臺灣新北地方法院刑事判決 102年度智易字第33號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 周玟慈選任辯護人 張馻哲律師（法律服務基金會）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第18
874 號），本院判決如下：
主 文周玟慈犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表二所示仿冒商標皮包共貳拾壹個，均沒收。
事 實
一、周玟慈明知如附表一編號1 至6 所示註冊/ 審定號「00000000」、「00000000」、「00000000」、「00000000」、「00000000」、「00000000」、「00000000」之商標圖樣分別係由附表一所示法商路易威登馬爾悌耶公司等公司所有，指定使用於手提包等商品，現仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，亦不得明知為前開商品而販賣或意圖販賣而陳列。竟自民國98年間某日起至100 年4 月間某日止，基於販賣仿冒商標商品以營利及為自己不法所有之詐欺犯意，先以不詳之方法，陸續取得如附表二所示仿冒上開商標權人商標之手提包後，在其經營位於新北市○○區○○路○○○ 巷○○號之咖啡店內，多次於夏慧菁至店內消費之際，公開陳列上開仿冒商標商品，並佯稱係某貴婦「LISA」自國外直接帶回臺灣，均屬真品，價格較市價為低，而向夏慧菁兜售，致夏慧菁信以為真，因而陷於錯誤，陸續以新臺幣（下同）1 萬元至3萬元不等之代價，向周玟慈購買如附表二所示仿冒上開商標權人商標之手提包共21個。嗣夏慧菁於100 年6 月間某日，發現購買之手提包等均非真品，隨即報警處理，並於100 年
6 月28日提出如附表二所示之仿冒商標皮包21個予警員扣案，始循線查獲。
二、案經法商埃爾梅斯國際公司暨夏慧菁訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查公訴人以證人夏慧菁、鄭梨雪於警詢中之證詞為證據，被告周玟慈及辯護人於本院準備程序中否認其等之證據能力。經查，證人夏慧菁於本院審理中證述如何向被告購買附表二所示皮包之證詞，另證人鄭梨雪於本院中證述如何透過夏慧菁向被告購買皮包等情，核與其等於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，故其等警詢中之證詞已不具必要性，而無前揭傳聞法則例外規定之適用，故認其等於警詢中之陳述不具證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人夏慧菁、鄭梨雪於偵查中所為之陳述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開證人等於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上開證據之證據能力外，被告及辯護人於本院準備期日，對於本件判決後開所示被告以外之人於審判外之陳述，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，檢察官則於本院審理中，表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依首揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何詐欺及販賣仿冒商標商品犯行，辯稱：伊和夏慧菁是朋友，因為夏慧菁很喜歡伊所購買的包包，伊提到是向「LISA」購買的，夏慧菁便請伊代向「LISA」訂購包包，不是伊販賣包包給夏慧菁的，而且「LISA」曾拿過外國的購買憑證給伊看，所以伊從來沒有懷疑過包包不是真品云云；辯護人則以：被告所交付夏慧菁之皮包係其代夏慧菁向「LISA」購買，並非由被告所販賣，此由證人何永欽於本院審理中證稱其亦曾向「LISA」購買仿冒皮包等語明確，另證人鄭梨雪亦證稱夏慧菁曾向之表示皮包係「LISA」自國外帶回等語，亦足認確有「LISA」之人，而與被告供陳該皮包係由「LISA」販賣等語相符；又卷附之錄音譯文顯示被告一再向夏慧菁表示「不要再買東西了啦」、「我就跟你講不要再買了」、「我也20幾個啊」等語，倘被告確有販賣夏慧菁皮包以牟利，豈有一再勸說夏慧菁不要再買皮包之理，又被告若有販賣仿冒皮包之情，何以長時間以來僅販賣予夏慧菁，而未賣給被告所經營之咖啡店客人？此外，被告並不知悉交付夏慧菁之皮包係仿冒皮包，此由被告與夏慧菁100 年
