臺灣新北地方法院刑事判決 102年度易字第403號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 徐嘉吟選任辯護人 廖虹羚律師被 告 林見明選任辯護人 羅啟恆律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵續二字第28號），本院判決如下：
主 文徐嘉吟共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月，緩刑肆年。
林見明共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑參年。
事 實
一、徐嘉吟前於民國98年11月前後，先透過寶喬房屋仲介有限公司（後稱寶喬公司）營業員林見明之介紹購買坐落臺北縣中和市（臺北縣已於99年12月25日改制為新北市，原轄下鄉鎮市則改制為區，下為行文方便，原則均以改制前之舊名稱之）安邦段921 地號土地所有權（權利範圍4 分之1 ），及其上建號2086號建物即門牌號碼臺北縣中和市○○路○○○ 巷○○弄○ ○○ 號（即4 樓）所有權（後稱本案房地）連同屋頂增建之違建部分（下稱本案違建），並將本案房地所有權移轉登記於其子陳建佑名下，徐嘉吟隨與其夫陳錦松決定將本案違建予以翻修並外推部分之原有牆面（無證據證明另涉竊佔罪嫌）。惟於工事進行期間對樓下住戶造成滋擾，該住戶乃向臺北縣政府以電子郵件方式去函陳情，臺北縣政府違章建築拆除大隊即派員前往勘查，並於判定本案違建確屬A 類1組之施工中增建違建後，製作臺北縣政府違章建築拆除大隊99年1 月13日北縣拆認字第0000000000號違章建築認定通知書（下稱違建認定通知書）繼予寄發，明揭本案違建應自行拆除，如未遵循辦理則將定期強制拆除之旨，該份通知書亦已於同年月14日由陳錦松代本案房地所有人陳建佑完成收受。
二、俟徐嘉吟自陳錦松處得悉上情，因恐本案違建拆除將受損失，亟思儘早轉賣以獲取利潤，遂致電林見明表示欲代陳建佑出售本案房地連同違建，兩人進而約於99年3 月3 日至徐嘉吟位在新北市○○區○○街○○○ 號住處，由徐嘉吟正式委請林見明所屬寶喬公司仲介尋覓可能買家，嗣於林見明填具不動產標的現況說明書，詢問該買賣標的物「是否曾經因增建物而與其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」時，徐嘉吟為圖順利脫手免生枝節，明知本案違建遭查報認定正係因整修過程影響同棟住戶而起，竟意圖為自己不法所有而基於詐欺取財犯意，僅含糊表示本案違建4 樓通往頂樓之內梯固曾遭鄰居陳情並經查報，然補稱此一結構問題亦已處理完竣，林見明聞言後雖對其中詳情不甚瞭解，憑其擔任房屋買賣仲介之多年從業經驗，仍已明白意識本案違建與鄰人間曾存爭執無誤，竟為謀得個人之服務報酬，於就上述現況說明答覆欄位內是否勾選為「否」一事徵詢徐嘉吟之意見，並獲其確認後，即生共同意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡逕予如此勾選，林見明嗣即製作張貼小廣告以為本案房地及違建出售訊息之傳遞。
三、迄至99年5 月間黃文鴻於路上偶見此項物件出售廣告，因早即有意將住家與個人工作室結合利用，認本案房地加計違建空間恰符需求，遂與林見明取得聯繫並前往看屋，此際林見明已因至現場察看過本案違建而得悉牆面出現外移，對徐嘉吟已經處理完畢之說詞早生懷疑，甚已有感本案違建可能已經主管機關認定為違建，且以本案違建係於擴建中被查報此情觀之，自難與一般之既存舊有違建排拆順序同視，卻仍無視於此，於現場帶看期間，親向黃文鴻表示80餘年前的頂樓加蓋會暫緩拆除，繼又於同年月16日黃文鴻決定委請其所屬寶喬公司居間交涉並支付斡旋金當天，在址設新北市○○區○○路○○○ 號之東森房屋中和捷運景安加盟店內出示前開就本案違建曾否與其他鄰人發生爭執一事違實記載之不動產標的現況說明書供黃文鴻審閱。復於同年月19日在林見明安排下，黃文鴻、徐嘉吟齊至上址加盟店，由林見明備妥不動產買賣契約書併附上開不動產標的現況說明書再交黃文鴻確認，直至不知情代書陳章偉唸畢契約條款，徐嘉吟必已明瞭前所接獲之違建認定通知書，及林見明就本案違建可能已遭主管機關查報認定一事，對交易雙方之權益關係甚鉅，如予提及勢必影響黃文鴻之承買意願，是以彼等確存據實說明之義務，仍承前詐欺犯意聯絡而均不披露，終使黃文鴻迭受前開訛騙後，誤以為本案違建真屬既存之舊有違建，短期之內不致蒙受拆除風險，而與代理不知情陳建佑之徐嘉吟簽立本案房地、違建買賣契約，除於當日支給新臺幣（下同）10萬元以償付居間報酬外，另陸續交付發票人：王俞鈞，發票日：
99年5 月19日、28日、6 月9 日，票號分別為：FC0000000號、FC0000000 、FC0000000 號，面額均係71萬元之支票各
1 張，及於同年6 月14日匯款495 萬元至陳建佑之渣打國際商業銀行永和分行帳號：00000000000000號帳戶，共708 萬元（起訴書所認告訴人支付之買賣款項為710 萬元容有誤會，應予更正）而償畢價金。嗣於99年6 月29日黃文鴻前往察看，竟發現本案違建1 樓外張貼有臺北縣政府違章建築拆除大隊99年6 月29日北縣拆拆字第0000000000號違章建築拆除時間通知單（下稱違建拆除通知單），並由其中記載得知前揭違建認定通知書之存在，方在向徐嘉吟、林見明追詢之下知遭欺瞞。
四、案經黃文鴻訴由臺北縣政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本案被告徐嘉吟、林見明於警詢、偵查中對其自身所為之相關供述，其等與辯護人不曾就任意性有所爭執，又後述引用被告以外之人於審判外之陳述暨相關筆錄、書證（以下所引據者），檢察官、被告兩人與辯護人復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述之筆錄記載於作成時之情況，亦無何等違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，倘以之作為本案認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，爰依刑事訴訟法第156 條第1 項、第159 條之5 等規定，認均具有證據能力。至其餘後述非屬供述證據之部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告徐嘉吟、林見明固對本案房地及違建之以上買賣經過，及確已收得告訴人黃文鴻支付之價金報酬等情毫無爭執，惟皆矢口否認有何共犯詐欺取財之犯行，被告徐嘉吟辯稱：伊不識字，不知被告林見明於不動產標的現況說明書上進行如何勾選，且伊以為當時係4 樓與本案違建間之內梯遭查報，待此一結構部分處理完畢應已沒有問題云云；被告林見明辯稱：伊係因聽聞被告徐嘉吟表示前開結構問題已經解決，方在與其確認本案違建是否有與鄰人出現其他爭執後，在不動產標的現況說明書上作成如上勾選，且有當場和被告徐嘉吟進行確認，又伊對前述違建認定通知書之存在一無所知，對告訴人實無詐騙所為云云。被告徐嘉吟之辯護人則以：
