臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
102年度智重附民字第7號原 告 美商微軟公司（Microsoft Corporation）法定代理人 Benjamin O.Orndorff訴訟代理人 陳瓊英律師（兼送達代收人）
藍孟真律師馬蕙蘭被 告 陳瑞麟上列被告因違反著作權法等案件（本院102 年度智訴字第9 號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣捌萬玖仟捌佰零玖元，及自民國一百零二年五月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長十二公分、寬十公分之篇幅，登載於經濟日報全國版（Α版）任一版面一日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告陳瑞麟與訴外人陳泂諺（原名陳家興）為父子，該2 人
均明知如附表一所示之商標圖樣，係原告美商微軟公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，並指定使用於電視遊樂器、錄有遊戲程式之光碟、卡匣及相關周邊商品，且現均在商標權期間內，未取得原告之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，或販賣侵害上開商標權之商品，另如附表二至四所示之XBOX 360遊戲軟體，係原告享有著作財產權之電腦程式著作，尚在著作財產權存續期間內，非經原告之同意或授權，不得擅自重製於光碟或記憶體內，而XBOX 360系統遊戲程式光碟內所儲存之「XBOX 360 Development Kit」開發套件電腦程式，係原告遊戲程式與電視遊樂器主機系統程式間之中介程式，必然存在於所有XBOX
360 遊戲軟體，而該等中介程式及遊戲軟體經遊戲機執行時，會在螢幕出現「XBOX 360」等註冊商標圖或授權期間等權利宣告畫面，用以對外表示該等電腦程式軟體係原告生產或授權生產之一定用意證明之準私文書，且係原告所享有著作財產權之電腦程式著作，現仍於著作權存續期間，非經原告之同意或授權，不得擅自重製於光碟或記憶體內。詎被告與陳泂諺父子仍共同基於販賣仿冒商標商品、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權等犯意聯絡，未經原告同意或授權，自民國99年5 月間起，先由被告於不詳時間，在新北市○○區○○路0 段00巷0 號住處房間內，利用電腦設備連結網際網路，自不詳網站非法下載如附表二至四所示原告享有著作財產權之XBOX 360遊戲軟體程式，重製儲存於電腦硬碟內，再由被告或陳泂諺燒錄成光碟，將此等XBOX 360盜版遊戲光碟於其等所經營、位於新北市○○區○○路0 段
0 號1 樓之「珍好商行」店面予以銷售，或由陳泂諺經由網路，分別以「Z0000000000 」、「Z0000000000 」等帳號登入雅虎奇摩拍賣網站及露天拍賣網站，刊登拍賣訊息販賣予不特定之消費者。嗣於101 年3 月9 日，為警持搜索票執行搜索，在新北市○○區○○路0 段0 號1 樓扣得盜版XBOX
360 遊戲光碟79片，復在新北市○○區○○路0 段00巷0 號扣得盜版XBOX 360遊戲光碟1 片及載有XBOX 360遊戲軟體之電腦主機及硬碟等物（如附表四編號A1部分所示之遊戲軟體係存放於廠牌華碩之電腦主機內，如附表二與附表四編號C3、C6部分所示之遊戲軟體係分別存放於編號C3、C6之硬碟內），原告因而提出告訴。被告與陳泂諺所涉前揭違反著作權法、商標法等犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官提起公訴。
㈡關於被告侵害原告之著作權部分：本案自被告處所扣得之盜
版XBOX 360遊戲光碟共80片，以及內載XBOX 360遊戲軟體檔案之電腦主機及硬碟共3 個（合計共有202 個XBOX 360遊戲軟體檔案），其中如附表二所示之7 種遊戲軟體（計有4 片光碟及7 個遊戲檔案），均係原告自行開發發行之遊戲軟體，原告為著作權人，享有其全部之著作權。至如附表三、四所示之76片XBOX 360遊戲光碟及195 個XBOX 360遊戲軟體檔案，雖非原告所發行，但原告就該等光碟必然包含之「XBOX
360 Development Kit 」程式碼仍擁有著作權，按XBOX 360遊戲軟體僅適用於原告所開發之XBOX 360遊戲機，實因原告之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX 360遊戲機，前提是必須架構於原告之「XBOX 360 Development Kit」程式碼上研發，否則即無法於XBOX 360遊戲機上使用，故任何第三人如欲開發XBOX 360遊戲軟體，均須先行取得原告上開程式碼之授權，始得依此架構開發得以在XBOX 360遊戲機上使用之遊戲軟體。是以，所有XBOX 360遊戲軟體，無論係原告或第三人所開發上市、名稱為何，必然包含原告擁有著作權之「XBOX 360 Development Kit」程式碼，故就如附表三、四所示部分，既經檢驗均為XBOX 360遊戲軟體，其內自均含有原告「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作之存在。本件被告與陳泂諺為圖營利，非法散布XBOX 360遊戲軟體之行為，已侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權，對於如附表二所示之7 種軟體，更侵害原告就該等遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