4 月間之通話譯文，被告聽聞夏慧菁表示皮包可能有假時，其回應之語氣甚為驚訝、疑惑，此可推斷被告當時確實不知皮包為仿冒商品；且勾稽證人夏慧菁、鄭梨雪之證詞，顯示鄭梨雪購買皮包過程均由夏慧菁聯絡，從未與被告接觸，被告自無可能向其保證是真品皮包，且夏慧菁與鄭梨雪於99年間曾到專櫃店購買真品皮包，知悉真品並無任何折扣，且購買過程會附上發票及原廠證明等，已瞭解一般購買真品皮包之價格行情及正常交易程序，而鄭梨雪透過夏慧菁，再透過被告向「LISA」購買皮包，其交易過程均無任何發票或保證書，且顯較市價不相當，然鄭梨雪、夏慧菁竟均稱不知為仿冒商品，顯然有疑，更甚者，夏慧菁、鄭梨雪於100 年4 月間已知悉皮包有假，卻仍拿著正廠目錄向夏慧菁指定款式，顯示其等均知悉從被告處取得之皮包為仿冒商品而故買，無陷於錯誤之情形，顯與詐欺要件不符。又修正前商標法第82條之陳列販賣仿冒商品罪嫌，本含有詐欺之性質，縱認被告確涉犯上開商標法罪刑，亦無再論被告詐欺之餘地，起訴書認被告另成立刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，容有誤會等語為被告辯護。經查：
㈠被告有於上揭時地，交付附表二所示皮包予告訴人夏蕙菁，
並收取價金一節，業據證人夏蕙菁於本院審理中證述明確（本院卷第133-134 頁），且為被告所不否認，堪信為真實。
又被告究係從何時開始交付附表二所示皮包予告訴人夏慧菁一節，證人夏慧菁初於偵查中證稱：推算應該是98年等語，嗣於本院審理中則改證稱：應該是95年的事等語（101 年度偵字第18874 號卷第102 頁、本院卷第141 頁），惟證人夏慧菁未能提出其他證據以確認其收受附表二所示皮包之起始時間確為95年間，本院爰以較有利於被告之方式，認定被告交付附表二所示皮包應係自98年間某日起，合先敘明。
㈡附表二所示皮包，均係未得附表一所示商標權人同意或授權
，擅自使用附表一所示商標圖案之仿冒商品一節，業據證人即鑑定人黃文通、賴麗玉於警詢中證述明確（上揭偵查卷第41-42 、52、58頁），並有鑑定證明書5 份、違反商標法查扣物估價表3 份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務8 份、鑑定報告書1 份附卷可佐（上揭偵查卷第43-50 、53-57、60-67 、69-74 頁），且有如附表二所示仿冒商標皮包21個扣案可憑，復為被告所不否認，自堪採信為真實。
㈢告訴人夏慧菁取得附表二所示皮包之過程，業據其於偵查中
證稱：被告一開始帶伊去她店裡看，她跟伊說她的名牌包是空姐或老闆娘去國外帶回，被告說那些包包是準備要賣的，被告自己也有拿名牌包使用，她說那些都不是假的；價格都是被告訂的，被告都是給伊看實品，伊下次在拿錢給被告，被告有時候很急，說要拿錢，叫伊趕快去拿等語在卷（上揭偵查卷第87-88 頁），另於本院審理中證稱：被告打電話給伊，說空姐和老闆娘有帶包包可以賣，問伊有沒有興趣可以賣；被告打電話給伊後，伊就過去他店裡看實體包包，伊忘記當時有看到幾個包包，但她通常都會有3 、4 個包包讓伊看；伊最後一次買是100 年4 、5 月間，1 個包包1 萬到3萬元不等等語（本院卷第133-134 頁），雖被告係告知「老闆娘和空姐有帶包包可以賣」，然告訴人夏慧菁始終未見過所謂「老闆娘和空姐」，被告亦未說明「老闆娘和空姐」或其所辯之「LISA」之年籍資料，以實其說，而告訴人夏慧菁與被告間係一手交錢一手交貨，買賣關係自係成立於被告與告訴人夏慧菁間，且參以告訴人夏慧菁於101 年4 月間，曾向被告反應所購買之皮包似非真品，然被告僅以該皮包不可能為仿冒商品等語安撫告訴人夏慧菁，此據證人夏慧菁、鄭梨雪於本院審理中證述明確（本院卷第134 、147 頁），若被告非實際出賣人，則其自應請真正出賣人即所謂老闆娘、空姐或「LISA」出面說明，然被告卻始終未曾安排所謂真正出賣人與購買人即告訴人夏慧菁碰面，或將被告所取得之出賣人「LISA」電話號碼告知告訴人夏慧菁，使其等得以聯絡，此為被告所不否認，堪信附表二所示皮包確係被告所販賣予告訴人夏慧菁無訛。又告訴人夏慧菁係因認定附表二所示皮包均為真品，乃向被告購買一節，亦據其於偵查中證稱：被告說她認識的老闆娘身價幾千幾億，伊也比不過她，她幹嘛要賣假的給伊等語在卷（上揭偵查卷第87頁），另於本院審理中證稱：伊如果知道這些包包是假的，就不會購買；伊一開始有問被告為什麼這些包包都蠻便宜的，被告說因為是從法國帶回來的，說老闆娘要節稅，伊有說伊不買仿冒，被告說這些都是真的，是人家從國外帶回來的等語在卷（本院卷第136 、141 頁），參以告訴人夏慧菁於100 年4 月間某日起，曾多次撥打電話，告知其曾與鄭梨雪前往二手商品店，發現該商店不願收購告訴人夏慧菁向被告購買之皮包，而懷疑被告所交付之皮包非屬真品，另鄭梨雪亦曾向告訴人夏慧菁表示懷疑皮包為仿冒品等節，亦經本院於102 年10月17日勘驗被告與告訴人夏慧菁之通話光碟屬實，製有勘驗筆錄
