐發揚、徐金夫、徐清宏、徐發海、徐正福等五人所有不動產... 所有權登記為徐發揚所有，... 以上各筆土地雖登記為徐發揚所有，但係由立協議書人共同出資承購及共同耕作」，最初僅係以借名方式登記為徐發揚所有之此一告訴人等所持主張確屬有據。
（三）被告徐文祥固辯謂其過往從未聽聞其父徐發揚提及本案土地上存有借名登記之法律關係，姑不論其所言真偽，至少在告訴人等訴請為本案土地所有權移轉登記，乃至雙方於98年7 月24日至本院三重簡易庭試行調解之際，被告徐文祥即再無理由諉言不知本案土地所有權登記一事存在之權利爭執，詎仍在眼見彼此糾紛甫起，未見止歇終期之情形下，緊接於後將登記於其名下之本案土地所有權應有部分設定最高限額抵押權予被告林文寶，無怪乎告訴人等對被告徐文祥所為此舉，會以其應係基於增加告訴人等日後請求困難性之目的提出本案指訴。被告徐文祥另一再辯稱家族協議書上只出現徐發揚之個人印文，卻不見其親自署名，則簽立家族協議書時是否真曾經過徐發揚之同意實屬可疑，然被告徐文祥所執如此辯詞，早在其經告訴人等起訴請求本案土地所有權移轉登記之上開事件中，屢為承辦法院於判決中以：「按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定其為真正，民事訴訟法第358 條定有明文，且印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，文書上所蓋印章既為真正，倘當事人不能舉證證明其係被人盜用，該文書即應推定為真正；又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第15
3 條第1 項亦有明文，而當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，至於列名中人是否到場或簽押，均與契約成立之要件無關」等語依法闡釋，更就何以認定家族協議書確為真正，足認徐發揚對其中所載同有附和，得為告訴人等訴請主張之所憑各情，憑論理法則於相關判決內逐一交代後，已難見其堅持依據，而被告徐文祥之胞兄徐青展，甚於98年6 月16日便和告訴人等協議和解，實質承認告訴人等對原登記於徐發揚名下之相關土地存在應有權利，被告徐文祥審視與其立於相類地位徐青展之如上反應，又將如何自我說服，進而穩固形成所謂「主觀上認為本案土地為徐發揚單獨所有」之確信且毫無動搖，從98年
6 月間由告訴人等以民事事件請訴請求至今，被告徐文祥前後歷經如此時日之司法程序，猶未能在以上陳詞之外更作合理解釋，使旁人得認所持辯解或真有其相當事實依據而存足予採信之處，被告徐文祥既未存有充分理由，得以全然排除告訴人等對本案土地具備應有權利此一可能之存在，則在至少已有預見之情形下，公訴人認其對於上情應具不確定故意，自非全然無稽。
（四）本案被告徐文祥以對告訴人等之權利主張從無意識所為抗辯業經認定無可憑信，然於其和被告林文寶約於本案土地上設定最高限額抵押權時，兩人是否真有故為如此違實權利登記之犯意聯絡，而得論以使公務員登載不實之罪行，仍有進一步研求必要。公訴人雖以被告林文寶於偵查中先係陳以：被告徐文祥是伊父親結拜兄弟，當時被告徐文祥要跟伊借錢，但後來因為知道他為人和之前不一樣，所以沒有借（他卷第71、72頁），伊答應借被告錢，是因為被告徐文祥跟伊父親很好（他卷第77頁）；嗣又轉稱：伊是在廟裡認識被告徐文祥，已認識他很久了，當時確實有答應借錢，被告徐文祥的經濟狀況不好，他講的很含糊，好像是要作生意還是還債，伊父親認識被告徐文祥，也是在廟裡幫忙時認識的（偵續卷第117 、118 頁）；待至本院準備程序中復具狀表示：伊與被告徐文祥之姪子徐志成過往即為同學，兩人關係熟稔，沒有借款後，有催促被告徐文祥去辦理塗銷登記，但被告徐文祥均不理會等語（本院卷一第44頁），主張被告林文寶對其係因何故與被告徐文祥結識，又是基於何種信任同意借款等情，竟會出現多種不同說法，故難認其所辯可採。