臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第3052號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 徐鴻茂
陳文煙共 同選任辯護人 汪團森律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第3028號、102 年度偵字第10771 號），本院判決如下：
主 文乙○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為告訴人甲○○（原名徐鎮滿）、丙○○之姪子，其等3 人與案外人即被告乙○○之兄弟徐鴻森、徐鴻達等5 人均為「祭祀公業○○嘗」派下員。因祭祀公業○○嘗管理人徐阿頓所遺留坐落在新竹縣○○鎮○○段20、595 、595-1 、596 、596-1 、602 地號土地（下稱系爭土地）需辦理祭祀公業共有型態變更登記（清理及過戶）事宜，被告乙○○認有機可趁，與被告丁○○共同意圖為自己不法所有，基於詐欺之犯意聯絡，均明知被告丁○○未曾取得地政士資格，亦均明知系爭土地辦理共有型態變更登記，依規定得免繳納土地增值稅，仍先由被告乙○○於民國
100 年3 月17日帶同告訴人、案外人即告訴人甲○○之妻林佳柔前往位在新北市○○區○○路○ 巷○○號「○○地政士事務所」與被告丁○○見面，並介紹被告丁○○為「陳代書」，被告丁○○則亦以「陳代書」自稱，並遞交「○○地政士（代書）事務所」名片，進而佯稱可以協助辦理系爭土地共有型態變更登記，惟因系爭土地多年未辦理共有型態變更登記，需繳納新臺幣（下同）1000多萬元土地增值稅，故3 房各需負擔300 多萬元云云，因告訴人無力負擔如此高額稅金，被告丁○○隨即表示可以代墊，以此要求以系爭土地50％作為其代墊稅金及服務報酬，告訴人誤以為被告丁○○具有地政士資格，因而誤信其所言為真，乃與被告丁○○議定以系爭土地40％作為其代墊稅金及服務報酬，被告丁○○為防日後事跡敗露，又佯稱由於增值稅額尚未確定，故無需將增值稅之約定寫進委任契約中，使告訴人陷於錯誤，當場與被告丁○○簽訂內容載有：「甲方（即告訴人）同意以實際繼承所得財產（現值或徵收補償款）之百分之四十作為乙方（即被告丁○○）之服務報酬」之極不合理報酬委任契約書（下稱系爭委任契約書），斯時被告乙○○則乘隙離開，而未同時與被告丁○○簽訂上開委任契約書。迄於100 年10月24日被告丁○○辦妥共有型態變更登記（即將系爭土地變更登記在被告乙○○、告訴人、案外人徐鴻森、徐鴻達名下），以電話告知告訴人，經告訴人從新竹縣關西鎮公所辦事人員處得知祭祀公業土地辦理共有型態變更登記不需繳交土地增值稅，又向地政機關調取登記相關資料後，發現被告丁○○並非地政士，驚覺有異，乃於101 年3 月26日（原起訴書誤載為100 年12月12日，業經公訴人當庭更正）要求被告丁○○說明，被告丁○○坦承辦理過戶並不需繳交土地增值稅，然堅持需付40％之報酬，否則不願交還土地所有權狀，告訴人不得已而妥協由被告丁○○出售系爭土地，並要求被告丁○○於上開委任契約書第2 條處將原先增值稅之約定寫入契約：「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等字樣；復於101 年4 月17日委請律師寄發律師函與被告丁○○，終止委任關係，請求交還上開土地所有權狀，被告丁○○竟於101 年5 月11日回函要求告訴人應各依約支付507 萬2667元（即3 房共應支付1521萬8001元）之高額服務報酬，告訴人始知受騙。