1 份在卷可參（本院卷第84 -117 頁），則告訴人夏慧菁若於向被告購買皮包時，已知悉均係仿冒商品，其自無特地撥打電話將上開皮包非真品之疑慮告知被告之必要，故堪信證人夏慧菁上揭證述為真實可採。綜上，自足認被告確有表示附表二所示皮包均為真品等語，而販售予告訴人夏慧菁，致其陷於錯誤，而交付價金之情。
㈣被告雖辯稱不知附表二所示皮包均為仿冒商標商品云云，然
被告確有出賣附表二所示皮包予告訴人夏慧菁，業經認定如前，而附表二所示皮包上均有知名商標，其是否為真品，影響該皮包價值甚多，被告立於出賣人地位，自有義務注意該皮包來源及是否為真品或仿冒商標商品，然被告卻空言辯稱不知附表二所示皮包非真品，已悖常情，且證人夏慧菁於本院審理中證稱：伊問被告皮包怎麼沒有身分證、保證卡，她說因為買回來比較便宜，要節稅，會計師會扣掉錢，就給伊便宜的價錢，所以這些資料都沒辦法給伊，後來伊等要求至少給伊等看一下購買憑證，被告才說她有看過，但忘記影印給伊等語在卷（本院卷第143 頁），則若被告確實見過所謂「購買憑證」，且被告知悉當時告訴人夏慧菁對於所購得之皮包是否為真品已有疑慮，被告自應影印該購買憑證予告訴人夏慧菁，以取信之，然卻以忘記影印等語搪塞，且若依被告所述其有見過「LISA」提出之購買憑證，顯示其自「LISA」處取得之皮包確實為「LISA」自國外買回之真品皮包，然附表二所示皮包確屬仿冒商標商品，已認定如前，可知被告上揭所稱有見過購買憑證云云，顯非實在，益證被告明知附表二所示皮包確為仿冒商標商品，始會於告訴人夏慧菁表示其疑慮時，以其見過購買憑證，但忘記影印等不實言語圓謊，被告上揭辯詞，自難採信。
㈤辯護人雖辯護稱：夏慧菁於99年間曾前往專櫃購買真品皮包
，瞭解一般購買真品皮包之價格行情及正常交易程序，當能查知附表二所示皮包非真品，且其於100 年4 月間已知悉皮包有假，卻仍拿著正廠目錄向夏慧菁指定款式，顯無陷於錯誤之情形云云，然告訴人夏慧菁曾於99年間曾前往專櫃購買真品皮包一節，固據證人夏慧菁於本院審理中證述明確（本院卷第134 頁），則告訴人夏慧菁固能知悉在臺灣購買真品皮包之價格行情及交易程序，然尚無從瞭解自國外直接帶回真品皮包之價格及交易程序，自難遽此推認告訴人夏慧菁已知悉所購買之皮包非真品。又證人夏慧菁於本院審理中證稱：伊跟鄭梨雪都有再買，而且被告跟伊說過她有看過購買憑證；因為伊一直都相信被告，所以鄭梨雪也是半信半疑等語在卷（本院卷第135 頁），且夏慧菁係於100 年6 月間，因發覺所購買之CHANEL皮包中所附之卡片號碼均相同，始確認所購買之皮包為仿冒商標商品一節，亦據證人夏慧菁於本院審理中證述明確（本院卷第135 頁），另證人鄭梨雪於本院審理中亦證稱：伊當時只是質疑，沒有完全相信伊跟被告買的是假的等語在卷（本院卷第148 頁），顯見告訴人夏慧菁雖曾於100 年4 月間懷疑所購買皮包非真品，然因相信被告，且經被告表示曾見過購買憑證等語，而續行向被告購買皮包，亦難認定告訴人夏慧菁於購買時已確認所購買皮包為仿冒商品，而無陷於錯誤之情，辯護人上揭辯詞，自難採認。㈥被告雖辯稱係代告訴人夏慧菁向「LISA」販賣云云，然就「
LISA」交付皮包之方式，初於警詢中供稱：伊都是以電話向「LISA」訂貨，由快遞送到後，伊再付錢；「LISA」都是親自過來或請一位小弟送過來，皆沒有單據給伊云云（上揭偵查卷第6 、10頁），另於偵查中則供稱：「LISA」把包包送到伊店裡，伊不會先給她錢，伊會確定要買再給錢，伊大概考慮2 、3 天決定是否購買，如果不買，就會把東西退還給「LISA」；伊不清楚「LISA」的真名，她是伊咖啡店常客云云（上揭偵查卷第88頁），前後供述已有不符，況告訴人夏慧菁前往被告店中，被告最多提出6 個皮包供其挑選一節，業據證人夏慧菁於本院審理中證述明確（本院卷第144 頁），則「LISA」僅為被告經營之咖啡店常客，被告甚至連其真實姓名都不曉得，顯見2 人間並無特殊交情，而依被告所辯「LISA」交付被告之皮包亦均為真品，顯然價格不斐，然「LISA」卻能放心交付高達6 個價格不斐之皮包予無特殊交情之被告，供其任意挑選後再付款。又告訴人夏慧菁於99年12月間因至百貨公司專櫃取得LV皮包型錄1 本，嗣後遂向被告購買指定型號之皮包，被告並告知價格為專櫃價格之2 至4折一節，業據證人夏慧菁於本院審理中證述明確（本院卷第
134 、137-140 、142 頁），核與證人鄭梨雪於本院審理中證述相符（本院卷第146 頁），則依被告所述，「LISA」係將其已自國外購得之皮包，以便宜價格售出，顯見所購得之型號均已固定，然卻又可以接受夏慧菁任意指定型號，此均與常情不符。另被告對於「LISA」如何取得附表二所示皮包一節，於警詢中陳稱：「LISA」只跟伊說是從國外帶回來的等語在卷（上揭偵查卷第14頁），然證人夏慧菁於本院審理中證稱：被告是跟伊說今天老闆娘有拿東西來，問伊要不要過去看看；被告大部分都是說老闆娘有帶東西來，但是偶爾也會說她那邊有空姐帶回來的皮包，問伊要不要過去看等語在卷（本院卷第140 頁），證人鄭梨雪於偵查中則證稱：伊跟被告6 月份通電話時，被告說怎麼可能是假的，說是很有錢的貴婦VIP 請空姐先帶回來的等語明確（上揭偵查卷第
