臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
102年度智重附民字第5號原 告 美商微軟公司（Microsoft Corporation）法定代理人 Benjamin O.Orndorff訴訟代理人 陳瓊英律師（兼送達代收人）
藍孟真律師馬蕙蘭被 告 王淑惠上列被告因違反著作權法等案件（本院102 年度智易字第19號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬零伍佰元，及自民國一百零二年五月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告王淑惠係址設新北市○○區○○街○○號1 樓「多元智材
料店」之負責人，明知其自民國100 年1 月初某日起，以新臺幣（下同）70元至200 元不等之價格，向真實姓名、年籍不詳之綽號「阿華」成年男子多次購買如附表一至三所示之「XBOX」、「XBOX 360」系統遊戲光碟，係侵害原告美商微軟公司著作財產權之光碟重製物，其光碟內所儲存之「XBOXDevelopment Kit 」、「XBOX 360 Development Kit」電腦程式軟體，及原告所自行開發發行之遊戲軟體（詳如附表一所示），均係原告享有著作財產權之電腦程式著作，非經原告之同意或授權，不得明知係侵害他人著作財產權之光碟重製物而散布或意圖散布而持有之。又如附表二、三所示之「XBOX」、「XBOX 360」等文字圖樣，係原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權，分別指定使用於電腦遊戲器軟體、錄有電腦程式之光碟、光碟片等商品，現仍於商標權期間內，未得原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣，然被告明知所購買之上開遊戲光碟，均係未經原告同意或授權使用，而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品（各該註冊商標係印製使用於光碟標示面上或於遊樂器執行光碟讀取時會在螢幕上呈現該註冊商標），仍基於散布侵害他人著作財產權之光碟重製物及販賣仿冒商標商品以牟利之犯意，自100 年1 月初某日起至100 年9 月16日（起訴狀誤載為「101 年9 月16日」）上午9 時40分為警查獲時止，在「多元智材料店」內，以每片200 元至250 元不等之價格販售上開盜版遊戲光碟予不特定人牟利，以此方式銷售、散布而侵害原告商標權及著作權。嗣於100 年9 月16日上午
9 時40分許，為警持搜索票至上址店內，又於同日上午10時10分許，至新北市○○區○○街○○號房屋內，當場查扣如附表一至三所示之盜版XBOX、XBOX 360遊戲光碟及遊戲光碟目錄31本等物，原告因而提出告訴。被告所涉前揭違反著作權法、商標法等犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴。
㈡關於被告侵害原告之著作權部分：本案自被告處所扣得之盜
版XBOX、XBOX 360遊戲光碟，其中如附表一所示之35片均係原告自行開發發行之遊戲軟體，共有24種遊戲軟體，原告為著作權人，享有其全部之著作權。至如附表二、三所示之「Ridge Racer 6 」等640 片XBOX 360遊戲光碟及「Def JamFight for NY」等27片XBOX遊戲光碟，雖非原告所發行，但原告就該等光碟必然包含之「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」程式碼仍擁有著作權，按XBOX、XBOX 360遊戲軟體僅分別適用於原告所開發之XBOX、XBOX
360 遊戲機，實因原告之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX、XBOX 360遊戲機，前提是必須架構於原告之「XBOXDevelopment Kit 」、「XBOX 360 Development Kit」程式碼上研發，否則即無法於XBOX、XBOX 360遊戲機上使用，故任何第三人如欲開發XBOX或XBOX 360遊戲軟體，均須先行取得原告上開程式碼之授權，始得依此架構開發得以在XBOX、XBOX 360遊戲機上使用之遊戲軟體。是以，所有XBOX、XBOX
360 遊戲軟體，無論係原告或第三人所開發上市、名稱為何，必然包含原告擁有著作權之「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」程式碼，故就如附表二、三所示部分，既經檢驗均為XBOX或XBOX 360遊戲軟體，被告非法散布之行為，已侵害原告「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」程式碼（電腦程式著作）之著作權。
㈢關於被告侵害原告之商標權部分：原告已就「XBOX」、「XB
OX 360」等圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權，本案所查扣之盜版XBOX 360遊戲光碟片，其光碟片或外包裝上均有「XBOX」、「XBOX 360」之相關商標（詳見附表一、二所示），被告明知未得原告之同意或授權，卻擅自販賣上開仿冒商標商品，確有侵害原告之商標權。
㈣請求損害賠償數額說明：
①被告侵害原告著作權部分，由於將軟體壓製或燒錄光碟片僅
需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，一旦非法散布軟體，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地，被告將非法重製之XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此，被告侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過被告遭搜索時查獲之光碟片，爰依著作權法第88條第3 項規定，請求就如附表一所示原告自行發行之24種遊戲軟體部分，每種軟體各以100 萬元計算賠償金，共計2400萬元；至於被告侵害「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development Kit」部分，因被告所販賣之每片XBOX、XBOX 360遊戲光碟內均含有上開電腦程式著作，對原告造成之損失實屬情節重大，且被告明知為盜版光碟仍予以販售，侵害行為屬故意無疑，故上開2 種電腦程式著作，原告各依情節最重大之500 萬元請求賠償金，共計1000萬元，以上請求共計3400萬元。
②被告侵害原告商標權部分，因被告遭查獲之盜版遊戲光碟零
