臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3032號
103年度易字第214號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告
張賴秀枝陸駿誠（原名陸百新，於民國101年2月2日更名）張煜翔上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第7923號）及追加起訴（102 年度偵字第22895 號、102 年度偵緝字第1809號），本院判決如下：
主 文張賴秀枝共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
陸駿誠共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張煜翔共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯背信罪，處有期徒刑壹年。上開得易科罰金之罪刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（權利範圍各1/
4 ）、建號○○區○○段○○○○號、建物門牌為新北市○○區○○路0 段00號2 樓之不動產（下稱本案房地）為張賴秀枝所有，登記在其子張竣傑名下，於民國99年11月間，張賴秀枝因缺錢花用，擬以本案房地向銀行辦理增額貸款，但因張賴秀枝經濟信用欠佳，且本案房地前已向南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽）設定新臺幣（下同）180 萬元之抵押權，而無法辦理。詎張賴秀枝為求順利增貸款項，經陸駿誠提議，可以假買賣方式，將本案房地所有權登記移轉於人頭張煜翔名下，再由張煜翔向銀行申辦貸款，事成後由張賴秀枝支付陸駿誠、張煜翔手續費及人頭費，半年後再由張煜翔將本案房地所有權登記名義轉回張賴秀枝名下。謀議既定，張賴秀枝、陸駿誠與張煜翔均明知張賴秀枝、張煜翔間並無買賣本案房地之真意，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及使公務員登載不實之犯意聯絡，先於99年10月
18 日 通謀虛偽簽立本案房地之買賣契約書，再於99年11月26日委由知情之代書周柏妘（另經檢察官為緩起訴處分）檢附買賣契約書、本案房地之所有權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新北市新莊區地政事務所（下稱新莊地政事務所）辦理本案房地所有權移轉登記，使不知情之承辦公務員在形式審查後，於99年11月30日將本案房地所有權以「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上，足生損害於新莊地政事務所對於不動產權利登記管理之正確性；張煜翔並於99年10月22日以其名義向大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）申辦購屋貸款，並提出上開通謀虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀行施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需求而陷於錯誤，於99年11月30日同意以本案房地設定抵押而核貸新臺幣320 萬元，並將款項核撥至張煜翔指定帳戶內，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性。所貸得款項除清償原張賴秀枝於本案房地上之南山人壽抵押貸款本息外，餘款歸由張賴秀枝、張煜翔使用，張賴秀枝並以此償還前欠陸駿誠之15萬元借款及支付陸駿誠、張煜翔手續費及人頭費10萬元。
二、又張賴秀枝因本案房地所有權登記名義移轉予張煜翔後，心感不安，不斷央求張煜翔儘速將本案房地所有權登記名義轉回，詎張煜翔竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，明知其已於100 年12月8 日以本案房地向黃騰豐抵押借款10
0 萬元，並為流抵約定，若未能清償塗銷，本案房地即歸抵押權人所有，竟隱瞞此事實，向張賴秀枝訛稱：伊願將本案房地賣回，但因本案房地移轉登記至伊名下未滿2 年，若立即辦理移轉登記需付奢侈稅，為減免稅賦支出，雙方可先簽買賣預約，於101 年12月3 日奢侈稅期滿後，再簽立買賣本約並辦理所有權移轉登記。伊願於收受買賣預約訂金時，將本案房地辦理預告登記以為保障云云，致張賴秀枝誤信為真，遂於101 年4 月6 日與張煜翔就本案房地簽立買賣預約書及預告登記同意書，並當場交付60萬元訂金予張煜翔，張煜翔雖即允諾次日將攜相關文件、印鑑至代書處協同辦理本案房地之預告登記，惟事後即藉故置之不理，以此詐得訂金60萬元。
三、張煜翔因周轉不靈，財務狀況欠佳，明知本案房地係因與張賴秀枝通謀虛偽買賣、借名登記在己名下，其就本案房地並無管理、使用或處分之權利，並依約負有返還本案房地登記名義予張賴秀枝之義務，竟基於意圖為自己不法所有之背信犯意，違背其受託為登記名義人之義務，除原大眾銀行於本案房地之第一順位抵押權320 萬元外，另私自以本案房地於
100 年12月8 日向黃騰豐抵押借款100 萬元，並辦理第二順位之抵押權登記；再於101 年8 月15日以本案房地向呂長嘯抵押借款120 萬元，並塗銷黃騰豐之抵押權登記；又於101年9 月25日以本案房地向李政鍊抵押借款180 萬元並塗銷呂長嘯之抵押權登記；末於102 年1 月22日以本案房地向陳榮昌抵押借款500 萬元，塗銷時存於本案房地上之大眾銀行及李政鍊之抵押權登記，且為流抵約定，後因張煜翔逾期未清償借款，本案房地所有權即於102 年5 月22日移轉登記為抵押權人陳榮昌所有，而違背與張賴秀枝上開借名登記之委任契約，致生損害於張賴秀枝之財產利益。終因張賴秀枝向地政事務所查詢本案房地之土地登記謄本，發覺本案房地所有權已移轉他人，始悉上情。
