臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
102年度智附民字第30號原 告 風爆有限公司法定代理人 楊玉章訴訟代理人 李長彥律師
楊玉枝被 告 鄭釧銘訴訟代理人 游朝義律師上列被告因本院102 年度智簡上字第14號違反商標法案件，經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬玖仟捌佰貳拾元，並自民國一百零二年十二月十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬玖仟捌佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告鄭釧銘明知註冊號數為00000000號之「風爆FONBOW」商標圖樣，係原告風爆有限公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧財產局）申請註冊登記取得商標權，指定使用於機油精、汽油精、機油、壓縮機油、機車油、循環油、基礎油、汽缸油、變壓器油、汽車驅動油、變速箱油、變速箱用油等產品，非經原告之同意或授權，不得於同一或類似商品或服務使用近似或相同之註冊商標，亦不得明知為上開商品仍販賣，竟仍基於在同一商品使用近似他人註冊商標之犯意，未經商標權人同意，於民國99年底、100 年初至
101 年8 月左右之時間，以訴外人久潤科技有限公司（下稱久潤公司）名義，使用與上開註冊商標圖案近似之「風豹FONBOU 」 及「風豹BOUNG 」等商標圖樣於訴外人久潤公司所生產之機油後，再分別販賣與不知情之呈祥機車行（負責人：林俊呈，址設雲林縣虎尾鎮○○里○○0 號）、新民機車行（負責人：廖振明，址設苗栗縣○○鎮○○路○○○ 號）、安全機車材料行（登記負責人：吳蔡金鷄；實際負責人：吳正中，址設臺南縣歸仁鄉〈現改制為臺南市○○區○○○路○○○ ○○ 號）、三本機車行（負責人：宋化峻，址設基隆市○○路○ ○○號 ）等，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。被告曾於101 年6 月9 日分別於呈祥機車行、新民機車行以新臺幣（下同）450 元、500 元販售近似商標之油品，復分別於101 年6 月15日、101 年6 月29日，於安全機車材料行、三本機車行以350 元、400 元之價格販售近似商標之油品，以其售價平均值450 元計算販售單價，原告請求被告賠償販售單價之1 千5 百倍，即67萬5 千元。並聲明：㈠被告應給付原告67萬5 千元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、被告則以：其使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣乃其於申請該商標註冊登記完成後始為使用，嗣後雖經原告提出異議而遭智慧財產局撤銷該商標註冊，然因被告主觀上認其已提起訴願，故該撤銷商標註冊之處分尚未確定，而繼續使用該商標，難認被告有何故意過失侵害原告之商標權，且原告請求之金額與被告出售系爭商標商品所得貨款顯不相當，請依商標法第71條第2 項規定酌減賠償金額等語置辯；並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查：
㈠被告係址設新北市○○區○○路○○○ ○○ 號15樓之訴外人久
潤公司負責人，以「風豹BOUNG 」之商標圖樣（註冊審定號為00000000號）於99年10月1 日向智慧財產局申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權。又原告以「風爆FONBOW」之商標圖樣（註冊審定號為00000000號），前於99年6 月16日向智慧財產局申請註冊核准，取得指定使用於機油、壓縮機油等類商品之商標權，專用期間自99年6 月16日起至109 年6 月15日止，原告並以「風豹BOUNG」之商標圖樣與原告經核准註冊之「風爆FONBOW」商標圖樣近似，有致相關消費者混淆誤認之虞，而於99年12月6 日向智慧財產局申請異議，復經智慧財產局於100 年5 月25日以