因認被告乙○○、丁○○均涉犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌（起訴書未載未遂，經公訴人於本院審理時補充起訴法條刑法第339 條第3 項）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號、53年台上字第656 號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。再按告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，是告訴人縱立於證人地位具結而為陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，始得採為論罪科刑之依據，不得以告訴人之指述為被告犯罪之唯一證據，最高法院84年度台上字第5368號、87年度台上字第2176號、98年度台上字第7056號判決意旨可資參照。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併供述之情形，故以證人之證詞作為性侵害被害人陳述之補強證據，應先釐清其證言組合之內容類型，以資判斷是否具備補強證據之適格。其中如係屬於轉述待證被害人陳述其被害之經過者，因非依憑自己之經歷、見聞或體驗，而屬於與被害人之陳述被評價為同一性之累積證據，應不具補強證據之適格，最高法院100 年度台上字第6816號、102 年度台上字第4555號、103 年度台上字第1256號判決意旨可資參照。
三、公訴人認被告乙○○、丁○○均涉犯詐欺取財未遂罪嫌，無非以被告之供述、告訴人甲○○、丙○○之指述、證人林佳柔、黃珮榕之證述、證人徐鴻森、徐鴻達之證述、○○地政士（代書）事務所名片影本、地政士開業- 資料查詢、委任契約書影本、郵局存證信函及所檢附之清理祭公業○○嘗委託人應款項明細、新竹縣竹北地政事務所101 年12月22日北地所登字第0000000000號函、土地登記第二類謄本影本、新竹縣政府公告土地現值查詢列印，為其論據。訊據被告乙○○、丁○○均堅決否認有詐欺之犯行，被告丁○○辯稱：乙○○及告訴人到事務所找伊，伊遞出名片的時候有告訴他們伊太太是地政士，伊是太太的助理，他們想委託伊辦理祭祀公業之繼承及清理，因當時均不知祭祀公業之派下體系有多大，且能不能辦得成亦不清楚，故能辦成功才是重點，所以伊跟告訴人說祭祀公業繁雜，可以3 、40萬先幫他們做，但告訴人不願意，他們希望用讓伊用承攬的方式處理，也就是如果祭祀公業能夠清理完成才付伊勞務費用，如果沒有完成，全部過程中衍生的費用，包含規費、手續費、時間勞力都由伊承擔，伊表示要50％的報酬，就是對方繼承所得祭祀公業財產之50％作為報酬，告訴人回去想了以後，大約一個禮拜後，即100 年3 月17日回來找伊，表示願意用40％讓伊承作，100 年3 月17日簽約當天，乙○○、甲○○、丙○○都有在場，徐鴻森、徐鴻達不在場，所以伊就建議契約用房份來簽，兩個叔叔簽一份，大房的部分再由乙○○拿回去跟徐鴻森、徐鴻達一起簽，當日從頭到尾均未提及土地增值稅。是到100 年12月間告訴人委託伊出售繼承之土地，準備要出售給土地佔用人，當時才談到要繳土地增值稅，後來直到10
1 年3 月5 日當月因為農用證明有部分取得不到，才明確知道土地增值稅約1200萬元。至於委任契約第二條加註「如有增值稅，該部分稅額由乙方負擔」，是101 年3 月21日告訴人帶代書己○○至伊事務所，他們表示如果土地銷售出去產生任何增值稅都伊承擔，包括賣給其他人或不出售直接將土地之40％持分過戶給伊所產生之土地增值稅由伊吸收，伊同意加註契約文字條款等語。被告乙○○則辯稱：丁○○有表示他太太是代書，他負責土地買賣，所以100 年3 月17日簽約時，伊知悉被告丁○○不具地政士資格。伊有帶告訴人、訴外人林佳柔前往丁○○的事務所，與丁○○商量辦理祭祀公業之繼承與清理一事，丁○○表示收費方式一種是伊等自己出錢，一種是他包辦，告訴人說他們沒有錢，並於100 年