四、案經張賴秀枝訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官及該署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
㈠、按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155 條第2 項、第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用下列各該被告張賴秀枝、陸駿誠、張煜翔（下稱被告3 人）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告3 人均陳明沒有意見而不爭執等語（見本院102 年度易字第3032號卷〈下稱本院卷〉一第77至78頁、本院103 年度易字第214 號卷第38至40頁），而於言詞辯論終結前未聲明異議，應視為被告3 人已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項，上開證據資料均有證據能力。
㈡、本院其餘憑以認定被告3 人犯罪之非供述證據，查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力；本院並於審判期日依法進行各證據之調查、辯論，被告3 人於訴訟上之程序權已受保障，故各該證據均得採為本件判斷之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告張賴秀枝就上開事實一之犯行於本院審理中坦認不諱（見本院卷第142 、204 頁、本院103 年度易字第214 號卷第38頁）；被告陸駿誠雖不否認被告張賴秀枝、張煜翔係經伊居中介紹認識，並係伊向被告張賴秀枝提議可以虛偽買賣、借名登記方式，將本案房地登記名義移轉予被告張煜翔，再由被告張煜翔向銀行申貸之事實，惟矢口否認有何被訴犯行，辯稱：現行民、刑法中均無借名登記契約之相關規定，自無法律依據可認借名登記是屬違法，且伊僅提供可申請貸款之建議，係經由被告張賴秀枝、張煜翔自行評估後同意採納，伊並無簽訂或偽造任何契約文書，亦未因此獲利，無欲使公務員登載不實之行為等語（見本院卷第233 至234 頁、本院103 年度易字第214 號卷第38頁）；被告張煜翔固坦認於99年11月30日，委由代書周柏妘，至新莊區地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，於該日將本案房地以「買賣」為原因，移轉登記予伊名下，並於101 年4 月6 日與被告張賴秀枝就本案房地簽訂買賣預約書，及102 年1 月22日以本案房地向陳榮昌抵押借款500 萬元，並為流抵約定，後因逾期未償還，本案房地所有權現移轉為陳榮昌所有之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實、詐欺取財或背信犯行，辯稱：㈠就事實一部分，當初伊經被告陸駿誠介紹，以400萬元向被告張賴秀枝購入本案房地，係真買賣並非借名登記，雙方約定簽約金30萬元、完稅後補50萬元，此部分伊以現金80萬元交予被告陸駿誠，其餘320 萬元由貸款支付，相關單據及詳細時間要回去找資料，但當時因房子已移轉到伊名下，故伊沒有跟被告陸駿誠要收據，應係被告陸駿誠一方面騙伊係真買賣，另一方面卻騙被告張賴秀枝假買賣、借名登記。㈡就事實二部分，因被告張賴秀枝想把本案房地買回，故與伊簽立買賣預約書，但伊簽約時未同意要辦理預告登記。又因當時有奢侈稅問題，被告張賴秀枝要等奢侈稅2 年過後再辦移轉登記，但後來被告張賴秀枝都沒有再跟伊談，伊便將該60萬元訂金沒收。㈢事實三部分，因伊欠陳榮昌500萬元，故將本案房地抵押並設定流抵予陳榮昌，之後依雙方契約將本案房地流抵予陳榮昌，本案房地係伊所有，伊也有至本案房地現場表示自己是所有權人，被告張賴秀枝也沒有異議或說是借名登記等語（見本院卷第28至29頁、第76頁）；經查：
㈠、事實一被告張賴秀枝、陸駿誠、張煜翔共同犯詐欺取財罪部分：
1、本案房地所有權自99年11月30日起至102 年5 月22間止之所有權及抵押權得喪變更過程如下：
⑴本案房地於99年10月18日由被告張賴秀枝之子張竣傑出賣予
被告張煜翔，於99年11月29日補正辦理登記，於99年11月30日登記完成，有土地增值稅繳款書2 份、土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書1 份、契稅繳款書1 份、土地登記申請書1 份（見102 年度偵字第7923號卷一第156 至160 頁）；⑵被告張煜翔於99年11月25日以本案房地設定384 萬元之最高
限額抵押權予大眾銀行，並於99年12月6 日塗銷南山人壽原於本案房地之抵押權設定，有土地登記申請書2 份、抵押權塗銷同意書1 份、臺北縣新莊地政事務所他項權利證明書1份（見102 年度偵字第7923號卷一第167 至172 頁）；⑶被告張煜翔於100 年12月8 日以本案房地向黃騰豐抵押借款
100 萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書各1 份（見102 年度偵字第7923號卷一第111 至113 頁）；⑷被告張煜翔於101 年8 月15日以本案房地向呂長嘯借款120
萬元，並設定同額之最高限額抵押權及預告登記，且於101年8 月17日塗銷黃騰豐原於本案房地之抵押權設定，有土地登記申請書3 份、土地建築改良物抵押權設定契約書、預告登記同意書、登記清冊、債務清償證明各1 份、新北市板橋地政事務所他項權利證明書2 份（見102 年度偵字第7923號卷一第173 至185 頁）；⑸被告張煜翔於101 年9 月25日以本案房地向李政鍊借款180
萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101年9 月25日塗銷呂長嘯原於本案房地之抵押權設定及預告登記，有土地登記申請書3 份、土地建築改良物抵押權設定契約書、塗銷抵押權同意書、塗銷預告登記同意書各1 份、新北市新莊地政事務所他項權利證明書2 紙（見102 年度偵字第7923號卷一第198 至208 頁）；⑹被告張煜翔於102 年1 月22日以本案房地向陳榮昌借款500
萬元，並設定同額之最高限額抵押權及流抵約定，且於101年1 月23日塗銷李政鍊原於本案房地之抵押權設定及預告登記、於101 年1 月28日塗銷大眾銀行原於本案房地之抵押權設定，本案房地後於102 年5 月22日所有權移轉登記予陳榮昌，有土地登記申請書3 份、土地增值稅繳款書2 份、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書2 份、契稅繳款書1 份、新北市新莊地政事務所土地、建物所有權狀3 紙、土地建築改良物抵押權設定契約書1 份、塗銷抵押權同意書2 紙、新北市新莊地政事務所他項權利證明書3 紙、新北市三重地政事務所他項權利證明書2 紙（見102 年度偵字第7923號卷一第116 至117 頁、第186 至193 頁、第209 至218 頁、第22
3 至225 頁）在卷可稽，並有異動索引、土地第二類謄本附卷供參（見102 年度偵字第7923號卷一第77至80頁、卷二第25至28頁），本案房地上開所有權及抵押權之得喪變更情形，首堪認定。
2、上開事實一之事實，業據被告張賴秀枝於偵查及本院審理中坦認不諱，供稱：因伊缺錢，本案房地在南山人壽已有貸款
180 萬元，伊胞妹賴美麗帶伊去找被告陸駿誠，先跟被告陸駿誠借了15萬元，伊沒錢還，故請被告陸駿誠幫伊以本案房地向銀行貸款100 萬元，遂將本案房地過戶給人頭即被告張煜翔辦貸款。貸款下來後，先還掉伊原本貸款180 萬元，其他的錢是被告陸駿誠拿現金給伊，伊再還掉欠被告陸駿誠的15萬元，和要給被告陸駿誠、張煜翔的人頭及手續費10萬元，伊總共拿到約60多萬元等語（見102 年度偵字第22895 號卷第52至54頁、102 年度偵字第7923號卷一第39至40頁、本院卷第142 、169 頁）；被告陸駿誠於偵查及本院審理中供稱：伊從事房地產買賣，當時被告張賴秀枝房屋貸款繳不出來，要被銀行拍賣，來找伊幫忙，伊先幫被告張賴秀枝付銀行貸款15萬元，因銀行已有被告張賴秀枝的延滯繳款紀錄，被告張賴秀枝也沒有任何的工作和收入證明，沒有辦法再辦貸款，但因本案房地的實質價值高於設定抵押的價值，銀行只貸了5 、6 成給她，故伊建議被告張賴秀枝可以將房子移轉到親人或朋友名下，只要親友有收入，由親友出名借款，就可以貸到7 、8 成，因被告張賴秀枝找不到合適的親友，故伊幫忙找了被告張煜翔將本案房地過戶，實際上被告張煜翔沒有付錢給伊或被告張賴秀枝等語在卷（見102 年度偵緝字第1809號卷第23至24頁、第45至46頁、本院卷第147 至14
8 頁），證人賴美麗於偵查及本院審理中證稱：被告張賴秀枝是伊胞姐，伊為計程車司機，曾載到乘客說被告陸駿誠專辦貸款，因被告張賴秀枝貸款辦不下來，伊便向乘客要了被告陸駿誠的電話，並載被告張賴秀枝去找被告陸駿誠。被告陸駿誠說以被告張賴秀枝的條件沒辦法貸款，可以用人頭辦過戶去貸款，半年後再過戶回來。當時因被告張賴秀枝急需用錢，所以同意。被告張煜翔是被告陸駿誠找的，是貸款辦完後才有見過面，原本被告張賴秀枝是想多貸100 萬元，但貸款錢下來後，被告張煜翔共貸了320 萬元，除先將被告張賴秀枝原本的180 萬元貸款還掉，還有40萬元是被告張煜翔自己貸的，再扣掉當初被告張賴秀枝有跟被告陸駿誠借了15萬元，及要給被告陸駿誠、張煜翔的手續費和人頭費10萬元，共約30萬元，被告張賴秀枝約只拿到70幾萬元等語（見10
2 年度偵字第7923號卷二第5 至7 頁、本院卷第143 頁），互核大致相符，並有土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、契稅繳款書各1 份附卷可稽（見102 年度偵字第7923號卷一第156 至160 頁）；
3、被告張煜翔雖辯稱；伊係透過被告陸駿誠得知被告張賴秀枝要出售本案房地，並以400 萬元購買本案房地，伊確實有交付價金400 萬元予被告陸駿誠，其中80萬元為現金、320 萬元為貸款，為真買賣並非假買賣，伊不缺錢，並未擔任借名登記人頭云云（見本院卷第8 、149 頁）。惟就被告張煜翔曾交付本案房地買賣之價金予被告陸駿誠此節，已為被告陸駿誠所堅詞否認（見本院卷第148 頁），業如前述；而被告張煜翔於偵審過程中，始終未能提出其曾交付本案房地買賣價金之任何提、匯款資料，衡以房地交易金額甚鉅，一般人均知須額外謹慎小心，以維自身權益，則被告張煜翔縱真係經由被告陸駿誠介紹始知有此房地交易機會，其若支付買賣價金，亦當保留相關之銀行提、匯款記錄；若將價金交付予契約外第三人或中間人，更當知要索取收據或相關證明文件，於臨案涉訟之際，方可保自身權益，然均捨此未為，竟稱：伊僅以頭腦計算和被告陸駿誠之債務云云（見102 年度偵字第7923號卷一第73頁、本院卷第79頁），是被告張煜翔是否確有交付買賣價金，殊值懷疑。證人即代書周柏妘於偵查中證稱：伊於99年11月30日將本案房地自被告張賴秀枝之子張竣傑名下辦理過戶予被告張煜翔，當時是經被告陸駿誠介紹辦理，被告張賴秀枝、陸駿誠都有說被告張煜翔是人頭，辦過戶是為了辦貸款。伊從未見過被告張煜翔，被告張煜翔的文件都是透過被告陸駿誠拿給來。伊知道該次並不是真買賣，沒有一般買賣之交付價金程序，故伊辦理完過戶後，權狀也是交給被告張賴秀枝等語綦詳（見102 年度偵字第7923號卷二第4 、7 頁、102 年度偵字第22895 號卷第15至18頁），證人周柏妘更因此觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪，經檢察官為緩起訴處分，有證人周柏妘之緩起訴處分書1 份在卷可佐，是苟被告張賴秀枝、張煜翔間就本案房地之買賣為真，證人周柏妘又豈有誣指為假，而陷己於罪之理？由此足認被告張賴秀枝、張煜翔就本案房地雖曾簽立買賣契約，然並無買賣真意，而屬通謀虛偽意思表示至明。參以被告張煜翔與被告張賴秀枝簽立本案房地之買賣契約書後未久，被告張煜翔即以該買賣契約書，向大眾銀行申辦購屋貸款320 萬元，此亦有房地買賣契約書、大眾銀行消費性（抵押）貸款申請書各1 份附卷可據（見本院卷第43至45頁、第46頁），堪認被告張賴秀枝、陸駿誠供稱本案房地以假買賣移轉登記名義予被告張煜翔之原因，係為向銀行申請增額貸款此節非虛，可以採信，被告張煜翔前揭所辯，核屬臨訟飾卸之詞，尚難憑採。