告訴人在簽約當時已然認識買賣標的物之違建性質，及其存在早晚將遭主管機關拆除之風險，此等評估當不會隨本案違建已否接獲違建認定通知書而有改變；又依不動產買賣契約書第1 條第2 項所示，出賣人若在締約前即已收受違建查報通知卻未告知，告訴人既得請求減少價金甚至解除契約而足保權益，且於評估之後願意接受，自可認其對出賣人未為告知收受違建認定通知書乙節主觀上已有認知，而無陷於錯誤之問題；況參本案卷證，告訴人實係故意忽視出賣人未行告知之可能性，蓋於簽約當時，告訴人本即對出賣人可能隱瞞已經收受違建認知通知此情有所預見，且在簽約之際，告訴人亦得主動詢問出賣人、仲介或代書確認有無以上狀況，今既捨此不為，應可合理推論其確有故意忽視之狀況，意即告訴人根本未將違建可能遭致拆除之時間長短列為購買考量，出賣人究竟有無告知違建認定通知收受與否，實亦不至於影響其購屋意願，故難認告訴人於本案已然陷於錯誤；又本案涉及之不動產標的現況說明書第19項用語中之與區分所有權人或住戶就增建物曾生「爭執」，所指為何也非明確，被告徐嘉吟主觀以為本案違建進行裝修時，只曾因為聲音稍大吵到鄰居，遂認與「爭執」有間而未予勾選，尚難謂有何不實；再者，告訴人是在決定簽約後才看到該份不動產標的現況說明書，顯見其決意承買與此毫無關係；末以告訴人在簽立買賣契約後，事實上亦曾取得與所付價金相當之標的物即本案房地與違建，本案違建其後雖於100 年6 月間遭到拆除，但此原屬拆除大隊合法執行造成之必然結果，遑論在此之前告訴人早已主張解除契約，本案違建已然回復成陳建佑之財產等語，為被告徐嘉吟抗辯；被告林見明之辯護人另以：依民法567 條規定，居間人關於訂約事項固應據實報告於當事人，然若不動產仲介業者確已就其所知而為轉告，且其與當事人復未在契約上載明其餘須予特別調查之事項，自應認其已盡據實報告及調查之義務，是查被告林見明於告訴人簽立買賣契約前，便已將由被告徐嘉吟簽認之不動產標的現況說明書交與審閱，並列為買賣契約之附件，其中更一再強調買賣標的物包括本案違建，告訴人更不曾特別要求被告林見明須對本案違建日後是否會遭拆除一事進行查證，足認被告林見明確已盡其義務；況且內政部於不動產說明書應記載事項中，關於買賣標的物之違建情形告知範圍，亦僅要求不動產仲介業者應告知「有無違建或禁建情事」，而被告林見明不只曾將不動產標的現況說明書提供參考，更在詢問被告徐嘉吟後，依其意見勾選有關項目，所為告知顯已高過內政部之原有要求，本案不得因被告徐嘉吟隱匿收受違建認定通知書之事實，逕將告訴人之損害歸咎由被告林見明承擔等語，替被告林見明置辯。
二、經查：
（一）本案房地連同違建前係經由被告林見明從中介紹，由被告徐嘉吟於98年11月前後購入，並將本案房地所有權移轉登記予其子陳建佑，其後被告徐嘉吟與其夫陳錦松即決定針對本案違建進行翻修，並將原有部分牆面加以外推擴建，然於工程進行期間因對樓下住戶如陳坤寧等人造成滋擾，陳坤寧遂以電子郵件去函臺北縣政府陳情，該府違章建築拆除大隊隨派員前往勘查，確認本案違建核屬A 類1 組之施工中增建違建後，即行製作前開違建認定通知書繼予送達屋主陳建佑，揭示「應自行拆除該違章建築，如未自行拆除者，本大隊將強制拆除」之旨，該紙違建認定通知書復亦已由陳錦松於99年1 月14日代陳建佑完成收受。未久被告徐嘉吟便再與被告林見明取得聯繫，表示欲代陳建佑出售本案房地及違建，被告林見明便於99年3 月3 日前往被告徐嘉吟上開住處，正式代其所屬寶喬公司受託為本案房地、違建居間介紹可能買家，並於同日填具不動產標的現況說明書，且在第19項「是否曾經因增建物而與其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」問題之回答欄位內勾選「否」，填妥後即由被告徐嘉吟於其上簽名。嗣於99年5 月間告訴人於路上發現關於上述物件出售訊息之廣告，乃在和被告林見明約見看屋後，於同月16日決定請託寶喬公司居間商議買賣事宜，被告林見明除曾於當天在東森房屋中和捷運景安加盟店內，出示前載不動產標的現況說明書與告訴人審閱外，另即於同月19日請被告徐嘉吟及告訴人同至該店，並在代書陳章偉見證下，由被告徐嘉吟代陳建佑與告訴人簽立本案房地、違建之買賣契約，告訴人隨即支給10萬元之居間報酬，並陸續以交付3 張支票及匯款方式，清償共計708 萬元之買賣價金。俟於99年6月29日告訴人另約被告林見明共同前往本案房地及違建欲察看漏水狀況時，竟見1 樓外貼有如上之違建拆除通知單，在和被告徐嘉吟協調未果後，終於提告進而衍生本案等情，除被告徐嘉吟、林見明大致上皆未予爭執外，核亦與證人陳章偉之偵訊證稱（偵續二卷第113 頁、第114 頁），證人即先前任職臺北縣政府違章建築拆除大隊認定組之承辦人員林秋足於偵訊（偵卷第109 頁以下）及本院審理所證（本院卷一第153 頁以下），證人即告訴人（本院卷一第143 頁背面以下）、證人陳坤寧（本院卷一第210 頁以下）在本院之具結陳述內容幾相符合，此外另有證人陳坤寧提供之電子郵件陳情函列印本（本院卷一第229 頁及背面）、前述違建認定通知書與送達證書（偵續卷第60頁以下）、不動產標的現況說明書（偵卷第34頁）、不動產買賣斡旋/ 承諾契約書（本院卷二第103 頁、第104 頁）、給付定金暨服務報酬承諾書（本院卷二第104 頁）、不動產買賣契約書（偵卷第14頁以下）、本案房地權狀與登記謄本（偵卷第24頁、第25頁、第30頁、第31頁）、支票
3 紙、匯款申請書與統一發票（偵卷第63頁以下）、前揭違建拆除通知單（偵續一卷第99頁）影本等資料存卷可稽。至被告徐嘉吟被訴之後雖向本院辯稱本案違建並未拆除部分牆壁進行擴建（本院卷二第6 頁），欲附和證人陳錦松於本院所為之：本案違建只有拆除地板，沒有擴建整修（本院卷一第216 頁背面）云云證詞，然查被告徐嘉吟事實上早於偵訊當中，便已自承於購入本案房地與違建後，正係由其與陳錦松共同決意對本案違建進行擴建（偵續卷第24頁第），而擴建前後造成之本案違建外觀差異，適如證人陳坤寧在本院所言：伊未比較過擴建前後之面積，但看得出來本案違建凸出超過原來的範圍，即頂樓本有空出一塊空間，之後又再往前推出來，導致本案違建佔據的範圍變大等語，非僅對於居住該處之其他鄰人而言甚屬明顯，縱在實際居間介紹本案違建前後買賣之被告林見明眼裡，由其以證人身分於本院審理結證之：伊再受被告徐嘉吟請託，隔天拿鑰匙前往拍照時，即瞭解本案違建有擴建狀況，就是外推陽臺的部分等語（本院卷二第15頁背面、第16頁），益足徵本案違建當時確有將原先牆壁打掉重新外移之擴建情事，凡此另有本案違建整修前後之對照照片（偵續一卷第53頁以下）附卷為憑，堪認被告徐嘉吟及證人陳錦松前開供稱，純係彼等顧慮本案存在之利害身分，刻意所為之違實避就陳詞，全無可採（至當時牆面外推是否另涉竊佔罪嫌，在無從依憑卷存證據，就所佔面積之實際變化，被告徐嘉吟主觀是否存有不法意圖，對頂樓使用權利認知等問題予以釐清前，尚難逕為論斷），是就上開所提各節，當可信屬為真無訛。