3 月17日有同意要讓丁○○包辦並簽立委託契約，如果辦成功要給對方繼承所得祭祀公業財產之40％作為報酬，當天沒有談到出售土地，因為能否過戶都還不知道，丁○○當時也沒有提到土地增值稅1000餘萬元或每房要拿300 多萬元等節，後來祭祀公業清理及過戶辦完要談土地買賣時，告訴人才反悔，覺得丁○○報酬抽太多了，至於100 年12月12日告訴人與丁○○簽立委託銷售契約及101 年3 月26日伊均不在場等語。辯護人則為被告2 人辯護稱：被告丁○○固於6 、7月內將祭祀公業辦理完成，然從卷內資料顯示本件祭祀公業關於管理人徐阿頓之寫法諸多歧異，戶籍謄本上名字之寫法亦與地政事務所登記之名字不同，需要先與更正此部分，且告訴人等亦欠缺祭祀公業相關之資料文件，故本件祭祀公業之繼承與清理並非簡單可以辦成。又被告丁○○並沒有說要代繳多少的增值稅，且本案與是否為代書並無關係，既然當事人兩情相願約定承攬報酬為40％之報酬，不管報酬約定多高，就不能改訂，不能因此認為被告有詐欺之意圖，足認被告2 人並無犯詐欺之事實等語，為被告2 人補充置辯。
四、經查：
㈠、被告乙○○為告訴人甲○○、丙○○之姪子，其等3 人與案外人徐鴻森、徐鴻達等5 人均為「祭祀公業○○嘗」派下員。因系爭土地需辦理祭祀公業共有型態變更登記事宜，被告乙○○於100 年3 月17日帶同告訴人2 人、案外人林佳柔前往上址「○○地政士事務所」與被告丁○○見面，被告丁○○遞交「○○地政士（代書）事務所」名片，告訴人2 人當場與被告丁○○簽訂內容載有：「甲方（即告訴人）同意以實際繼承所得財產（現值或徵收補償款）之百分之四十作為乙方（即被告丁○○）之服務報酬」之委任契約書；又系爭土地辦理祭祀公業共有型態變更登記免繳土地增值稅等情，業據告訴人2 人指述明確（見101 年度偵字第20663 號卷第21至23頁），復為被告所不爭執，並有新竹縣關西鎮公所祭祀公業派下全員證明書、祭祀公業○○嘗派下現員名冊、祭祀公業○○嘗派下全員系統表、祭祀公業○○嘗不動產清冊、新竹縣竹北市地政事務所101 年12月22日北地所登字第0000000000號函各1 件、「○○地政士（代書）事務所」名片
1 張、委任契約書影本1 紙附卷可稽（見101 年度偵字第20
663 號卷第2 至4 頁、101 年度調偵字第3028號卷第47頁、第62至65頁），此部分事實首堪認定。
㈡、被告丁○○是否具備地政士之資格，洵非告訴人2 人委託其辦理系爭土地共有型態變更登記之重點，而能否依約辦理完成始為本件祭祀公業委託辦理之關鍵，難認告訴人2 人有對被告丁○○須具地政士資格一情陷於錯誤，因而委託其辦理本件祭祀公業之繼承與清理：
⒈告訴人甲○○固於偵查中指稱：被告拿名片給伊，伊認為該
代書是有牌照云云（見101 年度偵字第20663 號卷第21頁），並於本院審理時證稱：伊的認知跟伊接觸的人一定要是代書伊才願意交給他辦理云云（見本院卷第164 頁反面）。惟查，被告丁○○於100 年3 月17日簽約時，所遞交給告訴人