4、被告陸駿誠雖辯稱：伊僅係提供申請貸款之建議，由被告張賴秀枝、張煜翔自行評估採納，並無與被告張賴秀枝、張煜翔翔共同使公務員登載不實或詐欺取財之行為云云（見本院
103 年度易字第214 號卷第38頁）。然：⑴稱「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100 年度台上字第1972號判決參照）；次按借名登記於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人，而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時，如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第242條債權人代位權規定，代位出名人行使權利（最高法院99年度台上字第2448號判決意旨參照）；反之，第三人與出名人成立法律關係時，如不知悉該財產為借名登記者所有，自不在此限，以保護交易之安全。
⑵按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得足以生損害於為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。又地政機關辦理土地所有權移轉登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地所有權移轉之實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地所有權移轉登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號判決可資參考）。
⑶是參酌上開實務見解，借名登記乃指借用他人名義登記不動
產產權或是其他權利，形式上登記名義人並無積極管理、處分不動產產權或其他權利之權限，僅為人頭，性質與民法上之委任契約相類，於民事契約雙方間雖不失為有效之契約，惟不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，為保障善意之第三人，除確保其登記之公示性外，並將登記事項賦予絕對真實之公信力，此由土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力」及民法第758 條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力」、第759 條之1 第1 項：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。不動產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」之規範趣旨，亦可明瞭，是以民事法上雙方契約是否合法有效，與刑事法上行為人是否構成犯罪，係屬二事。
⑷經查，被告張賴秀枝、張煜翔本不相識，係因被告張賴秀枝
有以本案房地增額貸款需要，被告陸駿誠建議可以虛偽買賣予人頭方式申貸，始由被告陸駿誠居中牽線辦理、認識等情，業經被告陸駿誠坦認不諱，已如前述（參前述貳、一、㈠、2 ），而係被告陸駿誠建議被告張賴秀枝可以就本案房地為通謀虛偽意思買賣、隱藏借名登記之方式，將所有權登記名義移轉至經濟信用較佳之被告張煜翔名下，由被告張煜翔出名為本案房地所有權人向銀行辦理抵押貸款，且由被告陸駿誠攜被告張賴秀枝至證人周柏妘之代書事務所，復居中轉遞被告張煜翔之相關資料以裨辦理所有權移轉登記，被告張賴秀枝並因此償還前欠被告陸駿誠之15萬元借款並支付10萬元手續費及人頭費各節，業經被告張賴秀枝、張煜翔供述及證人周柏妘證述如前（參前述貳、一、㈠、2 及3 ），顯見本案房地所有權登記名義之移轉，係在被告陸駿誠居中主導下始告完成，被告陸駿誠甚而嗣後於被告張賴秀枝、張煜翔間就本案房地是否應設定第二順位抵押權予被告張賴秀枝時，出具切結書擔保若本案房地所有權移轉予第三人時願負全責，此有其出具予被告張賴秀枝之切結書1 份在卷可參（見
102 年度偵字第7923號卷一第9 頁），苟被告陸駿誠僅係建議諮詢角色，又何以願負此擔保責任？是被告陸駿誠辯稱：其與被告張賴秀枝、張煜翔無共同犯意、行為分擔，自身並無獲利云云，要屬事後卸責之詞，均不足信。
5、被告張賴秀枝因經濟信用欠佳，難以就本案房地再向銀行辦理增額貸款，遂同意被告陸駿誠之提議，以上揭方式通謀虛偽買賣、隱藏借名登記契約，簽立上開虛偽之買賣契約，將本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔，因渠等間就本案房地並無買賣真意，被告張煜翔亦未曾支付價金，則雙方間就本案房地買賣之債權契約及物權移轉登記，俱有無效之原因，本案房地所有權事實上仍屬被告張賴秀枝所有，渠等竟仍委由知情之代書周柏妘檢附買賣契約書、本案房地所有權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新莊區地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，將本案房地以「買賣」為原因，移轉所有權登記名義予張煜翔名下，使不知情之承辦公務員形式審查後，將「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上，而足生損害於新莊地政事務所對於不動產權利登記登載之正確性；張煜翔於簽立上開虛偽之房地買賣契約書後，即以其名義向大眾銀行申辦購屋貸款，並提出虛偽之買賣契約書為憑，以此欺罔方式向大眾銀行施用詐術，使大眾銀行徵信人員誤信張煜翔有購屋貸款需求而陷於錯誤，誤認被告張煜翔為本案房地之所有權人，而高估被告張煜翔之經濟狀況及還款能力，據以核撥320 萬元之款項，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性，所為已該當使公務員登載不實及詐欺取財罪，亦無可疑。