（二）按於刑法詐欺成罪要件中之詐術實施，係指對於某項事實予以欺瞞之行為，即藉由傳遞與事實不符之資訊，欲影響進而操弄相對人之評估認知，被告兩人雖不否認該紙由被告林見明所填寫，且經被告徐嘉吟簽名於上之卷附不動產標的現況說明書，針對第19項「是否曾經因增建物而與其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭執」所詢問題係以「否」為回答勾選，惟均矢口否認曾對告訴人進行詐術施用而與辯護人同聲為上載答辯。惟查被告徐嘉吟前於
100 年4 月13日偵訊當時，便已自承：（檢察官問：被告林見明有沒有問過妳是否接過拆除通知，是否因增建違建與鄰居不愉快？）這伊都有說，是要給被告林見明賣的時候，有向他說有壞鄰居所以要賣，有說較早時有人檢舉（本案房地與違建間內梯之）結構，但那條用好了等語，就此業經本院勘驗是日偵訊錄影檔案確認屬實（本院卷二第
4 頁背面），據以對照證人即同案被告林見明在本院證述之：伊在被告徐嘉吟家有拿不動產標的現況說明書給她看，並唸給她聽及逐項說明各項之意義，再於詢問後填寫，她在第18項（增建物是否曾被拆除或接獲過拆除通知）、第19項時跟伊說有壞鄰居，有人舉報結構4 樓內梯問題，在整修房子時把原有4 樓跟本案違建間之內梯移掉，可能有影響到3 樓導致落漆及磁磚掉落等語（本院卷二第14頁背面、第15頁），則無論被告徐嘉吟是否真如其所辯不甚識字，其於被告林見明填載勾選不動產標的現況說明書時，既能一一順應被告林見明之詢問內容予以適切回覆，自得證其在被告林見明之從旁解說下，對不動產標的現況說明書中之相關提問顯已不存任何誤解，況在本院以受教情形為何相質後，被告徐嘉吟亦表示其有國小畢業之程度（本院卷二第11頁），證人陳錦松同言稱被告徐嘉吟確有識別簡單國字之能力（本院卷一第216 頁），則被告林見明對不動產標的現況說明書上之各該問題，於確認被告徐嘉吟之意見後既僅會進行「是」、「否」之擇一勾選，被告徐嘉吟就此單純填載豈能再予諉稱不明；遑論不動產買賣影響權益至鉅，稍一不慎勢將蒙受損失，被告徐嘉吟對此亦必了然於胸，據證人即同案被告林見明所述復可知於交易過程中與其接觸者幾僅止被告徐嘉吟一人（本院卷二第
62 頁 背面、第63頁），苟被告徐嘉吟面對書面資料全無理解能力，其夫陳錦松甚或本案房地實際所有人陳建佑焉會任憑被告徐嘉吟獨自參與交涉而不作聞問，由是益見被告徐嘉吟所辯因識字能力有限，不動產標的現況說明書上之勾選均係基於信任交由被告林見明加以填寫，其於最後僅單純簽名云云，要屬事後卸責之語難以憑信。
（三）被告徐嘉吟之辯護人雖主張不動產標的現況說明書第19項問題中關於「爭執」之實際定義仍有不明，謂被告徐嘉吟因只意識本案違建裝修所生噪音曾擾及鄰人，方不認彼等間有過爭執，但查被告徐嘉吟早於偵訊期間，便已供認其決定出售本案房地及違建，是因施工過程中鄰人出現諸多意見並還主動檢舉（偵續卷第24頁），佐以其於警詢之初自承檢舉後遭到主管機關查報之問題，包括結構破壞及違建部分（偵卷第8 頁），據此可知本案違建於整修增建期間在引起同棟住戶注意乃至去函陳情後，被告徐嘉吟之原有計畫承受莫大干預限制，除其所謂之結構問題外，甚使本案違建遭致主管機關介入評估，及明確作成違建認定，又被告徐嘉吟於被訴之後，固始終否認對陳錦松收受違建認定通知書此情有所掌握，辯陳陳錦松只有表示經查報者僅有4 樓與本案違建間之內梯，惟此非但與其前開自承當時包括本案違建同遭查報之情節大相逕庭，更與證人陳錦松到庭結證之：被告徐嘉吟知道收到違建認定通知書，是伊告訴她的，於收到後伊有講一下，說被通知要拆除房屋等語（本院卷一223 頁）迥然有別，衡情陳錦松身為被告徐嘉吟之配偶，要無刻意誣賴陷害彼此之理，基此，被告徐嘉吟於獲陳錦松轉知之後，當已充分意識本案違建正係因被鄰人檢舉方遭積極查察，一旦主管機關介入拆除勢將造成更大財產損失，以上種種既均係源於整修外擴工程，將之評價為因本案違建而生之彼此「爭執」自無過當可言，況查被告徐嘉吟於上述警詢當中僅空言辯以：遭臺北縣政府查報過結構破壞及違章建築，但後來結構部分處理好了，伊以為違章建築的部分也處理好了云云，待檢察官加以追問，又只以：陳錦松有透過朋友去問拆除大隊的人員，對方告訴他舊違建且不是套房，所以沒問題，所以就沒有去處理；（問：陳錦松透過哪一個朋友去問的？）再呈報云云（偵卷第111 頁）含糊以對，且直至本院審理終結前，除不見被告徐嘉吟舉證以實外，輔以證人陳錦松到院證稱之：伊沒有找人去問，在收到通知書後就放著不管了等語（本院卷一第223 頁及背面），更可知被告徐嘉吟前述說詞純屬無稽，被告徐嘉吟一方面辯稱此次鄰人舉報本案違建應未達到爭執程度，卻又表示代賣房地、違建理由之一正是因為覺得遇到「壞鄰居」（本院卷二第6 頁背面），無異自相矛盾。本案違建在因擴建工事惹起鄰居異議，並於檢舉後另生如上查報認定，甚遭限令拆除之風波，迄其請託被告林見明出面尋覓買主之際猶未完結，被告徐嘉吟對此情狀復無任何誤會，卻仍在被告林見明向其徵詢意見後，針對不動產標的現況說明書中前開所問以不曾發生爭執為否定勾選之答覆確認，傳遞與事實不符之本案違建現況資訊，如此實易使他人見此描述產生誤會，以為違建既存狀態與使用權利已獲其他住戶之長期默許，進而錯認無須對鄰人可能之檢舉陳情動作加以顧慮，所為於評價上自屬詐術無誤。另查被告林見明雖以：被告徐嘉吟說結構內梯被人舉報已經整理好了；（問；有無主動討論有關內梯被主管機關關切之部分？）沒有，被告徐嘉吟說沒事就好，伊幹嘛雞婆；（問：是你跟被告徐嘉吟建議被舉報的結構部分，不須在不動產標的現況說明書第19項勾「是」？）因為伊認為處理好了，被告徐嘉吟說處理好了伊就相信她云云（本院卷二第64頁背面、第65頁）為己身辯解，然其在本院審結之前，亦已表示：伊有向告訴人提到因內梯結構曾被查報，會跟買方講因為怕以後有糾紛麻煩；（問：你怕這種東西還是會有爭執？）是；（問：既然認為都處理好了，為什麼還要講到內梯結構被查報？）因為有發生過（爭執）；（問：為什麼不直在現況說明書中直接勾選？）現況說明書裡面沒有；（問：你都覺得這有疑義了？）是有一點等語（本院卷二第126 頁背面、第127頁），坦認即便被告徐嘉吟陳稱內梯遭鄰人舉報此事已經解決，為免再生後續牽扯，亦會主動向買主更為說明以釐權責，且其亦認未在不動產標的現況說明書第19項勾選記載曾有爭執容存疑義，被告林見明在充分意識本案違建因為整修工程，確曾引起其他住戶之檢舉反應，猶仍摒棄過往處理原則，捨卻於不動產標的現況說明書中直接標註本案違建與其他鄰人曾存爭執之機會，終致記載悖離事實，單以一切均係依照被告徐嘉吟意思而為，又何能解免其基於前揭認知卻仍故作不實勾選之自己責任。被告徐嘉吟、林見明待見彼此確認所為之不動產標的現況說明書第19項問題回答勾選與實情有違，卻互不點破使成兩人默契，許由被告林見明持以更對有意購買者加以出示以施詐術，藉此換得可能之買賣價金與服務報酬，自此時起被告兩人已然存有詐欺取財之共同犯意聯絡，並依如上模式交由被告林見明尋覓買主之行為分擔約定殆無庸議。