㈢關於被告侵害原告之商標權部分：原告已就「XBOX 360」等
如附表一所示之圖文於中華民國完成註冊，於商標專用期間享有商標專用權，本案所查扣之盜版XBOX 360遊戲光碟片，其大部分光碟片或外包裝上均有「XBOX 360」之相關商標（詳見附表二、三所示），被告與陳泂諺明知未得原告之同意或授權，卻擅自於上開遊戲光碟上使用前開商標，並予販賣，確有侵害原告之商標權。
㈣請求損害賠償數額說明：
①被告侵害原告著作權部分：由於將軟體壓製或燒錄成光碟片
僅需數分鐘即可輕易完成，而軟體之散布具有快速流通之特性，一旦非法重製人非法散布軟體，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地，被告與陳泂諺將非法重製之XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之消費者，該行為已造成大量非法重製之軟體在外流通，嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此，被告等2 人侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過被告遭搜索時查獲之光碟片，原告所受實際損害難以精確估計，且被告等2 人於本件遭查獲前，均曾因販售盜版遊戲光碟而遭查獲在案，竟仍不知悔改，猶繼續販賣盜版遊戲軟體，足見其惡性重大，爰依著作權法第88條第3 項規定，請求就如附表二所示原告自行發行之7 種遊戲軟體部分，每種軟體各以新臺幣（下同）100 萬元計算賠償金，共計700萬元；至於侵害「XBOX 360 Development Kit」部分，因被告等2 人所販賣之每片XBOX 360遊戲光碟內均含有上開電腦程式著作，對原告造成之損失實屬情節重大，且被告等2 人明知為盜版光碟仍予以販售，侵害行為屬故意無疑，爰依情節最重大之500 萬元請求賠償金，以上請求共計1200萬元。
②被告侵害原告商標權部分：因被告與陳泂諺遭查獲之盜版遊
戲光碟零售價每片150 元（參照陳泂諺前案即本院100 年度智重附民字第8 號判決之認定），基於盜版軟體光碟片之快速流通特性，以及被告等2 人意圖銷售而故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，爰依修正前商標法第61條、第63條第1 項第3 款規定，請求以侵害情節最重大之零售金額1500倍訂定損害賠償金額，則此部分賠償金額應為22萬5000元（計算式為：150 ×1500＝225000）；又被告等2 人銷售之盜版XBOX 360遊戲光碟，其包裝上既有「XBOX 360」之相關商標或字樣，足讓社會大眾產生該遊戲屬微軟遊戲之認知，是以，在系爭盜版產品品質低劣之情況下，即足以讓人產生原告XBOX 360之遊戲品質不佳之聯想，甚且，被告等2 人低價銷售盜版遊戲，會破壞原告之定價策略，並造成消費者對原告定價策略之誤解，迭有消費者因此忽略原告開發遊戲背後所投入之人力、物力及相關之智慧心血，反而認為原告遊戲產品定價過高，甚至認為花高價購買正版遊戲實為圖利原告之愚昧行為，凡此種種，均已造成原告商譽之嚴重損害，故依修正前商標法第63條第3 項「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」之規定，請求被告等2 人應另連帶給付原告100 萬元作為商譽損失之賠償，以上2 項請求共計122 萬5000元。
③原告復依著作權法第89條、第99條之規定，請求被告與陳泂
諺應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄、本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日；又因被告等2 人公然陳列、出售盜版XBOX 360遊戲光碟片，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，已如前述，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告等2 人為回復名譽之適當處分，要求其等應連帶負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。
㈤綜上所述，聲明：①被告與陳泂諺應連帶給付原告1322萬50