售單價約每片200 元至250 元，平均約每片225 元，基於盜版軟體光碟片之快速流通特性，以及被告意圖銷售而故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，爰依修正前商標法第61條、第63條第1 項第3 款規定，請求以侵害情節最重大之零售金額1500倍訂定損害賠償金額，則此部分賠償金額應為33萬7500元（計算式為：225 ×1500＝337500）；又被告銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其包裝上既有「XBOX」、「XBOX
360 」之相關商標或字樣，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生原告XBOX、XBOX 360之遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告低價銷售盜版遊戲，會破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為，凡此種種，均已造成原告商譽之嚴重損害，故依修正前商標法第63條第3 項「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」之規定，請求被告應另給付原告100 萬元作為商譽損失之賠償，以上2 項請求共計133 萬7500元。
③原告復依著作權法第89條、第99條之規定，請求被告應負擔
費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄、本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日；又因被告公然陳列、出售盜版XBOX、XBOX 360遊戲光碟片，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，已如前述，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，要求被告應負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。
㈤綜上所述，聲明：①被告應給付原告3533萬7500元，及自附
帶民事訴訟起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。②被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄、本案民事最後事實審判決書
主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。③被告應負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。④訴訟費用由被告負擔。⑤第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：承認有上開違反著作權法、商標法等犯行，但無法負擔3 千多萬元的賠償，登報並支出登報費用部分沒有意見，就照法律的規定等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張之侵權事實，業據本院102 年度智易字第19號刑事判決認定事證明確，被告涉犯著作權法第91之1 第3 項明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布、同法第91條之1 第2 項明知係侵害著作財產權之重製物而散布、商標法第97條販賣仿冒商標商品等罪，該3 罪均屬接續犯，各僅論以一罪，又被告係以一經營行為同時觸犯上開違反著作權法、商標法等犯罪構成要件不同之3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪處斷，而判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算1 日在案，有該刑事判決書附卷可稽，被告亦曾於本院審理時供稱：對原告主張的侵權行為沒有爭執等語（見本院103 年6 月20日言詞辯論筆錄第2 頁），則原告主張之上開侵權事實，自堪信為真實，被告確有故意侵害原告之著作權及商標權無誤。
四、關於原告請求賠償方法及範圍：㈠原告請求關於侵害著作財產權之損害賠償金額部分：
①按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在
1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條第1項、第3 項分別定有明文。
②經查，被告非法販賣如附表一至三所示之盜版XBOX、XBOX
360 遊戲光碟，內含原告自行開發發行、享有全部著作財產權之遊戲軟體24種（詳如附表一所示），其餘非原告自行開發發行之遊戲軟體，亦均含有原告享有著作財產權之「XBOXDevelopment Kit 」或「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作（詳如附表二、三所示），其行為已造成非法重製之遊戲軟體在外流通，並擠壓原告之遊戲光碟市場，被告侵害原告著作財產權之範圍，顯非以扣案之如附表一至三所示盜版遊戲光碟為限，原告所受實際損害額確實難以精確估計及證明，故原告請求此部分依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額，洵屬有據。本件被告販賣上開盜版遊戲光碟之期間約8 個月，係以每片200 元至250 元不等之價格出售，為警查獲持有之侵害原告著作財產權盜版光碟共702 片，其中屬於XBOX 360遊戲軟體部分比XBOX遊戲軟體多，再斟酌被告係以低利販售、原告之市場經濟地位及被告之年齡、身分地位、工作、所得及經濟狀況等各種情形，認如附表一所示24種遊戲軟體，應以每一著作物（遊戲軟體）1 萬2 千元計算損害額，共計28萬8000元（計算式為：12000 ×24＝288000），「XBOX Development Kit」、「XBOX 360 Development
Kit 」電腦程式著作，應分別以5 萬元、13萬元計算損害額為適當，原告請求就如附表一所示之遊戲軟體，以每種100萬元酌定賠償金，及就上開2 種電腦程式著作，以每種500萬元酌定賠償金，顯屬過高，是以，原告逾上開准許金額共計46萬8000元（計算式為：288000＋50000 ＋130000＝468000）部分之請求，尚非適當，應予駁回。
㈡原告請求關於侵害商標權之損害賠償金額部分：
①按商標法曾於100 年6 月29日修正公布，並自101 年7 月1
日起開始施行，本件侵權行為係發生於商標法修正施行前，自應依修正前商標法之規定計算本件侵害商標權之賠償金額。再按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。又商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價