2 人之名片，均未載明被告丁○○之職稱為何，有「○○地政士（代書）事務所」名片1 張附卷可稽（見101 年度偵字第20663 號卷第2 頁），難認告訴人2 人有因被告丁○○出示之名片即可認定被告丁○○具有何專業證照資格，且參證人即同案被告乙○○於偵查中具結證稱：當初談的時候，被告丁○○說他太太是代書，他是負責土地買賣，他沒有牌照等語；證人徐鴻森於偵查中證稱：伊不認識丁○○，簽約時也沒見過他，所以當時伊不知道他是否具有代書身分，是簽約後過戶完畢，伊去他的辦公室，丁○○說是他老婆才是地政士，他是他老婆的助理等語；證人徐鴻達於偵查中證稱：伊跟他見面都稱呼他是陳代書，是大家都這樣叫他，伊也跟著這樣叫，伊稱呼他陳代書時，他是有解釋說他太太才是代書，他是他太太的助理等語（見101 年度調偵字第3028號卷第8 頁、第261 頁反面、第270 頁反面），足見被告丁○○於簽約時、簽約後，均有向本件祭祀公業事務之委託人提及其妻始具地政士資格，其僅為其妻之助理，則被告丁○○是否有刻意隱匿其不具地政士資格而施詐術之行為，已非無疑。
⒉再者，有關祭祀公業的清理並未規定須由地政士辦理一節，
為告訴人及被告均不爭執，復據證人己○○證述明確（見本院卷第131 頁），而證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：伊等當時沒有要求對方要有代書資格才可以幫伊等辦理事務，只要把事情辦理好等語（見本院卷第154 頁），可見告訴人2 人前往簽約時，對於辦理系爭祭祀公業土地共有型態變更登記，並不要求被告丁○○具備特定專業資格，只需將事情辦妥即可，益見告訴人2 人委託被告丁○○辦理本件祭祀公業之繼承與清理並非以其具有特定專業資格為據。況查，被告丁○○之妻林金月具地政士資格並任職於「○○地政士事務所」，為被告丁○○及乙○○供述明確，且有林金月任職「○○地政士事務所」之名片影本1 紙在卷可稽（見本院卷第245 頁反面、101 年度偵字第20663 號卷第2 頁），故被告丁○○辦理本件祭祀公業繼承與清理時，如有需出具地政士名義之必要，被告丁○○自可轉託其妻辦理，難認被告丁○○無履行告訴人委託事項之能力，且被告丁○○事實上亦以此法，辦妥系爭土地共有型態變更之登記，有土地登記申請書2 件在卷可稽（見101 年度調偵字第3028號卷第50至51頁、第71至72頁），堪可認定。綜上可見，被告丁○○是否具備地政士之資格，洵非告訴人2 人委託其辦理系爭土地共有型態變更登記之重點，而能否依約辦理完成始為本件祭祀公業委託辦理之關鍵，自難認告訴人2 人有對被告丁○○須具地政士資格一情陷於錯誤，因而委託其辦理本件祭祀公業之繼承與清理。
㈢、告訴人2 人之指述存有諸多瑕疵，且欠缺充分之補強證據，分述如下：
⒈告訴人甲○○、丙○○於偵查中指述：丁○○告訴伊祭祀公
業很久沒有過戶，增值稅至少1000多萬，丁○○告訴伊，代書費用一個人要拿300 多萬元給他，而伊等有三房，每一房要拿300 多萬元。伊等無法一房拿300 多萬元，丁○○稱他與乙○○認識多年，他願意代墊土地增值稅稅款，可是為了擔保債權，要伊等將祭祀公業40％作為報酬，伊等允諾後簽約。至於契約內未載明由丁○○墊償增值稅1000多萬，是因為丁○○說要辦完後才知道增值稅是多少，所以無法先寫在裡面云云（見101 年度偵字第20663 號卷第21至22頁）。惟查，遍觀系爭委託契約書100 年3 月17日約定之內容，並無任何記載被告丁○○應先代墊土地增值稅金額之約定，自難以此契約佐證告訴人2 人上開之指述。且告訴人2 人上開指述苟若為真，告訴人2 人願意以繼承之財產40％作為被告丁○○之報酬，係因被告丁○○願意負擔高達1000多萬元之土地增值稅，二者間具有對價性，縱使增值稅額之確切金額尚無從確定，亦可以概略記載金額，或不記載金額而僅以增值稅由被告丁○○負擔等字，約明記載於契約中，以保障自身權益，告訴人2 人竟捨此而不為，顯與常情相悖。又證人即告訴人甲○○於本院審理時亦證稱：簽約當時不知道增值稅實際金額多少，所以就是沒有寫在契約內，當時丁○○是說等收據下來再寫云云（見本院卷第165 頁反面），果真如此，被告丁○○於100 年10月24日辦妥系爭土地共有型態變更登記後，告訴人詎仍未向被告丁○○確認土地增值稅之收據及確切金額，亦與常情有違，故而，告訴人甲○○具結證稱：被告丁○○對渠等有佯稱辦理共有型態變更登記須繳1000多萬之土地增值稅，每一房要拿300 多萬云云，洵非無疑。
