臺灣新北地方法院刑事判決 102年度智簡上字第14號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭○銘選任辯護人 游朝義律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國102 年11月4 日102 年度智簡字第99號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102 年度偵續字第239 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭○銘犯商標法第九十五條第三款之侵害商標權罪，處拘役伍拾日，併科罰金新臺幣伍萬元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之「風豹BOUNG 」商標圖樣機油肆瓶沒收。
事 實
一、鄭○銘係址設新北市○○區○○路○○○ ○○ 號15樓之久○科技有限公司（下稱久○公司）負責人，以「風豹BOUNG 」之商標圖樣（註冊審定號為00000000號）於民國99年10月1 日向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權。又風爆有限公司（下稱風爆公司）以「風爆FONBOW」之商標圖樣（註冊審定號為00000000號），前於99年6 月16日向智慧財產局申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權，專用期間自99年6 月16日起至109 年6 月15日止，風爆公司並以「風豹BOUNG 」之商標圖樣與「風爆FONBOW」之商標圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，而於99年12月6 日向智慧財產局申請異議，復經智慧財產局於100 年
5 月25日以100 智商40025 字第00000000000 號商標異議審定書撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊。鄭○銘明知「風爆FONBOW」之商標圖樣係風爆公司經核准註冊取得商標權，現仍在專用期間，未經風爆公司之同意或授權，不得於同一之商品，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於上開「風爆FONBOW」商標圖樣之商標，竟基於侵害他人商標權之犯意，自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止，為行銷之目的，未經風爆公司之同意，在久○公司所生產之機油外包裝上，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「風豹BOUNG 」商標圖樣，並陸續販售予不知情址設苗栗縣○○鎮○○路○○○號之新民機車行負責人廖○明、址設雲林縣虎尾鎮○○里○○0 號之呈祥機車行負責人林○呈、址設基隆市○○路○ ○○ 號之三本機車行負責人宋○峻及址設臺南縣歸仁鄉（現改制為臺南市○○區○○○路○○○ ○○ 號之安全機車材料行實際負責人吳○中等人牟利。嗣風爆公司派員分別於101 年6月9 日、15日及29日，在呈祥機車行、新民機車行、三本機車行及安全機車材料行等地，分別以新臺幣（下同）450 元、500 元、350 元及400 元等價格，購得久○公司所生產使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油各1 瓶，始悉上情。
二、案經風爆公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料，業經檢察官、被告鄭○銘及辯護人於審理中，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均不爭執（見本院簡上卷第90頁反面至第94頁、第170 頁至174 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、訊據被告鄭○銘矢口否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊知道「風爆FONBOW」之商標圖樣係告訴人風爆公司向智慧財產局申請核准註冊取得商標權，指定使用在機油等商品，但伊公司亦有以「風豹BOUNG 」之商標圖樣向智慧財產局申請經核准註冊取得商標權，指定使用在機油等商品後，伊才使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣在伊公司生產之機油上，並加以販售，雖然告訴人有向智慧財產局異議伊公司之上開商標，也經智慧財產局撤銷上開商標之註冊，但伊有去訴願，因為伊沒有收到補正之通知，所以沒去做補正動作，伊一直以為訴願程序仍在進行中尚未確定，伊可以合法使用伊公司之商標，伊主觀上沒有侵害告訴人註冊商標之犯意等語。經查：㈠告訴人風爆公司以「風爆FONBOW」之商標圖樣（註冊審定號
為00000000號），前於99年6 月16日向智慧財產局申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權，專用期間自99年6 月16日起至109 年6 月15日止，而被告係久○公司之負責人，以「風豹BOUNG 」之商標圖樣（註冊審定號為00000000號）於99年10月1 日向智慧財產局申請註冊核准，亦取得指定使用於同一類之機油、壓縮機油等類商品之商標權，被告並自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止，在久○公司所生產之機油外包裝上使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣，並以久○公司之名義陸續售予新民機車行之負責人廖○明、呈祥機車行之負責人林○呈、三本機車行之負責人宋○峻及安全機車材料行之實際負責人吳○中等人，嗣告訴人派員分別於101 年6 月9 日、15日及29日，在呈祥機車行、新民機車行、三本機車行及安全機車材料行，分別以