（四）迨至告訴人於路上發現本案房地、違建之出售訊息，進而與被告林見明取得聯繫前，被告林見明已因持用被告徐嘉吟交付之鑰匙前往察看，發現本案違建部分出現擴建情形一如上述，以被告林見明所稱其從80年開始從事房屋仲介業務，自陳水扁當選總統時起，便在新北市擔任仲介（本院卷二第12頁背面、第13頁背面）之豐富從業經驗，縱就違建處理相關法令未有全盤瞭解，至少亦對既存舊有違建之大概定義有所掌握，此從被告林見明於偵訊供陳之：伊過去看房子，發現牆有外移，伊只記得跟告訴人講過頂樓有重新整修，但就「新違建」部分，伊忘記有沒有跟告訴人說過等語（偵卷第88頁）中即可獲得印證，參照被告林見明作成以上說明後，立刻於同次庭期改謂：伊知道有新違建部分，就新違建部分伊有跟告訴人說頂樓有往外推，空間變大（同上卷頁）之翻異表現，毋寧更可確認被告林見明相當程度知悉是否屬於既存舊有違建，與可能之排拆先後順序甚有關聯，而其必係在警覺是否曾經轉知告訴人本案違建確有擴建情事，攸關對方有無充分資訊正確評估交易風險，為求自保方會不顧所辯歧異連忙補充，而被告被告林見明對本案違建因擴建工事，將使其難再以既存舊有違建自居之認識，正亦和證人林秋足到院後以：就本案（違建）來講，伊們認知它已不算是整修，沒記錯的話，它好像有把一面牆打掉，後來又再蓋起來，只要違建遭到舉報，伊們就會寄發認定通知書，至於是否為應優先執行拆除之A 類，則要看現場施工情況，而A 類就是現在正在蓋的違建，本案違建當時歸類成A 類1 組，就是施工中正在蓋的違建等語（本院卷一第153 頁背面以下）揭示之排拆原則相若，被告林見明憑此基礎概念，在發現被告徐嘉吟代售之本案違建因重新施工牆面外擴，已然難再論列為舊有違建後，竟仍在帶看房屋時，向告訴人意有所指提及80餘年前的頂樓加蓋會暫緩拆除（偵卷第4 頁），而被告林見明就此所為表示，除有證人即告訴人於本院所為之相類指訴（本院卷一第144 頁）外，另有證人即曾陪同告訴人前往看屋之陳佑晟偵訊結證之：當時去看屋時頂樓剛整修完畢，被告林見明說那是舊違建，不會有被拆的問題等語（偵續卷第22頁），無論被告林見明是否真曾篤定表示本案違建不會被拆，至少其曾強調本案違建應可歸類為舊有違建，不至於遭優先拆除此點已屬無疑，被告林見明藉此方式傳遞予告訴人收受之訊息，顯係欲使其除去本案違建將遭優先排拆之疑慮，而刻意扭曲事實真相，核自亦屬欺瞞告訴人，使其對本案違建拆除風險產生誤判之詐術行使。
（五）被告林見明一方面前往本案違建現場完成察看，確認其於整修過程中更經擴建，另方面參佐被告徐嘉吟之稍早表示，得知主管機關甚還曾在本案違建之施工期間前往查報，雖被告徐嘉吟就究竟有無向被告林見明詳細說明過前係接獲違建認定通知此事，因歷來說法始終未現統一而無從率斷何者為真，綜合斟酌以上事證，其對被告徐嘉吟所稱只有內梯結構遭到查報且已完成處理不存問題之說詞，仍無可能不生懷疑，於本院質以：為何如此信任屋主，為何在察看該屋發現有增建且知遭舉報，卻還如此信任，信任依據為何後，被告林見明所作供陳：該屋有無問題伊無法百分之百保證（本院卷二第65頁），亦適得證其從未就有疑部分照單全收，則在有感被告徐嘉吟關於查報結果或有隱瞞後，被告林見明憑其執業多年之累積經驗以為分析，必已預見本案違建既係在施工中遭到鄰人檢舉查報，主管機關職責所在實無可能毫無作為，忽略本案違建之施工增建性質不予認定，致難對檢舉民眾提出合理適法之交代，被告徐嘉吟所稱原先查報已獲處理云云應無遽信之理，被告林見明至此再謂其不曾意識本案違建可能已遭主管機關作成違建認定，孰能置信。則按刑法詐欺罪之詐術施用除以作為方式實現外，本亦得以不作為之方式予以成就，此為論理上之不作為施用詐術類型，行為人基於保證人地位，若對被害人某種錯誤認知，負有積極說明、告知或揭示之義務，藉以避免引起該等錯誤或使之繼續進行，進而導致其處分財產乃至受害，卻不為前開義務履踐而消極容任該等錯誤，即屬不作為之施用詐術，而以上說明義務之產生，或係由法律明文、契約約定中推論導出，或是從違背義務之危險前行為而來，原因不一而足，更不排除同時成為行為人義務來源之可能。查被告徐嘉吟、林見明對前載關於本案之違建認定通知書，前者一再否認知悉違建認定通知書之實際內容，後者則辯稱未曾聽聞徐嘉吟明白談及該紙通知，對證人即告訴人於本院審理時指稱之：被告徐嘉吟沒告訴伊有這份違建認定通知書，被告林見明則只有把現況說明書及屋主有無貸款的資料拿給伊看等語（本院卷一第150 頁），亦不見被告兩人有何爭執，足信被告徐嘉吟、林見明均不曾主動提到前述違建認定通知書之存在，則查一般雖謂違建原即存有遭致拆除之風險，惟若精確言之，該等風險仍有具體與否之程度區別，參諸違章建築處理辦法第4 條第1 項：違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項；第5條前段：直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之；第6 條：依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆等規定，當知違建如經主管機關認定須予拆除，固已再無獲許緩拆、免拆之可能，然於其前，主管機關尚應完備根據查報派員勘查進行認定，若認違建須予拆除，繼會再作通知請求屋主自行拆除，並註明如不配合另將定期強制執行等法定程序，就此亦有證人林秋足於本院所證之：拆除大隊有分兩個組別，一個是認定組，一個是拆除組，認定流程就是在接獲民眾檢舉哪處存有違建，便會前往現場察看拍照，並根據現況判定分類該違建，嗣再寄通知書給違建戶，只要違建遭到舉報，伊們就一定會寄發認定通知書，待完成認定，就會交給拆除組去安排執行等語（本院卷一第153 頁以下）足為參考，換言之，建物因違反建築法規所生之違建本質，僅屬單純之事實狀態，而以上所稱之潛在遭拆風險，相較已由主管機關完成認定預定排拆，原先狀態顯然惡化，可認已生具體危險之列管違建，又豈能同等視之，是於違建交易之秩序中，買賣當事人多會根據以上之風險區別，對雙方權利義務重行安排，卷附不動產買賣契約書第1 條第2 項第2 款、第3款明文約定：乙方（即賣方）在交屋前，收到相關單位對於前述違章建築部分（即本案違建）之查報或拆除通知者，甲（即買方）乙雙方同意按不動產鑑定公司就通知拆除之部分辦理鑑價，並依鑑價結果減少買賣價金；但如乙方在簽訂本契約前，即已收到前述之查報、拆除通知而未告知者，甲方除得依上述約定辦理鑑價減少價金外，亦得解除本契約並向乙方請求因此所受損害。若在交屋後，始收到相關單位對於前述違章建築部分之查報或拆除通知者，甲方同意自行負擔其風險及損失等語，無非係對前開原則之再確認。