⒉再者，告訴人2 人有關何時知悉祭祀公業辦理共有型態變更
登記不需繳交增值稅一節及事發源由之供述前後矛盾，有重大瑕疵，亦難採信：
⑴首觀告訴人2 人於101 年11月22日刑事告訴理由二狀稱：10
0 年12月12日，告訴人前往被告辦公室要求說明，被告始坦承辦理過戶並不需繳交土地增值稅，然仍堅持告訴人需付高達40％之報酬，否則不願歸還所有權狀。告訴人在不得已之情況下，為了保障自己的權益，只得要求被告於委任契約書第2 條處增加「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」之約定，並被迫簽署代售委託書，委託被告銷售系爭土地，並約定「成交價之百分之二作為服務費用」云云（見101年度調偵字第3028號卷第17至18頁）；再於102 年4 月8 日刑事告訴理由三狀稱：101 年3 月28日委任契約第2 條手寫部分是100 年12月12日與委託賣土地之委任書及代收土地權狀收據同時寫的云云（見102 年度偵字第10771 號卷第1 頁），且起訴書第2 頁第17行以下之內容亦據此為相關犯罪事實之認定。雖告訴人2 人於102 年5 月16日刑事告訴補充狀提出時已更正稱：伊等在關西鎮公所得知祭祀公業之共有型態變更並不需要繳交土地增值稅，告訴人驚訝之餘，向竹北地政事務所調取相關資料後，由申請書看到被告不具代書身份，始知受騙上當，於101 年3 月26日請桃園地政事務所志工己○○代書陪同至被告事務所，詢問有關增值稅事宜，被告才在原契約影本上加註「如有增值稅額該部分稅額由乙方自行負擔」，明明登記手續已完成，被告丁○○實際也未代繳增值稅，還故弄玄虛在契約第2 條寫上「如有」二字云云（見101 年度調偵字第3028號卷第192 頁），並於本院準備程序中改稱：起訴書第2 頁第17行「100 年12月12日」應該是誤繕，正確的日期應該是「101 年3 月26日」云云（見本院卷第39頁）。綜上，告訴人2 上開3 份書狀之記載內容，均係就告訴人2 人查知辦理祭祀公業共有型態之變更不需繳交土地增值稅，而向被告丁○○求證確認，經被告丁○○向渠等坦承不需繳交土地增值稅後，進而再於101 年3 月26日前往被告丁○○事務所理論，雙方始於系爭委任契約書第2條處手寫增加「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等語，為前因後果之說明。
⑵再查，證人即告訴人丙○○於本院審理時結證：伊跟哥哥一
起去關西鎮公所，他跟那邊的職員聊天講到辦理祭祀公業土地的清理不需要繳納稅金，好像是調解時候去的云云（見本院卷第153 頁）；證人即告訴人甲○○於本院審理時則結證：伊因為土地被佔用至關西調解委員會調解時才知道辦理祭祀公業土地的過戶不需要繳納增值稅，伊去關西鎮公所調解過2 次，第一次就知道辦理祭祀公業的過戶不需要繳納增值稅，伊跟伊弟弟是一起去的云云（見本院卷第164 頁、第16
6 頁反面）。又告訴人2 人因土地被佔用於101 年3 月27日至新竹縣關西鎮公所對佔用人聲請調解，經新竹縣關西鎮公所定101 年4 月6 日、同年4 月17日安排調解期日，其中10