但若細繹被告林文寶之以上解釋，當可明瞭其中並無必然矛盾之處，蓋被告林文寶對被告徐文祥與其父親本屬舊識，並係因此方先允諾借款乙節，前後所言間原無任何齟齬存在，而被告林文寶之後言及其與父親均是在廟會之中認識被告徐文祥，顯亦僅是為了將其等間之交集緣由另作解釋，亦不見與其他陳詞衝突之處，至被告林文寶於本院補稱其與被告徐文祥姪子即徐志成之過往同學情誼，其旨無非係欲針對何以事後決意不予借款，及曾積極請求被告徐文祥塗銷抵押權登記此點另作說明，猶難認屬被告林文寶之翻異舉措，參以被告徐文祥至本院以證人身分所述：伊是自被告林文寶父親林福氣那認識被告林文寶，伊們河堤那邊有一間媽祖廟，說起來有幾十年的事情，伊去拜拜，林福氣在那當義工，伊是去那認識林福氣等語（本院卷二第75頁背面），及證人徐志成於本院具結證述之：被告徐文祥為伊的叔叔，被告林文寶是伊的三重國中同班同學，伊與被告林文寶認識二十幾年有了，且都有保持聯絡，因為兩人均在作北投媽祖廟的義工，所以每個月都會不定時以電話聯絡或見面，（問：被告林文寶、徐文祥認識是否由你牽線？）應該是說，被告林文寶的父親與被告徐文祥認識。98年8 、9 月間被告林文寶稱要借錢給被告徐文祥，伊就跟被告林文寶說被告徐文祥的財務狀況不是很理想，要他考慮看看，伊擋住被告林文寶，因為那錢坑很大，印象中被告徐文祥要借的錢1 、2 百萬元跑不掉，至於被告林文寶之後有無借款給被告徐文祥，伊並不清楚。被告林文寶於99、100 年間有找伊，要伊去找被告徐文祥要求塗銷抵押登記，因被告林文寶找過被告徐文祥好幾次，都不獲回應，所以他才透過伊直接找被告徐文祥，被告林文寶為此事找過伊5 、6 次，伊印象最深的最後一次是在100 年5 月1 日，因為當日伊們在媽祖廟當義工，那天伊還特別從北投趕回來，看能否遇到被告徐文祥，後來被告徐文祥說文件所有東西都在他那，他會處理等語（本院卷二第61頁以下），實益足徵被告林文寶對初因其父與被告徐文祥間之私交情誼遂先允諾借款，及至得悉被告徐文祥經濟狀況非佳後決意不予出借，甚還一再嘗試聯繫被告徐文祥要求塗銷抵押權登記之始末交代核非無據，公訴人疏未審及前開各情即認被告林文寶所辯非真，容有所失。
（五）公訴人再指稱被告兩人非但於最高限額抵押權設定完成後即未有借貸行為，依被告林文寶偵訊所言：那時沒有講到利息，也沒有講到預定要借多久（偵卷第117 、118 頁），另可知其等竟對借款計息、還款期限亦無任何討論，被告徐文祥更從未將抵押權設定契約書及他項權利證明書交與被告林文寶，此同為被告徐文祥所是認（偵卷第114 頁），以上反應自與一般借款與抵押設定之常情有違。但查，被告林文寶係在徐志成建議其多加考慮後，方改變心意拒絕借款此情本已見如上述，則在實際發生金錢借貸關係，進而確認牽涉款項額度大小之前，被告林文寶、徐文祥未及針對往後利息計算，及先行參酌被告徐文祥之還款能力再予確認具體還款期限等事項另作細部討論，本難逕謂必悖事理，從證人即當時代辦最高限額抵押權設定登記之楊秀娟於本院所證：當時是被告徐文祥委託伊辦理登記，表示他以後會有借貸關係，但借貸還沒有發生，只是說可能會在一個額度之內，所以是設定最高限額抵押權。（問：被告兩人有無說大概借款金額是多少？）應該會說，大家協調出來才會有數字，因為設定金額進去要繳千分之一規費，不是說多少就多少。（問：沒有債權債務關係存在，先設定抵押權給債權人即被告林文寶不會很奇怪嗎？）不會，一般民間也是常常遇到在債權債務關係尚未發生前就設定最高限額抵押權的狀況，因為最高限額可以擔保過去、現在或未來發生的債務。（問：通常會如何建議在未來進行借貸時，對利息、遲延利息、違約金部分如何處理？）