450 元、500 元、350 元及400 元等價格，購得久○公司所生產使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品各1 瓶等情，已據證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中及楊○枝等人於本院審理時證述明確（見本院簡上卷第120 頁反面至127 頁、第168 頁反面），且為被告所不爭執，並有智慧財產局商標註冊簿2 紙、使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品照片13幀、收據影本4 紙、告訴人所販售之機油商品照片4 幀、告訴人機油商品與久○公司機油商品之對比照片1 幀及送貨單10紙（見101 年度他字第3458號偵查卷第9 至17頁、第42頁、第47至49頁、第65至66頁、第70頁正反面、第79至80頁、第128 頁反面及智慧財產局異議卷第9 至10頁）在卷可稽，上開事實堪認為真實。
㈡再者，久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣與告訴人之「風
爆FONBOW」商標圖樣，兩者均指定使用於第4 類商品類別，即指定使用在機油、壓縮機油等商品，而就兩者商標圖樣之構圖與排列而言，久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣係以上方排列之中文「風豹」、下方排列之英文大寫「BOUNG 」置於方框圖內而組成，其中中文「風豹」中之「風」字雖略經設計，惟仍可清楚加以辨識，整體組合成「風豹」字樣，而告訴人之「風爆FONBOW」商標圖樣係由上方中文「風爆」及下方置於方框設計圖內之英文大寫「FONBOW」結合右下方較小比例之草寫英文小寫「fonbow」組成，兩者均以中文為上，英文置下，並以紅、白、黑三色相間，搭配方框圖作為構圖設計，且「風豹」之讀音與「風爆」、「FONBOW」相同或近似，以具有普通知識經驗之相關消費者，於購買時施以通常之辨識與注意，於異時異地隔離整體觀察時，不易區辨，有致混淆誤認之虞，足認兩者商標圖樣應屬構成近似之商標，故久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣實近似於告訴人之「風爆FONBOW」商標圖樣，且標示於同一或近似商品時，有使相關消費者產生混淆誤認之虞等事實，已堪認定。
㈢又告訴人知悉久○公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣經智慧財
產局核准註冊，取得使用於機油等類商品之商標權後，即以「風豹BOUNG 」之商標圖樣與「風爆FONBOW」之商標圖樣近似，使用於同一機油商品，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，於99年12月6 日向智慧財產局申請異議，嗣智慧財產局於100 年5 月25日以100 智商40025 字第00000000000 號商標異議審定書，亦認「風豹BOUNG 」之商標圖樣與「風爆FONBOW」之商標圖樣近似，且相關消費者極可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，而撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊，並於100 年5 月27日送達上開審定書至被告委任之商標代理人林○泉所任職之世界專利商標事務所，被告於知悉上開商標遭撤銷註冊後，於同年6 月24日委任商標代理人林○泉向經濟部訴願審議委員會（下稱訴願會）提出商標訴願，經訴願會於同年6 月26日以經訴字第00000000000 號函通知被告依法補正訴願理由書之程式，並檢附委任書正本，然被告僅於同年7 月20日提出商標訴願理由書影本，再經訴願會於同年9 月6 日以經訴字第00000000000 號函通知被告依法補正訴願理由書之正本，惟被告並未補正，訴願會即以其訴願書不合法定程式，訴願不合法，於同年10月25日以經訴字第00000000000 號訴願決定書為不受理等節，有上開智慧財產局審定第0000000 號異議卷1 宗及經濟部Z000000000號訴願卷宗2 宗存卷可憑，堪認被告至遲於100 年6 月24日委任商標代理人林○泉向訴願會提出商標訴願時，即已明知「風豹BOUNG 」商標圖樣近似於告訴人經核准註冊之「風爆FONBOW」商標圖樣，且標示於同一商品時，有使相關消費者產生混淆誤認之虞，並經智慧財產局於100 年5 月25日撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊無誤。被告既已明知「風豹BOUNG」商標圖樣有侵害告訴人之商標權之虞，並經智慧財產局撤銷註冊，不論其後訴願程序是否已終結，被告均應停止使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣在久○公司所製造之機油商品外包裝上，以避免侵害告訴人之商標權，而應擔負民、刑事責任，惟被告仍自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止，將「風豹BOUNG 」之商標圖樣使用在久○公司所製造生產之機油商品外包裝上，並陸續販售予不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人所經營之機車行，難認被告主觀上無侵害他人商標權之犯意，是被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告違反商標法之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠新舊法之比較適用：查被告行為終了時為101 年8 月17日，