1 年4 月17日之調解期日，告訴人均未到場，有新竹縣關西鎮公所103 年3 月31日關鎮民字第0000000000號函及其附件在卷可稽（見本院卷第183 至192 頁），從而，告訴人2 人上開於本院具結證述之內容苟係為真，渠等最早始知悉無須繳納增值稅一事應係在101 年3 月27日以後，而非如渠等前開歷次書狀所載「渠等係因知悉無須繳納增值稅一事在前，因而於101 年3 月26日前往被告丁○○事務所理論並在系爭委任契約書第2 條處手寫增加『如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔』之約定一情」之內容，顯見告訴人2 人前後供述並經檢察官引為犯罪事實之重要情節，大相逕庭、互相矛盾，有重大之瑕疵，殊難採信。且若告訴人2 人已於10
1 年3 月27日或101 年4 月6 日知悉祭祀公業辦理共有型態變更登記無須繳納增值稅一事，何以告訴人2 人於101 年4月17日、4 月25日、5 月7 日、6 月4 日委託律師發函給被告丁○○時（見101 年度偵字第20663 號卷第9 至11頁、第15頁），均未提及遭被告丁○○詐騙增值稅一事，亦與常情有違。
⒊至於證人己○○於本院審理時固證稱：當時甲○○到伊事務
所找伊時，沒有跟伊說他被丁○○騙了後才簽契約，但他有跟伊提到丁○○在簽立祭祀公業清理委任契約書時，有跟他們說要繳納土地增值稅，但是沒有說多少。甲○○沒有告訴伊約定40％的報酬是如何計算的，因為甲○○也說不清楚。
甲○○當時是跟伊說「當時委託丁○○清理祭祀公業有不少的土地增值稅，如果我們沒有辦法付，丁○○會先幫我們代墊」，伊就問報酬為何會這樣約定，甲○○說「原本是20％或30％，因為這樣子所以才提高到40％」，所以甲○○當時是跟伊提到因為丁○○承諾要代墊祭祀公業清理的土地增值稅，而增值稅的部分甲○○他們好像沒有辦法負擔，所以約定的報酬才是40％，原本並不是這麼高，是用土地抵付的性質，所以報酬才會高等語（見本院卷第200 至206 頁）。惟查，證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：土地增值稅1000多萬元，因為伊等都沒有錢，所以丁○○要抽50％報酬，後來丁○○降為40％云云（見本院卷第156 頁）；證人即告訴人丙○○於本院審理時證稱：丁○○之前都說要收50％之報酬，是因為認識乙○○所以收40％之報酬云云（見本院卷第148 頁反面），互核前開證人己○○所證述甲○○稱報酬係自20％或30％提高到40％而議定一節不符，顯見證人己○○之證述要難補強告訴人之指述。況且，證人己○○就被告丁○○於100 年3 月17日簽約時有無向告訴人表示辦理共有型態變更登記須繳納增值稅一節所為之證述，均非親身見聞，僅係轉述告訴人所陳述之簽約經過，應屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別，本質上應被評價與告訴人之陳述為同一性之累積證據，揆諸前揭最高法院100 年度台上字第6816號、102 年度台上字第4555號、103 年度台上字第1256號判決意旨，難認具補強證據之適格，自無從以此部分之證述補強告訴人2 人前開有瑕疵之指述。另證人林佳柔、黃珮榕分別為告訴人甲○○、丙○○之妻子，與告訴人誼屬至親，本件訴訟之利害一致，證言之可信度已非無疑，且證人黃珮榕於100 年3 月17日並未在現場簽約，對於告訴人2 人與被告丁○○洽談之經過亦非親身經歷，自難以此作為告訴人2 人前開有瑕疵指述之補強證據。
㈣、至告訴人2 人以被告丁○○事後同意在100 年3 月17日委任契約書影本第2 條處手寫增加「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等文字，足佐證被告丁○○確有佯稱稅費詐取鉅額報酬之犯行云云，惟此等加註之文字與本件委託辦理共有型態變更登記一事無涉：