102 頁），則依被告所述，其僅知「LISA」係自國外帶回皮包，然卻又告知係老闆娘或空姐帶回皮包、很有錢的貴婦VI
P 請空姐先帶回來等節，則究被告所販賣之附表二所示皮包是否為「LISA」所提供，顯非無疑。且查，被告於警詢中陳稱「LISA」係使用門號0000000000號與之聯絡云云（上揭偵查卷第5 頁），然上揭門號於99年6 月7 日已停用，有該門號電信資料查詢1 份附卷可憑（上揭偵查卷第94頁），而告訴人夏慧菁迄100 年4 月間仍有向被告購買系爭仿冒皮包一節，業據證人夏慧菁於本院審理中證述明確（本院卷第135頁），被告於偵查中亦陳稱：伊有給警察「LISA」電話號碼，伊也有打電話給「LISA」，她女兒接的，說她得癌症在安寧病房，之後撥打，就說她已經過世了云云（上揭偵查卷第89頁），另於本院審理中供陳：伊最後一次與「LISA」聯絡，是100 年清明節前打電話過去找「LISA」，但她女兒說「LISA」已經往生了云云（本院卷第286 頁），則若被告僅係居中幫忙證人夏慧菁向「LISA」購買仿冒皮包，被告應自99年6 月7 日起，即無法以上揭門號與「LISA」聯絡，其又豈能於100 年間居中幫忙證人夏慧菁向「LISA」購買皮包？嗣後又於100 年4 月清明節前夕，經由「LISA」之女兒於電話中告知「LISA」已往生等情，益證被告上揭辯稱係代告訴人夏慧菁向「LISA」購買皮包云云，為臨訟虛構之詞，自難採信。
㈦至證人何永欽於本院審理中雖證稱：伊在99年底有跟被告店
裡的常客叫LISA阿姨購買過包包；99年時伊是房仲，常常利用時間與同事過去被告咖啡廳那邊，常常看到LISA阿姨過來揹著名牌頂級包包，伊等認為她應該是投資客，後來主動跟她攀談後才知道如果要名牌包包可以跟她購買，會有不錯的價格，會比外面便宜很多，所以才在99年底跟她買1 個小錢包跟名片夾，2 個加起來是6 千元，當時她有拿目錄給伊看，跟她所報給伊的價格，伊心中已經大致瞭解應該不是真品，「LISA」是說她從國外帶回來，但沒有提到真假性等語在卷（本院卷第177-178 頁），然證人何永欽前曾為幫助朋友選舉，乃自行將戶籍遷至福建省金門縣金寧鄉○○村00鄰○○00號，被告亦應證人何永欽之請求而將戶籍遷至上址一節，業據證人何永欽於本院審理中證述明確（本院卷第184 頁），顯見證人何永欽與被告關係密切，其證述已有偏頗被告之虞，況縱認證人何永欽上揭證述為真實，亦僅能證明確有綽號「LISA」之女子為被告經營之咖啡廳常客，且證人何永欽固曾向「LISA」購得仿冒商標皮包2 個，然依其上揭所證述購買方式，係先由拿目錄供其挑選，已與被告上揭辯稱係「LISA」主動將皮包拿至咖啡廳予被告挑選一節不符，則證人何永欽所證述之「LISA」與被告所辯之「LISA」是否為同一人，尚非無疑，況證人何永欽未曾見過被告向「LISA」購買皮包，亦未見過被告曾交付金錢予「LISA」等情，亦據證人鄭永欽於本院審理中證述綦詳（本院卷第182 頁），自難僅以證人鄭永欽上揭證述，認定被告確有向「LISA」購買皮包，甚至代告訴人夏慧菁向之購買皮包等節。
㈧辯護人另辯護稱：被告一再向夏慧菁表示「不要再買東西」
等語，倘被告確有販賣夏慧菁皮包以牟利，豈有一再勸說夏慧菁不要再買皮包之理云云，惟細鐸雙方通話內容，告訴人夏慧菁稱：「我覺得我這陣子要停下來，你知道我跟你拿了
25 個 耶」，被告答稱：「不要再買東西了啦」、告訴人夏慧菁稱：「你不覺得我很恐怖嗎？我只有2 隻手耶」，被告答稱：「不要再買了」、告訴人夏慧菁稱：「我想想我這2、3 年才拿比較多對不對？跟你拿比較多？我這1 個算2 萬，我也要5 、60萬耶..」，被告答稱：「我就跟你講，不要再買了」（本院卷第97-98 頁），顯見被告係因告訴人先表示其購買太多皮包，被告乃順告訴人夏慧菁話意而表示「不要再買了」等語，而非主動勸說告訴人夏慧菁不要購買皮包，自難據以推論被告並無販售皮包予告訴人夏慧菁以牟利之情，辯護人上揭辯詞，自難採信。至辯護人另辯護稱：被告若有販賣仿冒皮包之情，何以長時間以來僅販賣予告訴人夏慧菁，而未賣給被告所經營之咖啡店客人等語，然被告確有販賣附表二皮包予告訴人夏慧菁，業經認定如前，又本件雖無告訴人夏慧菁以外之人提出告訴，致無從查知被告有無販賣皮包予其他人，然非可據以推論被告並無販售皮包予告訴人夏慧菁以外之人，辯護人以此認定被告並無販售皮包予告訴人夏慧菁以牟利之情，似嫌速斷，而難採認。
㈨綜上所述，足認被告明知附表二所示皮包為仿冒商標商品，