（六）基此，除非查報或拆除通知是在本案違建交付後方始送達，倘在告訴人及被告徐嘉吟代理之陳建佑簽立買賣契約前，甚至是完成交屋之前，即已收受主管機關製發關於本案違建之認定或拆除通知，告訴人至少可據此約款主張減少價金，若是前者，其甚有得為解除契約之意思表示，藉以免除支付價金義務之可能，經此特約擬定，關於出售違建是否在簽訂買賣契約之前即收得認定或拆除通知，而出賣一方卻未行轉告該等資訊此情，自已正式成為買賣契約重要之點，一旦賣方有所違反，買方更可主張解除以脫離契約拘束，由是以觀，前揭約款如非寓意簽約之前是否已正確得悉欲購違建曾遭查報或拆除通知，客觀審視必會影響買方締約意願之形成，並涉及買方對於該標的物之安全、價值及使用計畫等評估，核屬交易上之重要事項及資訊，實難再尋得其他合理解釋。而所謂因契約而生之告知義務，除了契約之明文規定外，該等說明義務之存在，亦可能係從合乎契約本旨之解釋中獲得確認，亦即當事人間特殊信賴關係成為契約重要要素時，縱使契約並未言明，仍可肯定其中一方負有誠實告知之作為義務，此在普通之買賣契約中雖甚少見，惟若屬於資訊極端不對等之交易型態，仍會例外肯定出賣人就交易上認為重要之事項具有報告義務，是查被告徐嘉吟代陳建佑與告訴人簽立之卷附不動產買賣契約書，雖未載明被告徐嘉吟所屬賣方應對已經收受之違建認定通知書負告知之責，但依不動產買賣契約書第
1 條第2 項第2 款、第3 款條文所定可知買賣雙方在出賣人於簽約前未為告知違建已遭查報此情發生時，已同意由買受人取得解除契約免受拘束之權利，則計劃購入之違建究竟有無收得認定通知並獲明白轉告，既經預設為買受人決定契約是否存續之重要關鍵，自足推論此等訊息在簽約當時若已存在，買受人亦應有權探知，藉以及時針對締約得失重為充分審酌，而出賣人於簽約之際所預定出售者，當為尚未完成違建認定或收受過拆除通知之建物，如此方符買賣契約債之本旨，況據證人林秋足到庭所言：（問：本案違建經發違建認定通知書，相關資料有無上網公告，讓所有人皆可查詢？）當時還沒有上網，直到伊離職時也還沒有；（問：假設要為建物買賣，既然無法從網路取得相關資訊以判斷其是否被認定為違建或列入拆除，若欲向主管機關確認，於99年間是否會提供這方面資訊給買受人？）不會提供；（問：以本案違建為例，有意購買之人知道其為違建，但不確定該違建最近有無遭查報認定，甚至已被排拆，他有無管道可以確認此事？）就伊所知好像沒有等語（本院卷一第157 頁及背面），復可見若被告徐嘉吟故不告知曾經收受違建認定通知書，告訴人再無可能查明其情，而被告徐嘉吟身為陳建佑與告訴人訂定買賣契約之代理人，相關義務亦應同負注意之責，是以基於前述契約履行精神，被告徐嘉吟自有誠實告知告訴人本案違建已經收受違建認定通知書之作為義務。
（七）又按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第567 條第1 項前段規定甚明；而查居間人關於訂約事項，如買賣標的物之價值、效用、品質、瑕疵等，應就其所知，據實報告於各當事人；其以居間為營業者，對於上開事項並有調查之義務，此觀民法第567 條之規定自明。居間人如違反上述據實報告及調查之義務，致委託人因此受損害者，應負債務不履行責任，最高法院100年度臺上字第1188號民事判決意旨同可供作參考，則在寶喬公司與告訴人簽立給付定金暨服務報酬承諾書，約由寶喬公司居間洽購本案房地與違建後，被告林見明既係實際代理寶喬公司從中負責協調仲介業務之人，同上所述，其對因前述法律規定而生之居間人相關義務亦應同予注意。則於99年5 月19日簽約當日，在告訴人、被告徐嘉吟與林見明皆有到場之情形下，包含以上約款在內之不動產買賣契約書各條規定業經代書陳章偉向眾人唸讀確認無誤，此有證人陳章偉於偵訊之具結所證為憑（偵續二卷第114 頁），被告徐嘉吟最遲於當時必已明瞭本案違建前既接獲違建認定通知書，若不向告訴人據實以告，其在簽約之前，將無機會再將本案違建已經查報認定，甚有可能遭列排拆之具體風險納入考量，藉以斟酌締約與否，另對被告林見明而言，其對行將簽立之不動產買賣契約書前開條款所具意涵，既無可能未有領略，在預見本案違建或已經主管機關完成認定後，亦必深知若不針對此情予以點明，縱於事後告訴人得依契約內容或法律所定請求權利另行主張，仍將造成其相當程序之勞費，今依契約所定進行合理推論，告訴人於簽約時得請求者，既為未獲違建認定或拆除通知之本案違建，一旦所為給付不依此旨，告訴人甚可以買賣標的物存在瑕疵或不完全給付為由，與出賣一方更行涉訟，本案違建在簽約之前，究竟有無接獲違建認定通知，既影響告訴人對其價值、效用、品質、瑕疵，乃至未來得否為合於預定目的使用等利害評估此情至鉅，被告林見明對此復無可能存在何等誤會，其依法自負有據實告知之義務。從而，被告林見明先後於99年5 月16日、19日出示對第
19 項 問題勾選回覆為「否」不動產標的現況說明書，於帶看房屋時向告訴人表示本案違建因屬既存之舊有違建會暫緩拆除等作為，及被告徐嘉吟、林見明各因契約與法律規定，對告訴人負有告知違建認定通知書存在之說明義務，卻到簽立買賣契約甚至告訴人償畢服務報酬與買賣價金為止仍故不作為，自皆可認屬其等於本案之施用詐術所為。
（八）被告徐嘉吟之辯護人主張告訴人簽約時已經認識到「出賣人於交屋前已收到違建認定通知，而出賣人未予告知」之機率有百分之0 或100 兩種情況，縱真有此情，告訴人亦有契約條款可獲保障，則在告訴人已然評估到本案存有出賣人故不告知可能之情形下，其主觀上應無陷於錯誤可言。按受詐術施行者，必須因此陷於錯誤而為財產處分導致被害，始足成立刑法之詐欺犯罪，其中所謂之錯誤，則是指引起或維持相對人某個與事實不符之主觀想像或認知，即相對人必須相信施詐者虛構之事實方屬，惟無論如何，刑法學理上亦從未有相對人必須完全確信行為人之虛構事實，別無任何懷疑始能稱作陷於錯誤之論調，蓋於一般社會常態中，本即難以想像吾人每於交易之前，均須提高警覺，務求排除一切問題可能，進而形成確信猶仍受騙，才可獲得刑法詐欺規範之介入保護，縱使在關係高額對價之不動產買賣交易當中，只須相對人依憑個人意識多方思考判斷，進而決定採信行為人之虛構事實主張並作財產處分，於評價上仍無任何理由不認其已陷於錯誤，是於本案告訴人之主觀認知中，不論其是否想過被告兩人以如上作為或不作為方式傳遞之訊息有無虛構可能，其最終既然決定締約購入本案違建，又豈會存有縱遭欺騙亦無所謂之個人想法，並置可能造成之後續訴訟糾紛，及為求於法律程序中主張權益，尚須耗去相當之時日、精力，甚至支付可觀費用等不利益於不顧，由證人即告訴人在案發之後到院所陳之：（問：在發現本案違建要拆除的通知後，你原本在頂樓加蓋設置工作室的規畫是否有改變？）就沒辦法了，伊住新莊，工作室仍在中和，沒有再搬，因為伊也沒有錢買了等語（本院卷一第149 頁背面），益證其在本案房地及違建之買賣後，已無多餘資金另為遷住選擇及安排，就此亦不見被告徐嘉吟、林見明另有異議，告訴人在能力有限狀況下既於斯時仍決定支付數額非微之7 百餘元萬買賣價金，苟非其在簽約當下，終仍選擇相信被告徐嘉吟、林見明對本案違建前後形塑之相關說明，並在未獲告知前已有違建認定通知書之存在情形下，以為本案違建於短時間內毋須顧慮將遭拆除之問題，焉會如此，告訴人因此產生不符事實之想像認知，自屬陷於錯誤之典型反應。至告訴人是否得依契約條款主張解除契約、返還價金，抑或損害賠償之請求權利，核亦與前開判斷無涉，倘只因為被害人另有民事權利可資援引，便得阻卻詐欺行為人之刑事責任，則一般而言買賣詐欺之被害人既均另可循民法規定主張解約，或是請求侵權行為之損害賠償，豈非將使刑法詐欺罪永無適用之機會，被告徐嘉吟辯護人所持之前開見解尚有誤會。