被告丁○○辯稱：101 年3 月26日在100 年3 月17日所簽訂委任契約書第2 條處加註「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」等文字，是指如果土地銷售出去有產生任何土地增值稅由伊承擔等語（見本院卷第114 頁反面），互核證人己○○於本院具結證稱：伊看到委任契約書已經約定服務報酬，伊不便再表示意見，但伊認為原先約定之報酬不低，所以希望幫告訴人爭取多一點空間，因此才建議土地移轉給第三人時，所產生之土地增值稅由丁○○負擔。101 年3 月26日伊從告訴人與丁○○間之對話，認為他們有在談土地委託銷售這件事，加上伊對照地籍圖及土地空照圖時發現有高爾夫球場佔用土地之情形，想說土地移轉時會有土地增值稅，基於減輕告訴人負擔之立場，提議如果土地將來出售給第三人，衍生出來的增值稅由丁○○負擔，丁○○同意後，才在系爭委任契約書上第2 條加註手寫文字。伊等去丁○○事務所時，未在現場討論到祭祀公業清理所衍生土地增值稅的事情等語（見本院卷第199 頁正反面、第200 頁正反面、第
203 頁反面、第205 頁反面），及其另案於臺灣高等法院10
2 年度重上字第449 號返還文件等事件中證述：伊看過委任契約書已經約定服務報酬，伊不便再表示意見，若土地日後再移轉時會有增值稅，伊建議再移轉增值稅部分由丁○○負擔，丁○○同意才會加註這些文字等語均相符（見本院卷第
129 頁），可見告訴人2 人、丁○○於101 年3 月26日在系爭委任契約書第2 條處手寫加註「如有增值稅額，該部分稅額由乙方自行負擔」一節，係指系爭土地日後委託銷售給他人或再過戶所產生之土地增值稅約定由何人負擔，與告訴人
2 人指稱被告丁○○前有詐騙渠等辦理共有型態變更登記必須繳交增值稅一情無涉，告訴人2 人顯企圖將無關之兩件事牽連混淆在一起，有使此二事張冠李戴之嫌，是認告訴人2人指述之真實性已堪置疑，自難採信。
㈤、另告訴人甲○○指稱渠等與被告丁○○於100 年3 月17日簽訂之委任契約書，約定40％之報酬過高，不合常理，可見係遭被告丁○○施行詐術所致云云，惟按報酬之多寡係基於私法自治及契約自由原則，由契約當事人雙方合意訂定，不因報酬高低而可認有無受對方詐欺之依據，是告訴人2 人與被告丁○○間簽訂100 年3 月17日之委任契約書，約定40％之報酬是否合理，自應審酌簽約時之客觀條件及雙方主觀上認知。查告訴人甲○○接獲鎮公所通知系爭土地應儘速辦理祭祀公業，應於101 年6 月30日前依法辦理祭祀公業共有型態變更之登記，否則會遭政府代為標售等情，業據證人即告訴人甲○○、丙○○於本院審理時供稱在卷（見本院卷第146頁反面至第147 頁、第156 頁反面），並有祭祀公業土地及建物分年清理時程表1 份、祭祀公業條例、祭祀公業未能釐清權屬土地代為標售辦法附卷可佐（見101 年度調偵字第3028號卷第114 頁、本院卷第297 至304 頁），可見告訴人2人於100 年3 月間對於本件祭祀公業辦理共有型態變更登記有其急迫性。復觀證人徐鴻森於偵查中證稱：本件祭祀公業土地繼承原本是由伊去辦的，但都辦不出來，所以才委託乙○○去辦理，乙○○是透過一位里長認識的丁○○去辦等語（見101 年度調偵字第3028號卷第261 頁），亦見系爭土地辦理共有型態變更登記並非必然能於期限內順利辦理完成，且於簽約時，亦未能確知系爭土地是否因年代久遠或派下員眾多而難以辦理。再參依系爭委任契約書第3 條約定內容：
「乙方（即被告丁○○）同意本委託事項完成才收取上述報酬，倘因法規或法令依據之由而無法完成本委託時，不得藉故向甲方（即告訴人）收取任何費用」，可知被告丁○○辦理該委託事項，尚需承擔無法完成時不得收取任何費用，但須自行吸收已支付之費用等風險，是被告丁○○考量承辦案件之難易度、將來可能無法回收報酬及承擔必要開銷之風險等條件，提出以繼承財產40％為計算方式之報酬要求，亦非不合情理。而告訴人2 人評估本件進行之時效急迫性、難易度、如未辦妥則無需負擔任何費用等條件，同意被告丁○○所提之報酬要求，亦非悖於常情，自難僅因被告丁○○僅耗時約6 、7 個月辦妥委託事項，即事後諸葛謂辦理系爭土地共有型態變更登記並無困難，並斷言該報酬之約定極不合常理，係遭被告丁○○施行詐術所致云云。