㈡、事實二被告張煜翔犯詐欺取財罪部分：
1、上開事實二之事實，業經證人即被告張賴秀枝於偵查證稱：當時被告張煜翔跟伊說若不將本案房地過戶回自己名下，便要把房子賣掉，因當時有奢侈稅問題，伊便想要2 年後再過戶回來，被告張煜翔原本說要80萬元訂金，後來降到60萬元，當天就去正業代書那交錢，代書有說要不要做預告登記，但被告張煜翔說沒有帶證件，明天會帶證件給代書，伊因為相信張煜翔，就先把60萬元給張煜翔，當天晚上代書有打電話給伊說房屋有被設定第二胎貸款，隔天被告張煜翔也沒有去代書那交證件辦預告登記，伊才察覺有異等語（見102 年度偵字第22895 號卷第53頁），核與證人即代書陳建青於本院審理中證稱：該買賣預約書係伊為被告張賴秀枝所擬定，當天計有被告張賴秀枝、張煜翔及證人賴美麗至伊事務所，當時伊聽被告張賴秀枝、張煜翔交談的過程，大致上是說房子之前是被告張賴秀枝的，因要辦理貸款，所以先移轉給被告張煜翔，之後再做產權返還的動作。當天只有做買賣預約及預告登記同意，並未簽立正式買賣契約或辦理所有權移轉。伊有建議被告張賴秀枝要完成預告登記後，再把訂金給被告張煜翔，但被告張賴秀枝說沒有關係可先給，當場交60萬元現金給被告張煜翔，但被告張煜翔後來權狀跟印鑑證明一直沒有拿過來，伊也就沒有辦法繼續去做預告登記等語（見本院卷第140 至143 頁）；證人林梅花於偵查中證稱：當時被告張賴秀枝、張煜翔和伊在車上，被告張煜翔一直要被告張賴秀枝給80萬元，不然要將被告張賴秀枝全家趕走，被告張賴秀枝一直哭，伊協調張煜翔不要拿那麼多，被告張煜翔就降到60萬元，並一直恐嚇說要將房子賣掉。之後被告張賴秀枝向伊借60萬元，係伊到遠東銀行領60萬元借被告張賴秀枝等語（見102 年度偵字第7923號卷二第6 至7 頁）；證人賴美麗於本院審理中證稱：本案房地登記給被告張煜翔後，因第二順位抵押權一直沒有辦給被告張賴秀枝，被告張賴秀枝就很擔心。有一天被告張煜翔出現，說他是那個人頭，要跟被告張賴秀枝要80萬元，不然要趕被告張賴秀枝全家出去，被告張賴秀枝就很擔心，因為借名登記貸款這件事，家人都不知道。被告張賴秀枝只好四處借錢，是後來林梅花去跟被告張煜翔協調到60萬元，由伊帶被告張賴秀枝到陳建青的「正業代書」與被告張煜翔簽立買賣預約書，被告張賴秀枝有要求被告張煜翔說：「60萬元給你，這個房子不可以做買賣做其他動作」，但被告張煜翔當時並沒有說他已經做二胎，還答應隔天要把資料送到代書做預告登記，但被告張煜翔錢拿走之後就避不見面等語相符（見本院卷144 頁），有買賣預約書、預告登記同意書、土地登記申請書各1 份在卷足憑（見102 年度偵字第7923號卷一第10頁、本院卷第153 、
154 頁），及證人林梅花之遠東國際商業銀行存摺影本1 份附卷可查（見102 年度偵字第7923號卷二第33至34頁）。
2、被告張煜翔雖坦承有與被告張賴秀枝於101 年4 月6 日就本案房地簽立買賣預約書及預告登記同意書，並收取60萬元訂金之事實，惟辯稱：伊簽約時沒有同意要辦理預告登記，買賣預約書中手寫雙方同意預告登記部分，可能是遭人事後增補云云（見本院卷第76、80頁）。然經本院將上開買賣預約書送往法務部調查局鑑定，鑑定結果認：該買賣預約書中手寫「買賣雙方協議同意賣方（即被告張煜翔）應將本買賣標的預告登記予買方（即被告張賴秀枝），以為保全」，係以黑色碳粉組成，研判應經影印或列印方式印製，非以筆接觸紙面所寫成；而被告張賴秀枝於買方欄後按捺之指紋，與前揭手寫部分交疊處，經電噴灑雷射脫附游離質譜儀之雷射多次剝離表面檢測，發現印泥成分訊號先被檢出，後為碳粉成分，經研判指紋應覆蓋於前揭手寫字跡上方，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室102 年12月30日調科貳第0000000000
0 號鑑定書在卷足據（見本院卷第96至99頁），被告張煜翔辯稱該預告登記條款係遭人事後增補云云，即非事實。證人陳建青於本院審理中亦明確證稱：買賣預約書中第1 至7 款電腦打字部分是伊事務所制式格式。第7 款後用手寫加註賣方同意要將本案房地為買方為預告登記保全，是伊用手寫補充，再影印2 份，解釋完內容後，分別給買賣雙方簽名蓋章。後來係因被告張煜翔簽約後未交付文件，以致無法辦理預告登記等語在卷（見本院卷第140 至143 頁），俱上足認被告張煜翔於與被告張賴秀枝簽立該買賣預約書時，已明確知悉並同意就本案房地於簽約時立即為被告張賴秀枝辦理預告登記，要屬灼然。
3、被告張煜翔後雖改稱：伊有簽該買賣預約書並同意為預告登記，但是想說若本案房地賣回給被告張賴秀枝，伊即有錢可塗銷二胎清償，將房屋過戶還給被告張賴秀枝，但因被告張賴秀枝於契約期限內補足餘款，故伊沒錢塗銷二胎，無法為預告登記，故將該60萬元訂金沒收云云（見本院卷第143 頁）。惟依該買賣預約書手寫部分所載，被告張煜翔係同意於簽立預約書當時即101 年4 月6 日，就本案房地辦理預告登記予被告張賴秀枝，當日並已另在正業代書簽立預告登記同意書及土地登記申請書，被告張煜翔並均在其上簽名蓋章確認無誤，有上開文件存卷可查（見本院卷第153 、154 頁），而為被告張煜翔於本院審理中所不否認，被告張煜翔自無誤認其可拖待雙方買賣本約簽立後方辦理預告登記之理；況預告登記之目的既係為保全買賣雙方簽立買賣本約前，本案房地不致於再有其他處分或設定負擔之情事，若需遲至被告張賴秀枝簽立本約並支付價金塗銷前順位抵押權後，被告張煜翔方需配合辦理預告登記，此時被告張賴秀枝既已成為所有權人，又何需辦理預告登記？凡此益徵被告張煜翔所辯，顯係胡謅亂湊，並非可採。