因為債權債務也還沒有發生，一般來說伊會建議如果實際上有借貸發生，時間到卻沒有清償，或許可用違約金來包含一些費用利息，以本案違約金之登記「每逾一日每萬元以新臺幣十元加計」（他卷第67頁）為例，於民間借貸一般伊也是這樣子建議的等語（本院卷二第4 頁背面以下）等語中，毋寧亦可獲致其等斯時至少曾就可能借款金額加以透露，並詢及遲延還款違約處理等情之印證，且若被告兩人自始皆無借貸本意，又何必接受楊秀娟所提建議，就受抵押權擔保所及之遲延還款違約金範圍部分特予註記，被告林文寶甚還自甘承擔設定抵押權過程所生相關費用（他卷第72頁），而無視個人有無利得，只為協助被告徐文祥進行抵押權之不實設定，況按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權，其所擔保者既為不特定債權，自和普通抵押權係擔保已經確定之債權有異，又不特定債權通常具有將來性，意即最高限額抵押權擔保之債權以將來發生者為常，最高法院62年臺上字第776 號、66年臺上字第1097號民事判例早亦揭明此點，且將來之不特定債權不以具有發生可能性為必要，蓋民法所定最高限額抵押權已然採取從屬性之緩和立場，是縱無發生可能性，亦屬最高限額抵押權設定後因無債權發生可能，應否使其歸於確定之問題，基此，即便被告徐文祥、林文寶於本案土地設定最高限額抵押權當時尚無實際借貸，其後兩人間也未曾發生任何債權債務關係，然此既無違於最高限額抵押權緩和抵押權成立，須以債權存在為前提之從屬特性，復無證據可徵被告林文寶所稱係因接受徐志成建議才決定不予借款乙節定屬虛構，又豈能單以前後均無借貸情事，便率認被告徐文祥、林文寶對於該最高限額抵押權之約定設定確屬通謀虛偽意思表示。
（六）公訴人另質疑被告林文寶當時既已因設定完成而取得抵押權，嗣竟未向被告徐文祥請求交付權利證明文件，而任由對方自行保管，實非債權人應有之主導表現，惟查，被告徐文祥早於偵訊當中，即藉：本案土地是由伊幫被告林文寶找代書去辦最高限額抵押，辦好之後抵押證明文件都在伊這裡，而三天後伊要向被告林文寶借錢，他不借伊，所以抵押證明文件都放在伊這裡等語（偵續卷第114 頁），將何以於辦畢最高限額抵押權之設定登記後，未把他項權利證明書、抵押權設定契約書等文件交與被告林文寶之原因予以清楚交代，核與證人楊秀娟於本院審理時所證：（問：一般辦理最高限額抵押權時，其文件是否會放在債務人那邊？）要看案件特殊性，如果債務已經發生，雙方一開始就有說會放在債權人那邊。（問：若債之關係尚未發生，一般會如何建議？）可能伊會把權狀給原所有人即債務人等語（本院卷二第8 頁及背面）亦無明顯出入，被告徐文祥因見被告林文寶已然反悔不願借款，遂將楊秀娟交付之前開文件留下自行保管，免使實際上並無債權之被告林文寶將來據此主張抵押權利，其情自不見有何突兀之處。至公訴人主張被告徐文祥在取得被告林文寶之同意塗銷抵押權後，旋將本案土地所有權應有部分售予正賢公司，實屬無縫接軌而難謂係巧合，並援引如上資料為憑，然於本案既無證據可認被告林文祥對於告訴人等與被告徐文祥因本案土地所生之彼此糾紛確有意識，縱於抵押權塗銷與本案土地轉賣於時間上甚屬緊密，除顯然基於主導角色之被告徐文祥外，仍非得遽謂毫無誘因動機之被告林文寶必曾共謀參與，審以被告徐文祥於本院審理時所言：伊於98年8 月有向被告林文寶借錢，那時真的很急，欠人家很多錢，被債主逼得要死，被告林文寶反悔不借，伊頓感完蛋。（問：確定林文寶不借錢後，有無再向他人借錢？）沒有，伊請債主給伊緩一點，讓伊再想辦法。（問：是否後來就不急著借錢？）是。（問：被告林文寶不借錢你就算了，還是過得很好，也不用再轉向第三人借錢，為何還要設定土地抵押？）有，有向別人借。（問：你剛才稱沒有向他人借錢，現在為何又說有？）