㈥、末者，告訴人2 人指述告訴人於100 年3 月17日簽署委任契約書後，發現被告乙○○未在契約上用印即趁隙離開，且其與徐鴻森、徐鴻達等人亦未在場同時簽立契約，且被告丁○○遲遲不提出契約正本供告訴人確認被告乙○○是否有共同簽立本委任契約書，顯認被告乙○○有與被告丁○○共同詐欺之嫌。另被告丁○○於101 年4 月、5 月間已向告訴人2人催收服務費，詎未向乙○○、徐鴻達等人催收服務費，而相隔2 個多月之101 年7 月30日，乙○○、徐鴻達等人竟將繼承之土地設定、買賣給被告丁○○，渠等間之設定、買賣真實性可議，足認被告乙○○與丁○○為共犯云云。然查，被告乙○○固於100 年3 月17日與告訴人2 人一同前往「一江地政士事務所」洽談委託契約之內容，惟因與被告乙○○同房之胞兄徐鴻森及胞弟徐鴻達均未到場，故被告丁○○乃建議乙○○、徐鴻森及徐鴻達等一房既與告訴人2 人不同房，分簽2 份委任契約書，2 份委任契約書之內相同並無二致，乙○○、徐鴻森及徐鴻達事後亦同意簽約，並願意設定最高限額抵押權擔保被告丁○○對渠等之報酬債權等情，業據被告丁○○、乙○○供述在卷（見本院卷第114 頁反面、第
247 頁反面），核與證人徐鴻森、徐鴻達偵查中所證相符（見101 年度調偵字第3028號卷第261 至262 頁、第270 至27
1 頁），並有土地登記第二類謄本6 份、委任契約書影本2份在卷可稽（見101 年度偵字第10771 號卷第3 至14頁、10
1 偵字第20663 號卷第41頁、第42頁），堪認被告乙○○10
0 年3 月17日並非趁隙離開、故意不簽立系爭委任契約書，並於翌日與徐鴻森、徐鴻達共同簽立相同內容之委任契約書。次查，被告乙○○於本院審理時供稱：繼承所得財產還沒有賣出，所以沒有錢付等語（見本院卷第248 頁反面），足見其從未否認40％之報酬約定，僅係因其分得土地尚未賣出，無法給付報酬，且被告丁○○前亦受被告乙○○委託出售系爭土地，並已於101 年7 月30日就被告乙○○分得土地設定1000萬元最高限額抵押權，作為其報酬債權之擔保，有土地登記第二類謄本6 份附卷可稽（見101 年度偵字第10771號卷第3 至14頁），故而，被告丁○○於被告乙○○所有土地成功出售前，未積極向被告乙○○催討，亦屬合理，自難因被告丁○○向告訴人追討報酬，未積極向被告乙○○催討，而認被告2 人為共犯。綜上，告訴人2 人前開指述均與客觀事證不符，自難以告訴人有明顯瑕疵之指述逕認被告乙○○有本件詐欺之事實。
五、綜上所述，本件告訴人2 人之陳述前後矛盾，瑕疵處處顯俱，實難信憑，已如前述。經本院調查全部證據，認依公訴人所提全部證據，尚不足為被告2 人涉犯詐欺取財未遂罪之證明，仍有合理之可疑，不能僅以推測或擬制之方法，為被告
2 人有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告2 人確有公訴人所指之上開犯行，揆諸首開說明，公訴人既不能證明被告2 人犯罪，依法應為被告2 人均無罪之諭知，以昭審慎。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第十一庭 法 官 朱嘉川
法 官 陳威帆法 官 羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許育菁中 華 民 國 103 年 8 月 4 日