100 智商40025 字第00000000000 號商標異議審定書撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊。被告明知「風爆FONBOW」之商標圖樣係原告經核准註冊取得商標權，現仍在專用期間，未經原告之同意或授權，不得於同一之商品，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之近似於原告經核准註冊「風爆FONBOW」商標圖樣之商標，竟基於侵害他人商標權之犯意，自100年6 月24日起至101 年8 月17日止，為行銷之目的，未經原告之同意，在訴外人久潤公司所生產之機油外包裝上，使用有致相關消費者混淆誤認之虞之「風豹BOUNG 」商標圖樣，並陸續販售予不知情之新民機車行負責人廖振明、呈祥機車行負責人林俊呈、三本機車行負責人宋化峻及安全機車材料行實際負責人吳正中等人牟利。嗣原告派員分別於101 年6月9 日、15日及29日，在呈祥機車行、新民機車行、三本機車行及安全機車材料行，分別以450 元、500 元、350 元及
400 元等價格，購得訴外人久潤公司所生產使用上開「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油各1 瓶，始悉上情。故被告確有侵害原告經核准註冊之商標，且被告所為之辯解，並非可採，業經本院102 年度智簡上字第14號刑事判決認定事證明確，被告所為係違反商標法第95條第3 款之未經商標權人同意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪，而判處拘役50日，併科罰金5 萬元，拘役如易科罰金、罰金如易服勞役，均以1 千元折算1 日在案，有該刑事判決書在卷可稽，堪認被告確有侵害原告商標權之故意侵權行為無誤。
㈡原告雖主張被告係自99年底、100 年初起至101 年8 月止，
在久潤公司所製造之機油外包裝上使用近似於原告註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣，及自99年底、100 年初起至
100 年下半年某月止，使用近似於告訴人註冊商標之「風豹BOUNG 」商標圖樣在久潤公司所生產之機油類商品上，並均以久潤公司之名義陸續販售予證人廖振明、吳正中、宋化峻及林俊呈等人，此部分構成違反商標法第95條第3 款之未經商標權人同意，於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞罪等語。惟查：
⑴被告於本院刑事案件審理時否認有自99年底、100 年初起至
101 年8 月止，在訴外人久潤公司所生產之機油外包裝上使用近似於原告註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣等語，而證人吳正中、宋化峻、林俊呈均係自101 年起始向被告購買標示有「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品，並未向被告購買過標示有「風豹FONBOU」商標圖樣之機油商品一節，已據證人吳正中、宋化峻、林俊呈於本院刑事案件審理時證述明確，而證人廖振明亦於本院刑事案件審理時證稱：其係自
100 年下半年開始向被告進貨「風豹」商標圖樣之機油，但其沒有注意英文是怎麼寫，因為其看不懂英文，而早期進貨之送貨單其沒有保留，其只有保留101 年兩次進貨之送貨單等語，且證人即原告訴訟代理人楊玉枝於本院刑事案件審理時復證稱：原告派員在上開機車行所購得之機油即如告證三照片所示之標示有「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油等語，並有刑事案件卷內之照片9 幀（見101 年度他字第3458號偵查卷第9 至13頁）在卷可稽，已難認被告有自99年底、100 年初起至101 年8 月止，在久潤公司所生產之機油外包裝上使用近似於原告註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣，並以久潤公司之名義陸續販售予證人廖振明、吳正中、宋化峻及林俊呈等人等行為。
⑵另被告雖於本院刑事案件審理時坦承自99年底、100 年初起
至100 年6 月23日止，使用「風豹BOUNG 」商標圖樣在訴外人久潤公司所生產之機油商品外包裝上一節不諱，惟辯稱：其有以「風豹BOUNG 」商標圖樣向智慧財產局申請註冊核准，指定使用在機油、壓縮機油等商品，其認為可以合法使用「風豹BOUNG 」商標圖樣，其主觀上無侵害原告商標權之犯意等語，而被告確實曾以「風豹BOUNG 」之商標圖樣向智慧財產局申請註冊，並經智慧財產局於99年10月1 日核准註冊，嗣因「風豹BOUNG 」之商標圖樣近似於原告之註冊商標，使用於同一商品，有致相關消費者產致混淆誤認之虞，直至