未答（本院卷二第74頁背面以下），固足認其從未對於何以能在被告林文寶拒絕借款後，順利擺脫債主糾纏一事作出合理解釋，致其所謂提供擔保予被告林文寶全係因自身需款孔急，頻遭債權人催討所迫云云毫無採信基礎，然按表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條載述甚詳，此即單獨虛偽意思表示（心中保留）之規範明文，是以即便被告徐文祥真如告訴人等所指，僅係為增加告訴人等請求返還本案土地所有權登記於其名下應有部分之困難性，方尋得被告林文寶在該土地上設定最高限額抵押權，本案既無事據可證被告林文寶事前即已明知此情猶仍假意配合，甚至與之協議通謀，雙方設定抵押權所為要無適用前開法文後段，或同法第87條第1 項通謀虛偽意思表示規定，予以逕認無效之餘地，隨此更向地政機關申辦完成之最高限額抵押權登記內容，自亦無不實登載之問題可言。
（七）查公訴人於所提102 年12月23日論告書內，雖主張被告徐文祥、林文寶兩人間既從無債權、債務發生，仍於100 年
8 月間欲塗銷前載最高限額抵押權之登記時，由被告林文寶於抵押權塗銷同意書內，在抵押權塗銷登記原因勾選「債務已全部清償」，而非被告兩人辯稱之「未撥款」，可見其等確有通謀製造未存在債權並為抵押權設定登記之行為，自已構成使公務員登載不實罪，但查被告林文寶固不否認有在抵押權塗銷同意書上簽名用印，然於其時被告徐文祥、林文寶首要關注者當屬前揭最高限額抵押權登記部分之順利塗銷，至於塗銷原因及其登載是否同為彼等在意重點實堪存疑，則在疏忽之間漏未確認勾選實情，亦非表示被告兩人直至最後仍欲藉此隱藏虛偽設定抵押權登記之原意，蓋於該紙抵押權塗銷同意書上，既亦將「未撥款」同列為得據以申請辦理塗銷之適法原因，被告徐文祥、林文寶又何必對於事實上兩人並無借貸此情另作閃躲或心懷顧忌，是於本案既難排除是因被告兩人如前疏漏始致上述錯誤登載情事，自無由憑此回溯推認其等原先關於抵押權設定之登記必屬不實；末查公訴人以上論斷是否屬實合理權且不論，被告兩人於塗銷抵押權時縱真另具使公務員登載不實之彼此聯絡，衡之亦屬起訴書所載犯罪事實範圍外，兩人再起共犯決意之其他所為，本院尚難併就該等事實之存否齊予審究，附此陳明。
（八）又公訴人指訴被告徐文祥涉犯刑法背信罪嫌部分，被告徐文祥經告訴人等循民事程序起訴請求之後，至少已對本案土地可能存在借名登記此事產生認識已見於前，然於本案是否確得以此為據，進而認定被告徐文祥所為構成背信罪名，仍應依構成該罪之相關要件逐一審究方可論定，則按刑法第342 條第1 項之背信罪，本須以行為人基於委任等相類法律關係，而負有為他人處理事務之義務，並於個案中對此有所違背為其成立前提，依卷附家族協議書影本所示，被告徐文祥既非屬家族協議書簽署訂定時之當事人，則其是否須如告訴人等主張，在該協議書共同簽立者徐發揚過世後，概括繼承原由徐發揚負擔之借名登記契約義務，厥為以下應予深論之重點所在。告訴人等雖表示被告徐文祥身為徐發揚之繼承人，實務上復咸認借名登記契約得類推適用民法債編委任章節處理當事人間權利義務關係，是以縱認借名登記契約側重於當事人間原有之信任基礎，故在當事人一方死亡時，原則上應類推適用民法第550 條前段規定使該借名登記契約歸於消滅，然於本案若作如此認定，告訴人等之利益將有受害之虞，自應另類推適用同法第551 條規定，讓借名登記關係於告訴人等及被告徐文祥間繼續存在，惟迄至本院審理終結之時，告訴人等均未就其等何等利益將受怎般侵害之困境各情舉證以實，秉於例外法律解釋本應從嚴之原則，自難率認於此確有民法第
551 條規定類推適用之餘地，致原非契約當事人之被告徐文祥須一概承受徐發揚先前所負之借名登記契約全部義務。