已在101 年7 月1 日商標法修正施行後，是以本件應逕行適用修正後即現行商標法論處，不生新舊法比較之問題，合先敘明。
㈡核被告所為，係違反商標法第95條第3 款之未經商標權人同
意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪。被告係在其經營之久○公司所生產之機油商品上使用近似於告訴人註冊商標之商標圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，進而販賣上開機油商品，是上開近似告訴人註冊商標之機油商品非屬「他人」所為違反商標法第95條、第96條之商品，尚無構成違反商標法第97條之情形，聲請簡易判決處刑意旨誤認被告亦有違反商標法第97條之犯行，容有誤會。被告自100 年6 月24日起至101 年8 月17日止，以上揭方式持續於同一商品，使用近似告訴人註冊商標之商標，係出於單一之犯意決定所為，且客觀上係在密集期間內以相同手法持續進行，未曾間斷，而具有反覆、延續實行之特徵，觀諸商標法第95條第3 款之侵害商標權罪之構成要件文義，得憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告多次行為應評價為包括一罪之集合犯，僅論以單純一罪。
㈢原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：⑴
被告自99年底、100 年初起至101 年8 月止，並未使用近似於告訴人註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣在久○公司所生產之機油商品外包裝上，並以久○公司之名義陸續販售予不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人，及自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，雖使用近似於告訴人註冊商標之「風豹BOUNG 」商標圖樣在久○公司所生產之機油類商品外包裝上，惟未以久○公司之名義陸續販售予不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人（均詳如後述），原審誤認被告涉有此部分犯行，尚有未洽；⑵按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限（最高法院93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。告訴人派員所購得之上開近似告訴人註冊商標之機油4 瓶，係被告侵害商標權之商品，雖未扣案，然既查無其他積極證據證明業已滅失，按諸前揭說明，仍應依商標法第98條規定宣告沒收。原判決就此部分漏未宣告沒收，亦有違誤。檢察官循告訴人之請求認量刑過輕提起本件上訴，雖無理由，惟原審既有前開可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。
㈣爰審酌被告前因違反商標法案件，經本院於100 年1 月12日
以99年度智簡字第116 號判決判處拘役40日確定；又因偽造文書案件，經本院於100 年2 月8 日以99年度簡字第8359號判決判處拘役50日確定，上開二案件經更定應執行拘役80日確定，於100 年9 月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考（於本案不構成累犯），其素行非佳，又被告前有因違反商標法案件之論罪科刑前科，猶不知心生警惕，竟為滿足一己之私欲，未尊重他人智慧之結晶，恣意侵害他人之商標權，損害商標權人潛在之市場利益，行為實有不當，且犯罪後否認犯行，飾詞卸責，亦未與告訴人達成和解，態度難謂良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知拘役易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。末告訴人派員所購得上開近似於告訴人註冊商標之機油4 瓶，雖未扣案，並由告訴人取得所有權，惟係被告侵害商標權之商品，應依商標法第98條規定，併予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：㈠檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知「風爆FONBOW
」之商標圖樣，係告訴人向智慧財產局申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權，現仍在專用期間，未經告訴人之同意或授權，不得於同一之商品，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於「風爆FONBOW」商標圖樣之商標，竟基於侵害他人商標權之犯意，自99年底、