500 倍至1500倍之金額，計算其損害。但所查獲商品超過1500件時，以其總價定賠償金額，修正前商標法第61條第1項、第63條第1 項第3 款分別定有明文。此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度台上字第1411號民事判決意旨可資參照）。
②本件被告遭查獲之XBOX 360遊戲光碟（詳如附表一編號1至9
、編號11至24、附表二所示），均未經原告同意，而於光碟片或外包裝上使用原告享有商標專用權之「XBOX」、「XBOX
360 」等相關商標，被告明知該等遊戲光碟係仿冒商標商品仍予以販賣，自應對原告負侵害商標權之損害賠償責任，故原告請求此部分依修正前商標法第61條第1 項、第63條第1項第3 款規定訂定賠償金額，亦屬有據，惟本院參酌被告之侵害情節、所得利益、資力及原告所受損害等一切情狀，認以查獲侵害商標權商品之零售單價500 倍計算賠償金額較為適當，原告請求以1500倍計算賠償金額，尚屬過高。查本件被告係以每片200 元至250 元之價格出售盜版遊戲光碟，平均售價為每片225 元，是此部分原告得請求之損害賠償金額即為11萬2500元（計算式為：225 ×500 ＝112500），原告逾此數額之請求即無理由。
㈢原告請求關於侵害商譽之損害賠償金額部分：
①按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求
賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3 項固有明文。然業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號民事判決意旨可資參照）。是以，業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害，而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。
②原告雖主張因被告銷售盜版XBOX 360遊戲光碟，該等光碟品
質低劣，足以讓人產生原告XBOX、XBOX 360之遊戲品質不佳之聯想，且破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，已造成原告商譽之嚴重損害，故另請求被告應賠償原告商譽損失100 萬元等情。惟被告所銷售之盜版遊戲光碟，其外觀上或執行時之螢幕畫面雖會出現「XBOX」、「XBOX 360」、「Microsoft 」等字樣，然被告係以每片200元至250 元之價格販售，較原告所發行或授權他人發行之正版遊戲光碟價格一般約在7 、800 元至2 千餘元之間（上開正版遊戲光碟價格業據原告訴訟代理人於本院審理時陳述明確，見本院103 年6 月20日言詞辯論筆錄第2-3 頁），低廉約3 、4 倍或以上，價格相差甚鉅，此一市場之消費者均能輕易判別而得知被告所販售之光碟為盜版，並非經原告授權之正品，且盜版遊戲光碟品質不佳為一般消費者所明知，原告之業務上信譽，並不會因一般消費者購買盜版之遊戲光碟而有受侵害致減損之虞，是原告既未能舉證證明其業務上信譽確有因被告販賣仿冒商標商品而致減損，則原告依上開規定，請求被告賠償其業務上信譽減損之損害100 萬元，即屬無據，不應准許。
㈣原告請求被告負擔費用將判決書及道歉啟事登報部分：
①按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一
部登載新聞紙、雜誌。又犯著作權法第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，著作權法第89條、第99條分別定有明文。而著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事判決書之登載。參諸著作權法第99條於81年6 月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315 條之規定而增定，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220 條規定，應由法院以裁定行之，倘被告延不遵行，由檢察官準用同法第470 條及第471 條等規定執行（參照司法院釋字第
159 號解釋及其解釋理由書）。②經查，被告侵害原告著作財產權之事實，業經認定如前，故
原告依著作權法第89條之規定，請求被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日，為有理由，應予准許。至原告於本件刑事附帶民事訴訟程序中，另依著作權法第99條之規定，請求被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日部分，揆諸前揭說明，於法未合，無從准許。
③關於原告依民法第195 條第1 項規定，請求被告負擔費用，
將附件所載之道歉啟事登報部分，因本件被告販賣盜版遊戲光碟之行為，並未造成原告業務上信譽有所減損，前已敘明，本件應無侵害原告名譽之情事可言，故原告此部分之請求，即難認有理由。
五、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件附帶民事訴訟起訴狀繕本經本院委由郵政機關依被告住所而為送達，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已於102 年5 月9 日將該起訴狀繕本寄存於新北市政府警察局三重分局慈福派出所，有送達證書附卷可參，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138 條規定，自寄存之日起經10日發生效力，即於102年5 月19日發生送達效力；從而，原告本於侵權行為之法律關係，依前揭法律之規定，請求被告給付原告58萬500 元（計算式為：468000＋112500＝580500），及自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年5 月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨由被告負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。本件係刑事附帶民事訴訟事件，免納裁判費，復無其他訴訟費用，爰不諭知訴訟費用之負擔，併此敘明。
六、原告就訴之聲明第一項部分，陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 8 日
刑事第十七庭 法 官 楊筑婷以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀（應敘述具體理由並附繕本）。
書記官 廖庭瑜中 華 民 國 103 年 8 月 12 日