（九）且查，經本院質以為何卷附家族協議書會對「如將來所有權變更時，其變更後之承受人包含繼承人亦依此協議，願無條件將其（包括本案土地在內等不動產所有權）平均分成四份，其分配方式為徐發揚1/4 、（徐金夫、徐清宏共1/4 ）、徐發海1/4 、徐正福1/4 」乙情特予註記，證人即告訴人兼家族協議書簽立人之徐正福便於本院具結後陳以：（問：為何約定假使有人往生後要開始分割，何以不繼續一直登記在一人名下？）因為後代子孫會一直長大。（問：所以是為避免關係複雜，因此協議書內假設有人過世，就應返還應有土地？）對。（問：當時有無想說若沒有那麼複雜，就繼續登記在一人名下就好？）人心都會變，怕會有這些問題，子孫輩都會變心等語（本院卷二第15頁背面）；而同屬家族協議書簽立人之告訴人徐金夫亦在本院審理時結證表示：（問：家族協議書所指土地所有權變更，是否係指若徐發揚過世，就要將土地返還大家？）是。（問：為何要為如此約定，為何不讓借名登記關係存續下去？）以前家父（即徐發財）還在時，表示應該要將遺產說清楚講明白。（問：既然寫了協議書，即使繼續讓徐發揚的繼承人繼續為借名登記名義人亦無不妥，為何待徐發揚過世，就要求將土地返還？）伊們就是不放心。當初伊們是想希望要換名的話，要大家一起來，大家登記，就是大家都有保障。家族協議書時彼此相信，因為大家是兄弟。（問：願意以86年之家族協議書繼續延續下去，也是相信徐發揚？）是。（問：但後來覺得待徐發揚過世後，就不要再借其他人之名，是否如此？）對，徐發揚過世了，理當要登記大家的名字，這是伊叔叔、家父一起的名字，這是一個保障，當初伊們很相信伯父的做人，可是下一代就不這樣想。（問：你的意思是就只相信到徐發揚這一代為止？）是等語（本院卷二第72頁以下），由是俱徵家族協議書之所以記敘如上文句，其真意正係欲使原有之借名登記法律關係，於徐發揚過世之際即失其效力，換言之，該借名登記契約在86年5 月8 日更行簽立家族協議書時，告訴人等已於其上加註以徐發揚過世此一將來定會發生之事實，為彼等契約終期之附款，則在徐發揚於92年4月1 日逝世後，前述借名登記契約自已因約定終期之期限屆滿，而應依民法第102 條第2 項規定失其效力，此亦為上開家族協議書內該部分約定於文義上之當然解釋，蓋按借名登記契約，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院102 年度臺上字第1912號民事判決意旨可參），本案家族協議書既已明揭待徐發揚過世後，即應由包括本案土地在內之相關不動產所有權繼受者按比例返還登記應有部分予告訴人等，自表示參與簽立家族協議書之眾人再無使借名登記關係，於徐發揚過世之後更行存續之意，苟非如是，告訴人等於訴請被告徐文祥返還本案土地所有權移轉登記之上開民事事件中，又豈會委請代理人先後於訴訟程序中具狀作成：「該借名登記契約關係應已於徐發揚過世時終止（見卷附本院98年度訴字第1722號民事判決影本第3 頁，他卷第22頁）」、「本案土地之借名登記契約於徐發揚死亡時即已終止（見卷附臺灣高等法院99年度上字第671 號民事判決影本第2 頁，他卷第299 頁背面）」等相關主張。
（十）則查，存於本案土地之借名登記契約既已因徐發揚之過世失效，被告徐文祥因家族協議書繼承而來者，至多亦僅為借名登記法律關係消滅後，得類推適用民法第541 條規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」由出名一方即徐發揚應行負擔之按各別比例移轉登記本案土地所有權予告訴人等之返還義務，此等性質上本應歸屬於受託人對於委任人所負之交付金錢物品孳息、移轉權利之義務，究與原委託人與受託人間之委任關係，於本案則係借名登記關係非屬同一，易言之，受託人之繼承人所繼承者僅係因受託人一方死亡，因契約消滅所生之交付金錢物品孳息及移轉權利之義務，而非原委託人與受託人間、借名者與出名者間之法律關係本身，此二者於法更應明予區辨。