（九）被告徐嘉吟之辯護人又表示告訴人於本案或係基於未必故意，忽視出賣人已然收受違建認定通知之可能，因告訴人在簽約當時，本亦能透過主動詢問被告徐嘉吟等人之方法確認實際情形，姑不論於本案房地、違建買賣當時，違建是否已遭主管機關完成認定或寄發拆除通知，除賣方即權利人外，他人委難察得實情已如前析，而被告徐嘉吟、林見明甚且無視於自身所負之主動告知作為義務，藉以遂行本案共同施詐，何能期待告訴人開口詢問後真能獲得彼等之照實回答，被告徐嘉吟辯護人之上述假設顯與情理有悖而乏所據。至其另以告訴人既不曾主動詢問，採取適當方式自我保護，己身存在可責事由之觀點，或將另使此處出現是否應參照被害人理論，認告訴人捨此不為致受損失，尚難謂其處分財產係基於所陷錯誤而來之討論空間，以下另為說明。按所謂之被害人理論，係欲引入被害者學之觀點，用以確認犯罪成立之要件解釋範圍，期能適度限縮國家刑罰權發動界限之理論，於1970年代以降，在德國刑法學界中漸有學者將之運用到刑法釋義學上，主要立論基礎則為：刑法係國家保護法益之最後手段，若被害人本身可經由適當手段保護其法益，卻任意不用時，則刑法並無介入處罰行為人之餘地，而於諸如詐欺罪此等須以被害人積極介入為前提之犯罪類型，無論贊成抑或反對被害人理論之人，對得藉被害人理論重為構成要件詮釋此點確已存有相當共識。惟查，被害人理論於學說之討論雖多，然事實上究應如何將之具體加以適用，學說與實務之態度仍非全然一致，更從未聞及單以個案中被害人之與有責任，即逕而阻卻行為人犯行成立之此等論調，蓋如反對被害人理論之學者所述，倘將該理論援為刑法之一般性原則，一律以被害人有無保護必要之標準，確認國家刑罰是否發動，即單憑被害人是否容易相信他人來決定須否由法律對其加以保護，勢將導致人與人間之信賴關係遭致不合理之壓榨，此即為被害人理論發展過程中，該理論僅在特定構成要件解釋上有其價值，卻始終難以形成普遍刑法評價原則之緣故。更有甚者，縱係支持被害人理論之學者，將之用於判斷行為人所為是否已足該當詐欺罪構成要件時，亦皆會另於個案當中再為確認被害人是否真曾對行為人所施詐術心生相當程度懷疑，且於客觀上亦已確實存在足以令人懷疑之關聯事由，倘被害人值此情境猶疏於保護自己，進而抱持不惜一切之心態姑且試之，並認縱有誤判亦無所謂，終致財產受損，方會引用被害人理論所設定之前開評價標準，以被害人實際上尚未真正陷於錯誤為理由，阻卻行為人之構成要件該當性。然若被害人主觀上確實已對行為人所述訊息產生信賴，或於客觀上行為人所憑詐術是否真足引起一般人心生懷疑尚非明確，無論被害人對於己身誤認之造成是否亦屬有責，仍無由逕執被害人理論將之排除於刑法保護範圍之外。
（十）查於本案當中雖無證據顯示告訴人在簽立買賣契約之前，曾經主動向被告徐嘉吟、林見明確認本案違建有無收受過違建認定通知書，但如前述，告訴人係在一一考量被告林見明所言舊有違建應得暫緩拆除，與確認不動產標的現況說明書上記載本案違建近期未與鄰人發生爭執之後，相信該建物先前應無遭到檢舉之狀況，據此合理推論主管機關對之尚無查報甚或列管拆除等資料紀錄，在衡量個人可得接受之風險程度後，終致不疑有他，決定購入本案房地連同違建，按不動產之購置行為固多牽涉高額對價，咸亦多認須謹慎為之，惟一般而言，本亦難以期待買受者率皆具備等同於仲介人員之執業閱歷，對於購買標的亦無可能存有高於前手之瞭解認識，立於此一雙方所知絕難對等之情境當中，如本案之告訴人無異更容易信賴被告林見明之專業意見，及從被告徐嘉吟處透露而出之交易物件有關資訊，並據以形成己身判斷。本案告訴人非但從未自被告兩人口中，獲知本案違建已經查報之事實，告訴人綜合斟酌被告兩人之資訊智識優勢地位，因之產生誤信，如斯反應實難謂與社會常情有何相悖之處，是於本案實無適用被害人理論，遽認告訴人於先前締約與支付價金之際從未陷於錯誤之餘地。
（）被告徐嘉吟之辯護人復以告訴人過往於另件民事訴訟程序陳報之：其友購買之舊違建，於90年間遭人舉報拆除文號：新北拆認一字第0000000000號，然直至今日尚未遭拆除等語，及告訴人於本院所證：（問：依照法律規定，違建都應拆除，就違建何時遭到拆除，比如1 、2 個月，半年、5 年或10年，此等時間是否為購屋時列入考慮之事項？）沒有，伊朋友的建物也是頂樓加蓋，可是他10幾年來沒被拆等語（本院卷一第146 頁背面、第147 頁），主張告訴人於購屋時，或許根本未將本案違建可能遭到拆除之時間遠近列入考慮，則不論有無提及曾經收過違建認定通知書，告訴人亦不至於更易其購買決定，是以其並未因被告兩人之不為告知而陷於錯誤。但查以上所引告訴人之證詞本即過於片斷，從證人即告訴人於本院完整陳述之：伊在簽約前一晚再上網查詢，上面說83年以前違建都緩拆，以後會即報即拆；（問：之所以會在簽約前一晚再次上網查詢，是否因為你很重視所購買的本案違建會不會被拆除？）對，因為如果會遭拆除，伊不會買這間房子；（問：所以你重視頂樓加蓋的部分可以使用多久？）伊上網查，如果是舊違建是不會被拆，伊是要工作用的，所以希望買來就可以使用，要不然伊買這個房子沒有用；（問：是否也有問友人關於違建相關資訊？）沒有，那是事發後才有問朋友等語中（本院卷一第145 頁以下），即可充分證明告訴人係在有感受騙之後，方向友人打聽得知對方曾經購入已遭查報，然時隔許久仍未拆除之另案違建，則此自無可能回溯成為告訴人締約時之考量經驗，且告訴人既係因認得對本案房地、違建整體利用，方決定予以購入，若本案違建前已遭主管機關查報待拆，因難再確保原有使用目的之實現，告訴人表示若先知悉便無可能決定承買本案違建，顯亦符合常情事理及一般社會之交易經驗；至告訴人上網查得之違建列管拆除資訊，雖與證人林秋足（本院卷一第153 頁背面以下）、先前任職臺北縣政府違章建築拆除大隊拆除組承辦人員黃仲裕到庭所述（本院卷二第66頁以下），及卷附臺北縣違章建築拆除優先次序表之記載（偵卷第133 頁、第134 頁），即當時臺北縣內違建處理並非以其建成時間來作區隔，而係先對違建進行歸類，再據以決定排拆順序之原則有所出入，惟正如證人黃仲裕所述：目前經手拆除之案件大部分都是A 類違建，新北市政策就是先消弭A 類，才有餘力處理舊的既存違建，A 類原則上要先拆除完畢，希望能壓至零承載等語，現實上因可資運用之資源與人力有限，除列為優先拆除之類別外，既存之舊有違建確屬主管機關現下難為迅速處理之項目，是以告訴人認定本案違建若屬既存舊有違建，短期之內應無遭拆疑慮，事實上也和違建拆除之執行實務無何嚴重歧異，告訴人因認本案違建至少應得享有緩拆利益，始據以形成購買決意，所為推論正符合現實情況，若早先得知前述違建認定通知書之存在，其又豈有仍願締約之理，被告徐嘉吟辯護人之上揭主張容有所失。