00元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。②被告與陳泂諺應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄、本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。③被告與陳泂諺應連帶負擔費用，將附件所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日。④訴訟費用由被告與陳泂諺連帶負擔。⑤第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：承認有將如附表二與附表四編號C3、C6部分所示之XBOX 360遊戲軟體非法重製於扣案之編號C3、C6硬碟2 顆內等行為，留著這些盜版遊戲軟體是自己想玩的時候可以用，但並未將如附表二編號1 、2 、附表三所示之盜版XBOX
360 遊戲軟體非法重製於扣案之光碟內或將如附表四編號A1部分所示之盜版XBOX 360遊戲軟體非法重製於扣案之廠牌華碩電腦主機內，亦無販賣或出租上開盜版遊戲軟體或光碟之行為，對於原告之請求，現在也沒有錢賠償等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查：
㈠被告明知如附表二與附表四編號C3及C6部分所示之電腦遊戲
軟體或遊戲軟體內所含之「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作，係原告享有著作財產權之著作（附表二所示部分，原告享有該等遊戲軟體之全部著作財產權，附表四編號C3及C6部分，原告則僅享有該等遊戲軟體內所含「XBOX 360Development Kit 」電腦程式著作之著作財產權），非經原告之同意或授權，不得擅自重製，竟基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，未經原告之同意或授權，即於
100 年4 月7 日後某日至101 年3 月9 日間，以向不詳人士購買或借用盜版遊戲光碟，或自不詳網站非法下載之方式，在其位於新北市○○區○○路0 段00巷0 號1 樓之住處內，接續將如附表二與附表四編號C3及C6部分所示之電腦遊戲軟體，擅自重製於其所有之硬碟2 顆（編號分別為C3、C6）內（編號C3開頭之遊戲軟體係存放於編號C3之硬碟內，編號C6開頭之遊戲軟體係存放於編號C6之硬碟內），嗣於101 年3月9 日13時30分許，經警持本院核發之搜索票至被告上開住處進行搜索，扣得上開硬碟2 顆等物而查獲等事實，業據被告坦承不諱，核與證人即查獲本案之警員陳宏心於刑事案件偵訊時證述之查獲經過內容相符（見臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第16894 號偵查卷〈下稱偵卷〉第401 頁），並有搜索現場（被告陳瑞麟房內）照片2 張、馬蕙蘭光碟檢驗報告（原告公司部分，含檢驗照片）、原告公司自行開發之遊戲介紹網頁列印資料各1 份在卷可考（見偵卷第36頁、第168 頁、第183-196 頁、第389-395 頁），及上開硬碟
2 顆（編號分別為C3、C6）扣案可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信。被告上開犯行及同時將日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂）、美商美洲任天堂股份有限公司（下稱美商任天堂）享有著作財產權之電腦程式著作非法重製於其所有之廠牌HP電腦主機內之犯行，業經本院102 年度智訴字第9號刑事判決認定事證明確，被告所為係犯著作權法第91條第
1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪（被告將多數軟體重製於上開廠牌HP電腦主機及編號C3、C6之硬碟內，係以單一犯意，於緊密相接之時、地接續為之，侵害同一法益，為接續犯，屬事實上一罪；又被告以一個非法重製行為，同時侵害上開各公司之著作財產權，觸犯4 個構成要件相同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷），而判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以1000元折算1 日在案，有該刑事判決書附卷可稽，堪認被告確有以擅自重製之方法侵害原告著作財產權之故意侵權行為無誤。
㈡原告雖主張被告係與其子陳泂諺共同基於販賣仿冒商標商品