承此，本案被告徐文祥固係徐發揚之繼承人，在徐發揚過世之後，其所繼承者亦僅為上述使雙方關係回復原狀之另種義務，被告徐文祥並不會，也無可能因繼承此等義務，便得將其認作借名登記契約中，須負責為告訴人等處理事務之受託人，被告徐文祥其後縱對所繼承之該等給付義務有所違背，衡諸事理亦僅須承擔債務不履行之違約責任，被告徐文祥既未受告訴人等之委任託付而有權代行特定事務，無論係將本案土地設定最高限額抵押權予被告林文寶，抑或逕予轉售登記所有權應有部分予正賢公司之行為，倘告訴人等因此受有財產損失，評價上至多亦只屬於被告徐文祥與告訴人等間另生之民事糾葛，當與背信無涉（最高法院32年上字第1554號、62年臺上字第4320號判例要旨均可為憑），縱被告徐文祥以上所為確有不該，其為謀一己私利，罔顧與告訴人等間原有之家族信賴關係，更值非議，本院於此仍難逕以該罪相繩。
（）公訴人與告訴人等之代理人疏未細究及此，另執實務他案見解以為主張，惟所提各案情節皆與本案有間，析之如下：
1.臺灣高等法院96年度上易字第2260號刑事判決：被告係直接受他方所託，因信託關係成該案土地之登記所有人，是其原即屬契約當事人。
2.臺灣高等法院98年度上易字第2981號刑事判決：被告雖非借名登記關係之當事人，然因與具該等身分者共犯該案，方經以刑法第31條第1 項規定對其論以共同正犯。
3.臺灣高等法院98年度上易字第3026號刑事判決：被告本即為信託關係之當事人，直接受他方所託出名登記為相關土地所有人。
4.臺灣高等法院99年度上易字第1707號刑事判決：原借名登記關係人固係被告之父，然於其死亡後，被告已和實際權利人另行簽立協議書，而同意延續原有借名登記法律關係，亦係因此緣故而成為契約之當事人。
5.臺灣高等法院100 年度上易字第1715號刑事判決：被告係直接受他方委任保管託付款項，而成契約當事人。
6.臺灣高等法院101 年度上易字第888 號刑事判決：被告經他方委任，並以移轉土地所有權方式使之代管信託土地，故本即為契約當事人。
準此，以上各案被告經論斷成立背信罪名，無非係因其等原即身為信託、委任或借名登記契約之當事人，仍故意違背為被害人處理事務之義務所致，本案被告徐文祥既不屬於告訴人等與徐發揚共同簽立家族協議書時一併確定之借名登記契約當事人，待徐發揚過世後所繼受者，最多復僅為移轉本案土地登記於其名下應有部分予告訴人等之個別義務，與借名登記契約受託出名者之固有義務本質迥然有別，本院自難將前開判決之相關見解比附於此，進而遽認被告徐文祥構成刑法背信之罪，附此陳明。
六、綜上所述，公訴人與告訴人等對被告徐文祥、林文寶所為之相關指陳，於本院審酌所提卷存之相關積極證據後，既仍不足以就被告徐文祥前於本案土地登記於其名下應有部分設定最高限額抵押權予被告林文寶時，所為設定行為於民事法律評價上確屬無效，及被告徐文祥持本案土地登記為其所有之應有部分進行如上抵押權設定，乃至轉售他人時，真曾對告訴人等負有相類委任關係之處理事務義務各情形成存在確信，本案實仍有難以排除被告徐文祥、林文寶不成立犯罪之合理懷疑。此外，復查無其他事證可認被告徐文祥、林文寶確有公訴意旨所述前開使公務員登載不實，及被告徐文祥另有背信於告訴人等之犯行，則在本案既無從形成被告徐文祥、林文寶有罪之心證，是以揆諸首揭法文與判例意旨，並基於無罪推定之原則，本院當應分別為被告兩人被訴所為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 方鴻愷法 官 盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊依婷中 華 民 國 103 年 1 月 29 日