4、復參以被告張煜翔於簽立上開買賣預約及預告登記同意書前，業另於100 年12月8 日以本案房地向第三人黃騰豐抵押借款100 萬元，並為流抵約定（參前揭貳、一、㈠、1 、⑶），可見其就房地產設抵貸款登記等程序，已有相當經驗，被告張煜翔於本院審理中終坦承：伊的確有簽該同意書，但因本案房地當時已設定二胎抵押權，權狀在抵押權人處，無法辦理預告登記等語不諱（見本院卷第143 頁），則其既明知因本案房地已設定二胎及流抵各情，猶隱匿此情與被告張賴秀枝簽立買賣預約書，佯稱於簽約時可立即配合辦理本案房地之預告登記，致被告張賴秀陷於錯誤，而交付60萬元訂金，之後竟藉故不配合代書辦理，其顯具有詐欺取財之犯意，至屬明確。
㈢、事實三被告張煜翔犯背信罪部分：
1、按民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第二項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同。（最高法院101 年度台上字第1722號判決意旨參照）；再借名登記在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定，業如前述。又刑法第342 條背信罪之構成要件要素「違背其任務」，是指違背他人委任其處理事務應盡之義務（如民法第535 條），內含誠實信用原則，積極作為與消極不作為，亦均包括在內。因此，是否違背其任務，應依據法律規定或契約內容，就客觀事實本於誠信原則，就個案具體認定（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。
2、被告張煜翔於偵查中固坦承：伊經友人介紹，認識證人陳榮昌，因伊錢被被告陸駿誠拿走，周轉不靈，便想說本案房地當時抵押債務約500 萬元，便想跟陳榮昌借，約定利息是1分，即每月5 萬元，半年還款。之後伊無法償還，便依借款合約書將本案房地過戶給陳榮昌，陳榮昌最後有再給伊30萬元等語不諱（見102 年度偵字第22895 號卷第29頁），證人陳榮昌於偵查、本院審理中亦證稱：伊於102 年1 月份經過友人沈士閔介紹認識張煜翔，知道張煜翔需要資金，便約定借500 萬元，每月利息5 萬元，伊匯了300 多萬元給張煜翔，100 多萬元現金是在代書那給的，用來清償本案房地上大眾銀行第一順位320 萬元和李政鍊第二順位180 萬元，並於
102 年1 月24日設定為本案房地之第一順位抵押權人。伊借款前有和被告張煜翔去看本案房地，只是要看房子有沒有50
0 萬元價值，伊並不知道本案房地是被告張賴秀枝借名登記給被告張煜翔，伊不認識被告張賴秀枝或被告陸駿誠，他們與被告張煜翔間的糾紛與伊無關。第一次去時，是被告張賴秀枝開門，因被告張煜翔有說房子有出租，伊只是借被告張煜翔錢，認為有人住也沒有關係，後來到101 年3 月多，伊發存證信函向被告張煜翔催錢，也有登報，被告張煜翔表示沒錢還，伊便要求被告張煜翔依合約將500 萬元債務轉為價金，還另外再給張煜翔30萬元，並繳交契稅23萬元辦理房子移轉過戶等語（見102 年度偵字第22895 號卷第27至29頁、
102 年度偵字第7923號卷一第73至75頁、本院卷第202 至20
3 頁），核與本案房地就此之所有權移轉及抵押權設定、塗銷等資料相符（參前揭貳、一、㈠、1 、⑹），並有存證信函、借款承諾書、不動產買賣契約書、借款契約書、陳榮昌之臺灣銀行存摺影本、臺灣銀行匯款申請書回條聯、102 年
5 月17日太平洋日報剪報、抵押權設定契約書、新北市三重地政事務所他項權利證明書、建物登記第二類謄本各1 份附卷可查（見102 年度偵字第2289號卷第41至50頁、102 年度偵字第7923號卷一第77至79頁、第89頁、第91至92頁、第93至94頁），堪信為真。
3、而本案房地所有權登記名義經移轉予被告張煜翔後，被告張煜翔先100 年12月8 日向黃騰豐抵押借款100 萬元，並辦理第二順位之抵押權登記；再於101 年8 月15日向呂長嘯抵押借款120 萬元，並塗銷黃騰豐之抵押權登記；又於101 年9月25日向李政鍊抵押借款180 萬元並塗銷呂長嘯之抵押權登記；復於102 年1 月22日向陳榮昌抵押借款500 萬元，並塗銷李政鍊原於本案房地之180 萬元及大眾銀行原於本案房地之384 萬元抵押權設定，本案房地後於102 年5 月22日所有權移轉登記予陳榮昌（參貳、一、㈠、1 、⑶⑷⑸⑹），本案房地所有權現已移轉登記於證人陳榮昌名下，可堪認定。
4、被告張煜翔雖辯稱：本案房地之買賣為真，伊非人頭而係房屋所有權人云云，惟本案房地既係被告張賴秀枝、張煜翔通謀虛偽買賣、借名登記在被告張煜翔名下，經本院論述認定如前，則揆諸前揭最高法院判決意旨，雙方就本案房地之通謀虛偽買賣契約固屬無效，惟其後隱藏之借名登記行為仍屬有效，並應類推適用民法委任之相關規定，若受託人即出名登記人有違背其任務，仍與刑法第342 條背信罪之構成要件該當。而被告張煜翔依雙方約定，就本案房地並無管理、使用或處分之權利，依約並負有返還本案房地登記名義之義務，竟違背其受託為登記名義人之義務，私自以本案房地向黃騰豐、呂長嘯、李政鍊、陳榮昌等人抵押借款，更因逾期未還款，致本案房地所有權因此流抵為證人陳榮昌所有，自屬違背與被告張賴秀枝間借名登記之委任契約，並使被告張賴秀枝財產利益受有損害，已符合背信罪之構成要件。
㈣、綜上所述，被告陸駿誠、張煜翔前揭所辯，均不足採信，本件事證明確，被告張賴秀枝、陸駿誠、張煜翔3 人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較、應適用之法律及科刑審酌事由