、意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權等犯意聯絡，未經原告同意或授權，先將如附表二至四所示原告享有著作財產權之XBOX 360遊戲軟體程式，重製儲存於電腦硬碟內後，再由被告或陳泂諺燒錄成光碟，將此等XBOX 360盜版遊戲光碟於店面或拍賣網站販賣予不特定之消費者，此部分構成著作權法第91條第2 項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪、修正前商標法第82條販賣仿冒商標商品罪，侵害原告之著作權及商標權云云。惟被告否認係「意圖銷售」而將如附表二與附表四編號C3及C6部分所示之電腦遊戲軟體重製於其所有之硬碟2 顆（編號分別為C3、C6）內，亦否認有重製如附表二編號1 、2 、附表三所示盜版遊戲光碟或如附表四編號A1部分所示遊戲軟體，或將如附表二至四所示之遊戲軟體或遊戲光碟重製後出售之行為，辯稱：陳泂諺有在經營網站，他有沒有在賣盜版遊戲軟體、仿冒商標商品伊不清楚，警方在陳泂諺房間扣得的R4轉接卡、任天堂周邊商品、快遞單據、華碩電腦主機做何用途伊不清楚，陳泂諺使用的電腦主機（廠牌華碩）裡面有什麼東西伊不知道，伊沒有在賣盜版遊戲光碟或仿冒商標商品，扣案光碟以前是伊的，100 年4 月份警方曾經來搜索過一次，這些東西沒有被搜走，伊就把它們收集在一起，伊上次被搜索之後就不做（販賣盜版遊戲軟體）了，伊兒子就拿去用，伊在廠牌HP電腦主機、硬碟內儲存盜版遊戲軟體的事陳泂諺沒有參與，他不知道伊有這些東西等語。經查，警方於101 年3 月
9 日持本院核發之搜索票搜索被告上開住處及其所經營位於新北市○○區○○路0 段0 號1 樓之早餐店（登記名稱為「珍好商行」）時，自上開住處被告房間內扣得廠牌HP電腦主機1 台、硬碟9 顆（編號C1至C9）、盜版Wii 遊戲光碟5 片、盜版PS2 遊戲光碟2 片、盜版XBOX 360遊戲光碟1 片、空白光碟100 片等物，自陳泂諺房間內扣得廠牌華碩電腦主機
1 台、R4轉接卡2 個、書證（寄包裹之快遞單據）1 批、仿冒DS遊戲機1 台，及自上開早餐店櫃子下扣得遊戲目錄5 本、盜版遊戲光碟101 片（其中含PS2 遊戲光碟17片、Wii 遊戲光碟4 片、任天堂遊戲全集光碟〈存有Family Computer遊戲軟體〉1 片、XBOX 360遊戲光碟79片）、8G記憶卡（存有盜版PSP 遊戲軟體）1 片、仿冒DS遊戲機矽膠套2 件、仿冒GBA 連接器1 件、R4轉接卡2 個、Wii 左把手（非仿冒商標商品）1 件等物，且上開廠牌華碩電腦主機內存有如附表四編號A1部分所示之盜版遊戲軟體、編號C3及C6硬碟內分別存有如附表二與附表四編號C3及C6部分所示之盜版遊戲軟體等事實，固據證人即共同被告陳泂諺於刑事案件警、偵訊時坦承不諱（見偵卷第6-9 頁、第347-351 頁），並經新力公司告訴代理人林秋萍、原告公司告訴代理人馬蕙蘭、日商任天堂及美商任天堂告訴代理人徐宏昇律師於刑事案件本院準備程序時指訴在卷（見本院103 年5 月16日準備程序筆錄），復有搜索現場及扣案物照片共15張、徐宏昇律師鑑定意見書（日商任天堂及美商任天堂部分）、新力公司勘驗扣案物品清冊、新力公司自行開發之遊戲介紹網頁列印資料、馬蕙蘭光碟檢驗報告（原告公司部分，含檢驗照片）、原告公司自行開發之遊戲介紹網頁列印資料各1 份在卷可按（見偵卷第33-36 頁、第84-92 頁、第138-142 頁、第145-159 頁、第168 頁、第183-196 頁、第389-395 頁、第406-410 頁），以及上述扣案物扣案可佐；然在刑事案件偵查中，共同被告陳泂諺曾於警、偵訊時證稱：雅虎奇摩拍賣網帳號「Z0000000000 」及露天拍賣網帳號「Z0000000000 」都是伊所申請，伊有以上開帳號刊登販賣NDS 加上R4轉接卡的廣告，上開帳號販售的物品（包括DS主機、R4轉接卡、水晶殼、耳機等物）是伊所販售，之前有販賣仿冒任天堂商標周邊商品，警方查扣的寄件單據是伊填寫的，陳瑞麟沒有與伊共同經營網拍，陳瑞麟沒有參與伊販賣R4轉接卡的行為，也沒有幫伊寄貨或接訂單，販售商品的獲利歸伊所有，伊不清楚陳瑞麟房裡扣得的空白遊戲光碟跟9 顆硬碟做什麼用等語（見偵卷第5-9 頁、第347-349 頁），另證人即查獲本案之警員陳宏心曾於偵訊時證稱：本件查獲過程是在101 年1 月時，網路巡邏發現奇摩上有人在賣任天堂R4轉接卡，通知任天堂後，確認是仿品及侵權商品，所以就去搜索，在早餐店的櫃子下扣到遊戲目錄、盜版遊戲光碟等物品，並沒有陳列，R4轉接卡則是在抽屜內找到，後來在民義路1 段22巷2 號陳泂諺房間扣到R4轉接卡及任天堂周邊商品，還有一些寄包裹的快遞單據、1 台電腦主機，另1 台電腦主機及其他硬碟、空白光碟則是在陳瑞麟房間扣到，本件沒有查獲任何陳泂諺、陳瑞麟販賣盜版光碟的網頁資料，而雅虎奇摩的拍賣網頁資料也只有賣R4轉接卡跟任天堂的東西等語（見偵卷第400-401 頁），證人即查獲本案之警員陳志賢則於偵訊時證稱：搜索現場沒有查獲陳泂諺、陳瑞麟販賣盜版光碟以及寄送的文件，只有扣案物品等語（見偵卷第401 頁），足見被告上開所辯尚非無據。又公訴人於刑事案件中及本件原告於民事案件中，均未提出其他積極證據證明如附表二編號1 、2 、附表三所示盜版遊戲光碟或如附表四編號A1部分所示遊戲軟體係被告所重製，或被告有與陳泂諺共同將如附表二至四所示遊戲軟體重製於光碟後在上開早餐店店面或拍賣網站上出售之事實，本院自無從認定被告有此部分之犯行及侵權行為（被告此部分被訴犯行，業經本院102 年度智訴字第9 號刑事判決認定罪證不足，惟因公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪部分有事實上一罪或裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。