100 年初起至101 年8 月止，使用近似於告訴人註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣在久○公司所生產之機油商品上，而販售予不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人，及自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，使用近似於告訴人註冊商標之「風豹BOUNG 」商標圖樣在久○公司所生產之機油類商品上，亦販售予不知情之證人廖○明、林○呈、宋○峻、吳○中等人，因認被告此部分亦涉有違反商標法第95條第3 款之未經商標權人同意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪嫌。
㈡經查：
⑴被告於本院審理時否認有自99年底、100 年初起至101 年8
月止，在久○公司所製造生產之機油外包裝上使用近似於告訴人註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣等語，而證人吳○中、宋○峻、林○呈係自101 年起始向被告購買標示有「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品，並未向被告購買過標示有「風豹FONBOU」商標圖樣之機油商品一節，已據證人吳○中、宋○峻、林○呈於本院審理時證述明確，而證人廖○明亦於本院審理時證稱：其係自100 年下半年開始向被告進貨「風豹」商標圖樣之機油，但其沒有注意英文是怎麼寫，因為其看不懂英文，而早期進貨之送貨單其沒有保留，其只有保留101 年兩次進貨之送貨單等語，且證人楊○枝於本院審理時復證稱：告訴人派員在上開機車行所購得之機油即如告證三照片所示之標示有「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油等語，並有照片9 幀（見同偵查卷第9 至13頁）在卷可稽，已難認被告有自99年底、100 年初起至101 年8 月止，在久○公司所製造生產之機油外包裝上使用近似於告訴人註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣，並以久○公司之名義陸續販售予證人廖○明、吳○中、宋○峻及林○呈等人等行為。
⑵被告雖於本院審理時坦承自99年底、100 年初起至100 年6
月23日止，使用「風豹BOUNG 」商標圖樣在久○公司所生產之機油商品外包裝上一節不諱，惟辯稱：伊有以「風豹BOUNG 」商標圖樣向智慧財產局申請註冊核准，指定使用在機油、壓縮機油等商品，伊認為可以合法使用「風豹BOUNG」商標圖樣，伊主觀上無侵害告訴人註冊商標之犯意等語，而被告確實曾以「風豹BOUNG 」之商標圖樣向智慧財產局申請註冊，並經智慧財產局於99年10月1 日核准註冊，嗣因「風豹BOUNG 」之商標圖樣近似於告訴人之註冊商標，使用於同一商品，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，直至100 年
5 月25日智慧財產局始以100 智商40025 字第00000000000號商標異議審定書撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊，並於100 年5 月27日送達上開審定書至被告委任之商標代理人林○泉所任職之世界專利商標事務所，被告於知悉上開商標遭撤銷註冊後，於同年6 月24日委任商標代理人林○泉向訴願會提出商標訴願，是被告至遲於100 年6 月24日委任商標代理人林○泉向訴願會提出商標訴願時，已明知「風豹BOUNG 」商標圖樣近似於告訴人經核准註冊之「風爆FONBOW」商標圖樣，且標示於同一商品時，有使相關消費者產生混淆誤認之虞，並經智慧財產局撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊等情，已如前述，則被告自99年底、100 年初起至
100 年6 月23日止，在久○公司所生產之機油商品外包裝上使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣時，尚難認被告主觀上確實明知「風豹BOUNG 」之商標圖樣近似於告訴人之註冊商標，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而有侵害告訴人商標權之犯意，被告前揭所辯尚非無據；另參以卷附之送貨單可知，久○公司運送使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品至三本機車行等機車行之送貨時間均係在101 年間，有前開送貨單存卷可參，亦無事證足認被告有自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，以久○公司之名義陸續販售使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品予證人廖○明、吳○中、宋○峻及林○呈等人之行為。
⑶綜上所述，是檢察官認此部分被告亦涉有違反商標法之犯行
，即有未合。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官聲請簡易判決處刑意旨所指此部分之犯行，惟檢察官聲請簡易判決處刑意旨認此部分與前揭經論罪科刑部分為集合犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第95條第3 款、第98條，刑法第11條、第41條第1 項本文、第42條第3 項本文，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 洪振峰法 官 翁偉玲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐嘉霙中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第95條（罰則）未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。