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告張賴秀枝、陸駿誠、張煜翔共同為犯罪事實欄一及被告張煜翔為犯罪事實欄二、三之行為時，刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。」、同法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，而被告行為後刑法第339 條及第342 條已於103年6 月18日公佈修正，並自同年月20日施行，修正後刑法第
339 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」、第342 條規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，修法就上開法條專科或併科罰金之法定刑，自銀元1 千元（依中華民國刑法施行法第1 條之1 、第1 項、第2 項前段換算為新臺幣3 萬元），提高為新臺幣50萬元，經比較修正前後之規定，應以被告3 人行為時即修正前刑法第339 條、第342 條之規定，對被告3 人較為有利，本案自應適用修正前之規定予以論處。
㈡、就事實一部分，被告張賴秀枝因經濟信用欠佳，難以就本案房地再向銀行辦理增額貸款，經被告陸駿誠之提議，以通謀虛偽買賣、隱藏借名登記契約之方式，與被告張煜翔就本案房地簽立內容虛偽之買賣契約，將本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔，並委由代書周柏妘檢附買賣契約書、本案房地所有權狀、買賣雙方身分印鑑證明等文件，至新莊地政事務所辦理本案房地所有權移轉登記，將本案房地以「買賣」為原因，移轉所有權登記名義予被告張煜翔名下，使承辦之公務員將「買賣」之不實過戶原因，登載於職務上所載之土地登記公文書上，而足生損害於新莊地政事務所對於不動產所有權登記登載之正確性；被告張煜翔於與被告張賴秀枝簽立虛偽之房地買賣契約書後，即以其名義向大眾銀行申辦購屋貸款，使大眾銀行徵信人員誤信被告張煜翔有購屋貸款需求，並因信賴上開土地登記之公信力而陷於錯誤，誤認被告張煜翔為本案房地之所有權人，而高估被告張煜翔之經濟狀況及還款能力，據以核撥320 萬元之款項，足生損害於大眾銀行核發貸款及管理之正確性，核被告3 人此部分所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪及修正前同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告3 人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、就事實二部分，被告張煜翔明知本案房地是時已辦理二胎抵押及流抵約定予黃騰豐，竟隱瞞此事實，與被告張賴秀枝簽立買回本案房地之買賣預約書，並承諾願於簽約時配合辦理預告登記，以此方式訛騙被告張賴秀枝支付60萬元訂金，事後竟藉故不配合辦理，核被告張煜翔此部分所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
㈣、就事實三部分，被告張煜翔基於與被告張賴秀枝通謀虛偽買賣、隱藏借名登記契約之本旨，對於本案房地並無管理、使用或處分之權利，並負有於關係終止時，返還本案房地登記名義於被告張賴秀枝之義務，其竟私自以本案房地向他人抵押借款，並因逾期未清償借款，至本案房地所有權流抵予證人陳榮昌，即屬違背其受託處理事務之義務，是核被告張煜翔此部分所為，係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，起訴書雖認被告張煜翔就此係涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌，惟業經公訴人當庭更正起訴法條（見本院卷第212頁），本院自無庸再予變更起訴法條。
㈤、再被告3 人就事實一部分，所犯使公務員登載不實及詐欺取財犯行間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。追加起訴書對被告張賴秀枝、陸駿誠部分，雖漏未引用修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之條文，惟被告3 人既為共犯，追加起訴書犯罪事實就此通謀虛偽買賣、借名申貸之詐欺取財部分亦有所論敘記載，該部分應認為已經起訴，被告張賴秀枝、陸駿誠於本院審理中亦已對此為攻擊防禦，訴訟權益已受保障，本院自應併予審究。
㈥、又事實一係被告3 人共同詐欺銀行以辦理增額貸款；事實二則係被告張煜翔以配合辦理預告登記為由訛騙被告張賴秀枝與其簽立買賣預約藉此騙取訂金，不僅犯罪時地、被害人不同，犯罪手法顯亦有異，堪認被告張煜翔所為事實一、二、三部分，犯意各別，行為互殊，而應予分論併罰。起訴書認被告張煜翔事實一、二所為，係單一詐欺取財罪之接續行為，應論以一罪云云，容有未恰，應予更正。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3 人為求得以本案房地順利增貸，通謀虛偽假買賣，使公務員為登載不實將本案房地所有權登記名義移轉至人頭名下，復由任人頭角色之被告張煜翔向大眾銀行申請抵押貸款，致銀行徵信人員誤以為被告張煜翔有辦理購屋貸款需求，而據以核發貸款，所為已危害交易秩序及地政機關對於地籍登記管理正確性，並影響人民對於不動產登記之公信性、公示性信賴，損及大眾銀行核發貸款及管理之正確性，犯罪所生危害非輕；被告張煜翔復明知本案房地已經其私下辦理二胎抵押貸款及流抵約定予他人，竟隱瞞此情，利用被告張賴秀枝亟欲轉回本案房地所有權登記名義之動機，以配合辦理預告登記為由訛騙被告張賴秀枝與其簽立買賣預約，藉此騙取訂金60萬元；復為利忘信，明知其對於本案房地並無管理、使用或處分之權利，更負有返還本案房地登記名義之義務，竟以本案房地向他人抵押借款，並將本案房地所有權流抵予他人而損害被告張賴秀枝之財產權益，其犯罪之動機可議，手段亦非可取；參以就事實一部分，係起因於被告張賴秀枝有增額貸款之需要，就虛偽買賣、借名核貸之過程雖由被告陸駿誠主導，惟核貸後所得款項主要由被告張賴秀枝、張煜翔朋分，被告陸駿誠僅獲債務清償及手續費之些微利益等；而被告陸駿誠、張煜翔於本院審理中均否認犯行，未見悔意，犯後態度難認良好，被告張賴秀枝則坦承認罪，犯後態度非惡；末斟酌渠等犯罪之動機、目的、手段、分工情節、所生危害、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就被告3 人事實一所犯共同詐欺取財罪及被告張煜翔事實二所犯詐欺取財罪部分，諭知易科罰金之折算標準；復就被告張煜翔事實一、二部分，併定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。至被告張煜翔事實三所處不得易科罰金之宣告刑部分，因刑法第50條業於103 年1 月15日修正，為保障被告張煜翔就得易科罰金或得易服社會勞動之罪選擇餘地，爰不於本案中合併定其應執行刑，併予敘明。