㈢再查，本件被告將如附表二與附表四編號C3及C6部分所示之
電腦遊戲軟體非法重製於扣案編號C3、C6硬碟內之行為，係其單獨為之，陳泂諺並未參與等情，業據被告、證人即共同被告陳泂諺分別供述、證述如前，足認陳泂諺就此部分與被告並無犯意聯絡與行為分擔，不成立共同正犯，亦無共同侵權行為，故原告請求陳泂諺應與被告連帶負賠償責任，即無理由，不予准許。
四、關於原告請求賠償方法及範圍：㈠原告請求關於侵害著作財產權之損害賠償金額部分：
①按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負
損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第
216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至500 萬元，著作權法第88條定有明文。
②次按侵權行為賠償損害之請求權，乃在填補被害人之實際損
害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若無損害亦無賠償可言，最高法院19年上字第363 號民事判例意旨參照。又按擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，乃侵害著作權人對著作物獨占利用、收益之權利（著作權法第22條至第29條參照），可認為係侵害依法應歸屬著作權人之利用權能而獲得利益致著作權人受損害，此項利益自得依其使用該著作權所能獲致之交易上客觀價額計算之（最高法院101 年度台上字第9 號民事判決參照）。準此，著作物如於市場上有客觀交易價額，即非不易證明由法院酌定損害賠償額，而應按此價額計算損害數額。
③本件原告雖主張被告將盜版XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不
特定之消費者，已造成大量非法重製之軟體在外流通，嚴重擠壓原告之遊戲光碟市場，因此，被告侵害原告軟體著作權範圍，絕對遠超過被告遭搜索時查獲之光碟片，原告所受實際損害難以精確估計，爰依著作權法第88條第3 項規定，請求就如附表二所示之7 種遊戲軟體部分，每種軟體各以100萬元酌定賠償金，另關於如附表三、四所示遊戲軟體侵害「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作部分，以500 萬元酌定賠償金云云。惟查，被告僅將如附表二與附表四編號C3及C6部分所示之XBOX 360遊戲軟體非法重製於其所有之硬碟2 顆（編號分別為C3、C6）內，並未將如附表二至四所示之XBOX 360遊戲軟體非法重製於光碟後出售，且如附表二編號1 、2 及附表三所示之盜版XBOX 360遊戲軟體光碟共80片，亦非被告所重製，已如前述，是原告前開主張顯不足採，關於被告侵害如附表二所示原告自行開發發行之7 種遊戲軟體之著作財產權部分，應以該等遊戲軟體正版銷售價格計算原告所受損害額，始屬合理。又如附表二編號1 至7 所示之遊戲軟體，正版銷售建議價格分別為1290元、1490元、1390元、920 元、1590元、1290元、1839元（如附表二編號7 所示遊戲軟體之正版銷售建議價格為日幣7140元，依本判決宣判日即103 年11月7 日臺灣銀行日幣現金買入匯率0.2575換算結果，約相當於新臺幣1839元，計算式為：7140×0.2575＝1838.55 ，小數點後四捨五入），有各該遊戲軟體銷售介紹網頁、臺灣銀行匯率行情網頁各1 份在卷可考，被告亦於本院審理時表示對上開遊戲軟體之價格不爭執（見本院103年10月15日言詞辯論筆錄第3 頁），故此部分原告得請求之損害賠償金額共計9809元（計算式為：1290＋1490＋1390＋
920 ＋1590＋1290＋1839＝9809）。④另關於被告侵害如附表四編號C3及C6部分所示176 種遊戲軟
體中原告享有著作財產權之「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作部分，因該電腦程式僅為XBOX 360遊戲軟體之一部分，尚難以如附表四編號C3及C6所示各遊戲軟體之正版銷售價格總價計算損害額，原告所受實際損害額確實難以精確估計及證明，故原告請求此部分依著作權法第88條第3 項規定酌定賠償額，洵屬有據。本院斟酌被告此部分非法重製之遊戲軟體共176 種，數量甚多，及原告之市場經濟地位、被告之年齡、素行、身分地位、工作、所得與經濟狀況等各種情形，認就「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作部分，應以8 萬元計算損害額為適當，原告請求以500 萬元酌定賠償金，顯屬過高。綜上，原告逾上開准許金額共計8萬9809元（計算式為：80000 ＋9809＝89809 ）部分之請求，尚非適當，應予駁回。