仍佯稱為真品皮包，於上揭時地販售與告訴人夏慧菁，致其陷於錯誤，交付價金等節，被告及辯護人上揭辯詞，均難採認。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告行為後，商標法業於100 年8 月25日修正公布，於101年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第1 至4 項參照）。修正後商標法並未較修正前之商標法對於被告較為有利，自應適用修正前即被告行為時之92年5 月28日修正公布之商標法。
三、論罪科刑㈠按商標法關於侵害他人商標專用權之處罰，並非當然包括不
法得利之意義在內，其雖為欺騙其他之人而侵害他人商標專用權，然其行為若未具備不法所有意圖之要件時，既非可繩以刑法詐欺之罪，仍僅能依商標法中有關之規定處罰，則其於侵害商標專用權外，若有詐欺之行為者，當應另成立詐欺罪，最高法院80年度台上字第834 號判決可資參照。經查，被告明知附表二所示皮包為仿冒商標商品，仍為自己不法之所有，以佯稱為正品皮包之詐術，致令告訴人夏慧菁陷於錯誤，而交付價金，揆諸前揭說明，被告所為除違反商標法規定外，當應另成立詐欺罪。故核被告所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡起訴書雖認被告與姓名年籍不詳綽號「LISA」之成年人共同
基於販賣仿冒商標商品以營利之犯意，而認其等為共同正犯，然被告雖辯稱附表二所示仿冒商標皮包係由「LISA」提供，然尚查無證據足認被告所辯為真實，已詳述如前，此外，亦查無證據足認「LISA」就此部分犯行，與被告確有犯意聯絡或行為分擔，自難論以共同正犯，起訴書上揭認定，容有誤會。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者，皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告自98年間某日起至100 年
4 月間某日止，先後多次以詐術，販賣仿冒商標商品予告訴人夏慧菁，致其陷於錯誤而交付價金之行為，係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣仿冒商標商品、詐欺取財之行為，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅各論以一罪。再按集合犯（包括常業犯）之反覆數行為間，固不生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院98年度台上字第182 號、100 年度台上字第8 號刑事判決意旨參照）。被告雖以一集合之販賣仿冒商標商品行為同時侵害附表一所示數個商標權人之法益，惟所為係屬集合犯之反覆數行為，為實質上一罪，揆諸前揭判決意旨，自無再論以同種想像競合犯之餘地；又被告以一行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之詐欺取財罪處斷。
㈣至證人鄭梨雪曾透過告訴人夏慧菁，向被告購買8 個LV廠牌
之皮包，固據證人鄭梨雪於偵查及本院審理中證述明確（上揭偵查卷第101 頁、本院卷第147 頁），然此部分未據檢察官提起公訴，且尚無證據足認鄭梨雪上揭購買之8 個LV廠牌皮包係侵害附表一編號1 所示商標權人商標之仿冒商品，或被告有何施用詐術之行為，自難認此部分與被告已起訴有罪部分，有集合犯之實質一罪關係，本院自無庸併予審酌。
㈤起訴書雖認被告於上揭時地，共販賣28個仿冒商標皮包（含
附表三所示皮包1 個）予告訴人夏慧菁，然證人夏慧菁固於本院審理中證稱：伊向被告購買包包全部加起來28個等語（本院卷第134 頁），然除附表二所示告訴人夏慧菁向被告購買之皮包，業經認定確屬仿冒商標皮包，詳述如前，其餘告訴人夏慧菁所購買之7 個皮包（含附表三所示皮包1 個），除附表三所示皮包外，未據告訴人夏慧菁指出其餘6 個皮包廠牌為何及所侵害之商標權為何（本院卷第141 頁），亦均尚查無證據證明係屬仿冒商標之商品，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告此部分有販賣仿冒商標商品或以之詐欺告訴人夏慧菁之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有此部分犯行，無從證明被告之犯行，原應諭知無罪之判決，然起訴書認被告此部分犯行與前揭已起訴有罪部分為集合犯之實質一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