（）被告徐嘉吟辯護人再以告訴人所稱接觸不動產標的現況說明書之時間前後不一，其若是在簽約現場才看到該份文件，即便其上存在不實事項之說明，告訴人亦無可能尚有餘裕將之列入締約與否之考量因素為由，質疑告訴人未遭前開施詐所騙。然查，告訴人雖在偵訊中曾表示：伊簽約前才看到現況說明書（偵續二卷第53頁），似和其於本院證述在下斡旋金與締約時，均曾看過不動產標的現況說明書之說法（本院卷一第148 頁）有違，惟於偵訊當時檢察官既不曾要求告訴人須對審閱不動產標的現況說明書之歷次狀況均予詳敘，致其僅以概括方式作成如上回答本即非無可能，而告訴人所謂曾於下斡旋金與簽約之日經被告林見明提供不動產標的現況說明書當場確認，時間上既皆係在簽約之前，告訴人單以時點先後之角度作出如上偵訊證述，實難率謂與其在本院所陳確存矛盾，況對告訴人究係於何時曾經審閱不動產標的現況說明書此情，證人即同案被告林見明在本院審理時亦已明確表示曾先後於收斡旋金與簽約時，提供不動產標的現況說明書給告訴人觀看（本院卷二第64頁），與告訴人之指陳完全吻合，被告徐嘉吟之辯護人再就此點予以爭執，已無任何實益。本案被告徐嘉吟、林見明藉由前述作為與不作為詐術之交互施用，使告訴人錯認本案違建應屬既存之舊有違建，除因未有與鄰人發生爭執，信於近期應不曾遭到檢舉外，對已然收受違建認定通知書一事毫無所悉，更造成告訴人以為本案違建具體排拆危險不存在之誤會，而告訴人主觀產生之以上錯誤想之出現像縱有先後差別，惟對施用在後之詐術而言，至少亦屬維持，甚至強化、擴大告訴人既存錯誤之必要手段，而該等詐術介入之後，復又造成告訴人之受騙狀態得以延長，自無理由以此主張後續之施用詐術所為與告訴人陷於錯誤間之因果關聯已然斷裂。
（）被告林見明之辯護人為其辯護表示：被告林見明從事不動產仲介業多年，倘知銷售標的已遭認定為違建，於有感事後勢將產生糾紛，豈有可能僅為賺取些微報酬，不顧往後或須花費更多時間協調買賣雙方，甚至返還服務費之不利益，是以被告林見明應無必要與被告徐嘉吟共同隱匿等語。然如前述，本案並無證據可認被告徐嘉吟將曾接獲違建認定通知書此點明白告知被告林見明，然當時既有相關證據足供被告林見明預見其情存在，縱僅止於間接故意程度，其仍應為故不告知之行為負責，況按刑法乃為法益之保護法，所關注者本為被害人之法益有無於個案之中確實受有不法侵害，至於行為人是否得憑其所為實際取得不法利益，實非屬犯罪成立之審斷要件，是以於詐欺犯罪中，被害人之整體財產法益倘已存在減損，即一旦於構成要件該當與否檢驗中，確認被害人確實受有損害（另見後述），無論行為人是否因之得利，亦無礙其既遂犯行之確立，是以無論被告林見明得因犯行既遂取得之報酬究為多寡，其既已察覺在被告徐嘉吟所屬賣方開價之下，告訴人一旦受騙將承擔支付價金之損失，自已對以上成罪要件有所認識，至其得利與否，金額為何，揆諸前開說明，原非詐欺犯罪判斷應予審酌之點，被告林見明於本案以為既未與被告徐嘉吟明言共同犯罪，即不須與之同負罪責因而行為，應是對於刑法共同正犯成立評價有所誤解所致，尚不得徒此點主張自身於本案毫無犯罪動機之存在可能。
（）又刑法詐欺罪規範所欲保護之客體，為被害人之整體財產法益已如前述，惟於此之財產概念，是否只得藉客觀立場為絕對之評價，抑或亦須兼顧被害人之主觀感受輔助判斷，區別實益既在若被害人於個案中為特定標的所支出之對價，正與該等物品之市場價格一致時，若不予討論其購入該物之預設目的，縱其確係在行為人施用詐術下陷於錯誤，並作成財產之處分，行為人仍無由成立詐欺犯罪，本案被告徐嘉吟、林見明之辯護人，既各另辯以：告訴人支付價金後，同時取得本案房地、違建之所有權與使用權，整體判斷其財產應不至於產生減損；本案違建之後雖於100年6 月間遭拆，然此本為主管機關依法執行之當然結果，而在此前告訴人即已表明解除契約，拆除與否自和告訴人權益無關，且違建拆除乃為早晚問題，不會因為是否已經接獲查報或拆除通知而有不同，何況告訴人之損害程度到底為何，亦始終不見公訴人完成舉證；又案發之後被告林見明即表示願將仲介費用退回，被告徐嘉吟亦同意以原價買回本案房地與違建等語，則告訴人是否確實受有財產之損害，該等損害係只得以客觀價值為唯一之評價標準，抑或須併予納入告訴人原先設定之使用目的進行判斷，厥為本案須為審究之另一重點。又須先說明者為，刑法詐欺犯罪中之被害人財產損害有無發生，於學理上早已公認僅須以財產處分之時為基準點，比較被害人之財產價值是否有所減少即足，辯護人所提告訴人支付價金報酬後於其他時點衍生情事，蓋和其損害存否之論斷無涉，再於詐欺罪中之財產損害計算上，首先固須依據財產客體之客觀市場價值，討論被害人是否受有總額性之損失，但此處非僅限於實際減少（財產實害）之狀況，亦包括數額減少之危險已明顯重大，足認財產狀態出現惡化（具體財產危險）之情形，承上所論，本案違建在遭認定歸屬為A 類違建後，依證人黃仲裕之前開證述及卷附臺北縣違章建築拆除優先次序表所示，即可明瞭該建物已然成為優先排拆之對象，自不得再與一般之既存舊有違建同等觀之，告訴人於99年6月29日察覺該紙違建拆除通知單之送達後，衡情更無可能不予顧慮，猶依原有計畫於本案違建中開設個人工作室，否則一旦於未久之後遭主管機關介入強拆，豈非更添勞費，是在告訴人支付價金與居間報酬之時，本案違建對其而言顯已存有具體危險，該等財產之惡化狀態更已現實導致告訴人原有使用目的之無法成就，關此部分確應評價為告訴人之整體財產損害實屬無疑。
（）再查告訴人購入本案房地連同違建，係欲使原有分隔兩地之住家與工作室環境得以統整於一地，此除經告訴人於本院作證時描述明確外（本院卷一第144 頁背面以下），亦屬被告兩人不爭之情，可徵告訴人購入本案房地併同違建之主要目的無非期待將來能順利於該處將自住與工作用途完美結合，免去往來奔波之苦，豈料嗣後竟才發現本案違建早遭查報認定，致告訴人再難根據先前規畫將個人工作室搬至該址，連帶造成其原欲自住於4 樓之想法亦同受影響，凡此無奈在在顯現於其到院所證之：伊一定要兩層樓合在一起才有辦法使用，如果本案違建遭拆，伊不會買這間房子，這樣買了沒用，伊就是要利用頂樓加蓋作工作室，因伊原先要從新莊住處到中和工作地點有一段距離，這樣跑很累，也看不到小孩等語（本院卷一第145 頁以下）之中，告訴人既自始便係抱持將購入之4 樓空間和本案違建予以結合之計畫購入上述標的物，嗣卻發現本案違建遭認定須拆，使其使用目的大受干擾侷限，縱真除去本案違建之後，所留本案房地於市場交易上仍應存在某程度之經濟價值，惟此對告訴人而言，實已無關緊要亦不再存有任何使用實益，況據告訴人於本院所證，其於事後沒有再搬家，因其已無足夠款項可另作運用（本院卷一第149 頁背面），更知告訴人在償畢買賣對價之後，已然喪失原可利用該筆資金從事其他活動之可能，其經濟自由決定空間顯已大受限制，告訴人買受本案房地連同違建，倘無從滿足其締約購買之預設目的，即便本案房地尚存部分價值，何能評價為告訴人整體所得，告訴人擠壓自身潛在之將來經濟活動預算，卻只能購入前開爭議不斷之本案房地、違建，全然背離告訴人之原有利用計畫，又豈可主張告訴人之整體財產於此全無損害，本案房地、違建對告訴人而言，實已不存何等積極意義。基此，自應認告訴人於本案之整體財產確實已受損害，且其金額即為其若先前已知本案違建早遭主管機關完成認定，即不會決意購買進而支付之價金實際全額與居間服務報酬，被告徐嘉吟、林見明之辯護人疏未審酌前情，所辯尚難採憑並執以為有利被告兩人之認定依據。