㈡原告請求關於侵害商標權之損害賠償金額及關於侵害商譽之損害賠償金額部分：
被告被訴違反商標法部分之犯行（販賣仿冒商標商品罪），經本院認定證據不足而不成立犯罪，前已敘明，是原告以被告侵害其商標權為由，依修正前商標法第61條、第63條第1項第3 款、第3 項等規定，請求被告賠償財產上損害及商譽損失共計122 萬5000元，即屬無據，不應准許。
㈢原告請求被告負擔費用將判決書及道歉啟事登報部分：
①按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一
部登載新聞紙、雜誌。又犯著作權法第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，著作權法第89條、第99條分別定有明文。而著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事判決書之登載。參諸著作權法第99條於81年6 月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315 條之規定而增定，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220 條規定，應由法院以裁定行之，倘被告延不遵行，由檢察官準用同法第470 條及第471 條等規定執行（參照司法院釋字第
159 號解釋及其解釋理由書）。②經查，被告侵害原告著作財產權之事實，業經認定如前，故
原告依著作權法第89條之規定，請求被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄登載於經濟日報，應屬有據。惟登報費用與侵害著作權所生之損害賠償間，兩者必須相當。所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽且屬必要者而言，故著作權法第89條雖規定著作權人得請求登報，但法院應審酌具體個案情節判斷是否有必要。是以本院認關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求登載於經濟日報第一版下半頁，長25公分、寬19公分之篇幅，惟衡諸本案被告侵害之情節，認原告之上開請求篇幅顯然過大，且無須登載於第一版，而應以長12公分、寬10公分之篇幅，登載於經濟日報全國版（Α版）任一版面1 日為適當，以符比例原則。至原告於本件刑事附帶民事訴訟程序中，另依著作權法第99條之規定，請求被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日部分，揆諸前揭說明，於法未合，無從准許。
③關於原告依民法第195 條第1 項規定，請求被告負擔費用，
將附件所載之道歉啟事登報部分，因本件被告將盜版XBOX
360 遊戲軟體非法重製於自己使用之硬碟之行為，並未造成原告業務上信譽有所減損，本件應無侵害原告名譽之情事可言，故原告此部分之請求，即難認有理由。
五、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件附帶民事訴訟起訴狀繕本經本院委由郵政機關依被告住所而為送達，已於102 年5月20日由被告親自收受，有送達證書附卷可參，於同日發生送達效力；從而，原告本於侵權行為之法律關係，依前揭法律之規定，請求被告給付原告8 萬9809元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即102 年5 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨由被告負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長12公分、寬10公分之篇幅，登載於經濟日報全國版（Α版）任一版面1 日，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。本件係刑事附帶民事訴訟事件，免納裁判費，復無其他訴訟費用，爰不諭知訴訟費用之負擔，併此敘明。
六、本件就訴之聲明第一項部分（原告勝訴部分），所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，應依職權宣告假執行，原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，併予敘明。
八、本件共同被告陳泂諺未到庭（刑事案件目前通緝中），待其到案後由本院另行審結，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 翁偉玲法 官 洪振峰以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀（應敘述具體理由並附繕本）。
書記官 廖庭瑜中 華 民 國 103 年 11 月 7 日