㈥爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可佐，其明知商標具有辨識商品來源之功能，權利人通常經過相當時間，並投入大量資源於商品之行銷、品質控管與改良，始令該商標具有代表一定品質之效，詎被告為貪圖一己私利，罔顧智慧財產權之保護規範而販賣，復以佯稱為真品之方式，詐騙告訴人夏慧菁，侵害商標權人之權益，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且造成告訴人夏慧菁之損害，所為應予非難，且迄今未與附表一所示商標權人及告訴人夏慧菁達成和解，賠償其等損失，兼衡被告犯罪之目的、手段、所販賣之數量、期間，專科畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案如附表二所示之物，乃係本案侵害商標權之物品，爰依商標法第98條規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收（按：商標法關於沒收之規定雖亦於101 年7 月1 日修正施行，惟新舊法關於沒收之規範尚無不同，僅沒收規定之條次由修正前商標法第83條，調整至第98條，且酌將文字修正，故尚無所謂法律變更而應隨同主刑適用同一準據法之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行商標法第98條即可）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前商標法第82條、第81條第1 款、商標法第98條，刑法第11條、第2 條第
1 項前段、第339 條第1 項、第55條，判決如主文。本案經檢察官張君如到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第十九庭審判長法 官 俞秀美
法 官 謝梨敏法 官 劉芳菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 103 年 4 月 3 日附表一：
┌──┬───────┬────────────┬──────┐│編號│商標名稱 │商標權人 │註冊／審定號│├──┼───────┼────────────┼──────┤│ 1 │LOUIS VUITTON │法商路易威登馬爾悌耶公司│00000000 ││ │（LV） │ │ │├──┼───────┼────────────┼──────┤│ 2 │CHANEL │瑞士商香奈兒股份有限公司│00000000 │├──┼───────┼────────────┼──────┤│ 3 │GUCCI │義大利商固喜歡固喜公司 │00000000 │├──┼───────┼────────────┼──────┤│ 4 │BURBERRY │英商布拜里公司 │00000000 ││ │ │ │00000000 │├──┼───────┼────────────┼──────┤│ 5 │PRADA │盧森堡商普瑞得有限公司 │00000000 │├──┼───────┼────────────┼──────┤│ 6 │HERMES │法商埃爾梅斯國際公司 │00000000 │└──┴───────┴────────────┴──────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│ 扣案商品名稱 │備註 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 1 │仿冒CHANEL商標之側背包1個 │100年6月28日扣押物││ │ │品目錄表編號1 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 2 │仿冒LV商標之手提包1個 │100年6月28日扣押物││ │ │品目錄表編號2 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 3 │仿冒GUCCI商標之咖啡色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號1 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 4 │仿冒BURBERRY商標之藍色側背包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號2 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 5 │仿冒LV商標之咖啡色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號3 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 