三、又被告張賴秀枝未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其僅小學畢業、智識程度非高，於本件案發時，已近耳順之年，亦有其個人戶籍資料查詢結果附卷可查，因經濟狀況不佳，聽從被告陸駿誠提議，同意通謀虛偽買賣方式，將本案房地所有權登記名義移轉予被告張煜翔向銀行申請貸款，渠等以本案房地所申貸之
320 萬元，扣除本案房地上原有之南山人壽180 萬元抵押權後，其中由被告張煜翔取得40萬元，被告張賴秀枝雖取得10
0 萬元，但經償還所欠被告陸駿誠之借款及手續費、人頭費後，被告張賴秀枝實際僅取得約60萬元，犯罪所得利益有限。更因所託非人，致遭被告張煜翔以辦理預告登記為由，詐取60萬元訂金，經濟更顯拮据；而被告張煜翔復違背雙方借名登記之約定，以本案房地向他人設抵貸款，致本案房地現移轉登記為證人陳榮昌所有，被告3 人與證人陳榮昌間之債務關係錯綜複雜，顯非一時可解，諒此非當初被告張賴秀枝於同意通謀虛偽買賣時，所得預見將身陷此訴訟泥沼。本院斟酌被告張賴秀枝所為固不足取，惟其知識程度不高，一時失慮，非但未能解決自身經濟問題，反雪上加霜，甚而可能流離失所，其於本院審理中已知坦承認錯，因認被告張賴秀枝經本件刑事偵審程序，教訓已深，當已知所警惕，要無再犯之虞，所宣告之刑自以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併宣告緩刑2 年，以啟自新。
四、至告訴人即被告張賴秀枝雖指稱：伊與被告陸駿誠、張煜翔原協議，除本案房地上之南山人壽貸款180 萬元外，要再貸
100 萬元，合計280 萬元，且被告陸駿誠、張煜翔應將本案房地設定第二順位抵押權予伊，詎被告張煜翔竟向大眾銀行核貸共320 萬元，多貸40萬元，且事後未辦理第二順位抵押權予伊云云。惟此節則經被告陸駿誠、張煜翔所堅詞否認，經查：
㈠、依被告張賴秀枝、張煜翔間之房屋買賣契約第3 、4 條，雙方約定之尾款為320 萬元，並於金融機構貸款核撥時支付（見本院卷第43頁），被告張煜翔並以此房屋買賣契約書向大眾銀行申請同額之320 萬元購屋貸款，此買賣契約之效力固屬通謀虛偽，惟被告張賴秀枝就該買賣契約之內容條款，是否一無所悉、毫不知情，尚非無疑。
㈡、至被告陸駿誠雖於本案房地移轉登記後之100 年11月15日出具切結書予被告張賴秀枝，並於切結書中稱：「因合作模式，過戶給張煜翔。但張煜翔未依約定反設定給張賴秀枝」等語，惟被告陸駿誠於偵查中供稱：當時只有約定過戶後半年內被告張賴秀枝要找人將房子過戶回去，沒有約定要設定第二順位抵押權給張賴秀枝，因被告張賴秀枝當時沒有這樣要求。是半年後因被告張賴秀枝自己跟被告張煜翔聯絡要求設定為抵押權人，但因被告張賴秀枝沒有付錢繳房貸，所有貸款壓力都在被告張煜翔身上，若設定第二順位抵押權給被告張賴秀枝，變成張賴秀枝有錢又有房，所以被告張煜翔不肯設定等語（見102 年度偵緝字第1809號卷第46頁）；證人周柏妘於偵查中證稱：辦完移轉登記後，被告張賴秀枝因怕被告張煜翔將房子賣掉來找伊，伊請被告陸駿誠找被告張煜翔拿出印鑑證明來做反設定，但將近半年都拿不到被告張煜翔的印鑑，伊便將被告張煜翔之權狀交給被告張賴秀枝，伊任務即結束等語（見102 年度偵字第22895 號卷第18頁）；證人游軫祺於偵查中則證稱：伊與被告陸駿誠一起做不動產，這件事伊沒有參與，但伊有跟被告陸駿誠說要給被告張賴秀枝第二順位抵押，但後來聽被告張賴秀枝說沒有設定，伊才叫被告張賴秀枝寫切結書等語（見102 年度偵字第7923號卷二第6 頁），則被告張賴秀枝會提出設定第二順位抵押權之要求，顯係事後經證人游軫祺提醒，始知應如此保障自身權益，惟因被告張煜翔不肯配合，方轉向被告陸駿誠要求簽立切結書以為證據，應屬無訛。
㈢、綜上，被告3 人以通謀假買賣、借名登記方式移轉本案房地之所有權登記名義予被告張煜翔，彼此既未正式簽立書面契約為憑，則被告張賴秀枝指稱被告張煜翔超額申貸、未依約辦理第二順位抵押各情，遍查卷內復無其他資料可資憑證，對此證據容有未足，自難僅憑被告張賴秀枝之指述，逕為不利於被告陸駿誠、張煜翔之認定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第214 條、修正前第339 條第1 項、修正前第342 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 3 日
刑事第六庭 審判長 法 官 胡堅勤
法 官 傅明華法 官 許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜中 華 民 國 103 年 7 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（103年6 月18日修正前條文）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條（103年6月18日修正前條文）（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。