（）綜上各節相互勾稽，本案事證已臻明確，被告徐嘉吟、林見明對告訴人共為詐欺取財之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院90年度臺上字第7781號、93年度臺上字第5678號判決已揭此旨）。查被告徐嘉吟、林見明共同藉由前述作為與不作為方式向告訴人施詐，使其誤認本案違建並無已遭認定列管行將拆除之具體危險，因而陷於錯誤決意購買並支付價金酬勞造成損害，是核被告徐嘉吟、林見明所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告兩人先後對告訴人以上開方式持續施詐，終使告訴人不疑有他，顯係共同基於詐欺取財單一目的而接續所為之數個反應，因侵害之法益屬於同一，且相關舉措係在密切接近之時間、地點內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，應視為一行為之接續施行，歸屬接續犯，而論成包括一罪。又被告兩人施詐所為內含作為與不作為之型式，於整體行止之評價上，不作為本僅立於作為之補充地位，本案論以作為犯即為已足。又按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1 項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯，最高法院101 年度第11次刑事庭會議決議結論足供參考，則於本案被告林見明對於違建認定通知書之存在，縱無證據顯示其早經被告徐嘉吟之明白轉告而確知其情，其亦得憑用間接故意與被告徐嘉吟共同成立本案詐欺犯罪，是被告徐嘉吟與林見明間，就前開詐欺犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，各論為共同正犯。
四、爰審酌被告徐嘉吟、林見明為求能將本案房地連同違建順利銷售而出，藉以圖得售屋價金與服務報酬，不顧相較於告訴人其等所立於之資訊優勢地位，除積極對告訴人不實施詐外，更故不履行必要說明之自身作為義務，使告訴人作成本案房地、違建之買賣決定時，錯信其至少得享暫緩拆除之現實利益，致告訴人終陷錯誤而承擔契約債務並給付各該款項，到頭來卻無法實現其換屋本意，造成支出之完全損害，其中被告徐嘉吟明瞭一切，為免個人蒙受拆屋損失，遂先起犯意，欲將前開不利益轉嫁他人，而被告林見明則係因憑藉個人經驗察覺有異，雖然自甘與被告徐嘉吟共犯所為仍屬非是，惟其於共犯結構之評價上應係立於附和被告徐嘉吟之角色，於主客觀不法程度上被告兩人容有差異，待案發之後，被告徐嘉吟、林見明復不願坦承己非，態度普通，及其等犯罪之動機、目的與所圖利益多寡，手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告林見明部分併諭知如易科罰金之折算標準，以示懲戒。末查被告徐嘉吟、林見明均不曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此觀諸彼等之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，被告兩人迄至本院審結為止雖仍否認犯行，耗費相當程度之司法資源，但至少已在宣判之前和告訴人達成和解並獲其原諒，有告訴人出具之刑事撤回告訴狀在卷可查，本於修復式司法之精神，為免使本案另生枝節，致相關人等更涉後續訴訟難見終日，本院仍願依照告訴人之所請本意，並綜合參酌被告兩人至少尚能針對自己行為所造成之告訴人損失努力加以彌補此情，併對被告徐嘉吟、林見明再各諭知緩刑期間如主文所示，期勉彼等其後不致再犯他案，藉勵自新，以觀後效。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告徐嘉吟、林見明兩人共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，為隱匿本案違建已經接獲違建認定通知書之事實，另曾由被告林見明在不動產標的現況說明書第18項「增建物是否曾被拆除或接獲過拆除通知」回答欄位內為「否」之勾選，並由被告徐嘉吟在最後簽名，嗣於99年3 月9 日臺北縣政府違章建築拆除大隊即已前往本案違建樓下大門張貼99年3 月9 日北縣拆拆一字第0000000000號違建拆除通知單，被告林見明、徐嘉吟遂再隱瞞此情，仍以前開不動產標的現況說明書向告訴人謊稱本案違建不曾接獲拆除通知，致告訴人陷於錯誤而簽立不動產買賣契約，繼再交付相關款項因而受有損害，故認前情亦屬被告兩人之施詐所為等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。
（三）公訴人認被告兩人以上所為同涉詐欺犯行，無非係以不動產標的現況說明書上之相關記載，及卷存99年3 月9 日之違建拆除通知單（偵續一卷第98頁）影本等資料為主要論據。但查，本案雖可認定被告徐嘉吟、林見明對違建認定通知書之存在各具一定程度之認識，在被告徐嘉吟、林見明皆堅詞否認另曾得悉99年3 月9 日違建拆除通知單之黏貼狀況，復查無該紙通知單之實際送達證書，或任何足資判斷之關聯證據情形下，實無由遽謂被告兩人對此確實知情。基此，經本院依職權向新北市政府違章建築拆除大隊進行函查，據其回覆表示：（違建）認定通知書為行政處分書，（違建）拆除時間通知單僅為通知性質之函文，另目前查無有關「拆除通知」解釋上有包含「違建認定通知」之相關函釋可稽，有新北市政府違章建築拆除大隊102年7 月11日新北拆拆一字第0000000000號函覆說明（本院卷二第53頁、第54頁）存卷可按，則於本案既無從斷言被告徐嘉吟、林見明於簽約之前已對99年3 月9 日違建拆除通知單之存在有所意識，彼等未在僅有記載若收得拆除通知，方應為肯定記載之本案違建不動產標的現況說明書上作如前勾選，自無不實可言。
（四）綜上所述，依公訴人所舉證據方法，尚無法使本院達於確信被告徐嘉吟、林見明除有前經認定之詐術所為外，另更曾藉公訴人以上所指方式施用詐術，此外，復查無其他積極證據足證公訴人所指被告徐嘉吟、林見明對曾收得99年
3 月9 日違建拆除通知單一事確有隱瞞，就此涉嫌部分自屬不能證明，揆諸首揭說明，原應另作無罪之判決，然此情節若真成立犯罪，核與上述經論罪處刑部分存在接續一罪關係，是以本院爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 高增泓法 官 盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊依婷中 華 民 國 102 年 9 月 5 日刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。