6 │仿冒LV商標之咖啡色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號4 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 7 │仿冒LV商標之咖啡色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號5 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 8 │仿冒LV商標之咖啡色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號6 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 9 │仿冒LV商標之咖啡色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號7 │├──┼──────────────────┼─────────┤│10 │仿冒LV商標之黑色側背包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號8 │├──┼──────────────────┼─────────┤│11 │仿冒LV商標之咖啡色錢包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號9 │├──┼──────────────────┼─────────┤│12 │仿冒LV商標之黑色側背包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號10 │├──┼──────────────────┼─────────┤│13 │仿冒CHANEL商標之黑色錢包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號11 │├──┼──────────────────┼─────────┤│14 │仿冒CHANEL商標之金色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號12 │├──┼──────────────────┼─────────┤│15 │仿冒CHANEL商標之黑色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號13 │├──┼──────────────────┼─────────┤│16 │仿冒CHANEL商標之黑色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號14 │├──┼──────────────────┼─────────┤│17 │仿冒CHANEL商標之銀色肩包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號15 │├──┼──────────────────┼─────────┤│18 │仿冒CHANEL商標之黑色側背包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號16 │├──┼──────────────────┼─────────┤│19 │仿冒PRADA商標之黑色側背包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號17 │├──┼──────────────────┼─────────┤│20 │仿冒HERMES商標之綠色手提包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號18 │├──┼──────────────────┼─────────┤│21 │仿冒HERMES商標之咖啡色側背包1個 │100年12月12日扣押 ││ │ │物品目錄表編號19 │└──┴──────────────────┴─────────┘附表三┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│ 扣案商品名稱 │備註 │├──┼──────────────────┼─────────┤│ 1 │仿冒VALENTINO （起訴書誤載為LALENTIN│100年6月28日扣押物││ │O ）商標之金色側背包1 個 │品目錄表編號20 │└──┴──────────────────┴─────────┘如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。