100 年5 月25日智慧財產局始以100 智商40025 字第00000000000 號商標異議審定書撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊，並於100 年5 月27日送達上開審定書至被告委任之商標代理人林火泉所任職之世界專利商標事務所，被告於知悉上開商標遭撤銷註冊後，於同年6 月24日委任商標代理人林火泉向經濟部訴願審議委員會（下稱訴願會）提出商標訴願，是被告至遲於100 年6 月24日委任商標代理人林火泉向訴願會提出商標訴願時，已明知「風豹BOUNG 」商標圖樣近似於原告經核准註冊之「風爆FONBOW」商標圖樣，且標示於同一商品時，有使相關消費者產致混淆誤認之虞，並經智慧財產局撤銷「風豹BOUNG 」之商標圖樣註冊等情，有刑事案件卷附之智慧財產局審定第0000000 號異議卷1 宗及經濟部Z000000000號訴願卷宗2 宗可憑，則被告自99年底、100年初起至100 年6 月23日止，在久潤公司所生產之機油商品外包裝上使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣時，尚難認被告主觀上確實明知「風豹BOUNG 」之商標圖樣近似於原告之註冊商標，有致相關消費者產致混淆誤認之虞，而有侵害原告商標權之犯意，被告前揭所辯尚非無據；另參以卷附之送貨單可知，久潤公司運送使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品至三本機車行等機車行之送貨時間均係在101 年間，有前開送貨單存卷可參，亦無事證足認被告有自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，以久潤公司之名義陸續販售使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品予證人廖振明、吳正中、宋化峻及林俊呈等人之行為。
⑶又公訴人於刑事案件中及本件原告於民事案件中，均未提出
其他積極證據證明被告有自99年底、100 年初起至101 年8月止，在訴外人久潤公司所製造之機油外包裝上使用近似於原告註冊商標之「風豹FONBOU」商標圖樣，並以訴外人久潤公司之名義陸續販售予證人廖振明、吳正中、宋化峻及林俊呈等人，及自99年底、100 年初起至100 年6 月23日止，以訴外人久潤公司之名義陸續販售使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油商品予證人廖振明、吳正中、宋化峻及林俊呈等人等事實，本院自無從認定被告有此部分之犯行及侵權行為（被告此部分被訴犯行，業經本院102 年度智簡上字第14號刑事判決認定罪證不足，惟因聲請簡易判決處刑意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑之違反商標法部分有集合犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知）。
四、另有關原告主張之侵權行為損害賠償請求權是否已逾消滅時效，被告主張時效抗辯部分，雖原告知悉訴外人久潤公司之「風豹BOUNG 」商標圖樣經智慧財產局核准註冊後，於99年
12 月6日向智慧財產局申請異議，然原告當時僅係知悉「風豹BOUNG 」之商標圖樣業經智慧財產局核准註冊，指定使用在機油類商品，縱原告確曾聽聞他人傳述被告有使用「風豹BOUNG 」之商標圖樣在久潤公司所生產之機油外包裝上，並對外販售等節，惟原告係於101 年6 月9 日、15日及29日，分別在呈祥機車行、新民機車行、三本機車行及安全機車材料行等地，購得訴外人久潤公司所生產使用「風豹BOUNG 」商標圖樣之機油後，始能確認被告有侵害原告商標權之侵權行為，亦無其他事證足認原告於100 年12月前即已知悉並確認被告有侵害原告商標權之侵權行為，是原告於102 年12月
2 日提起本件刑事附帶民事訴訟，尚難認定已逾2 年，則被告提出時效抗辯拒絕給付難認有據。
五、損害賠償數額計算部分：㈠按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害
賠償；而商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價
1 千5 百倍以下之金額。但所查獲商品超過1 千5 百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害，商標法第69條第3 項、第71條第1 項分別定有明文。依此，被告既有侵害原告商標權之行為，原告依商標法第71條第1 項第3 款之規定，請求被告負損害賠償責任，即屬有據。
㈡又按所謂「零售單價」係指侵害他人商標權之商品實際出售
之單價，並非指商標權人自己商品之零售價或批發價。原告雖主張請求被告給付以原告向三本機車行、呈祥機車行、新民機車行及安全機車材料行所購得之侵害商標權商品單價之零售單價即450 元【實際應為425 元，即（350+400+450+
500 ）÷4= 425】為計算損害賠償之基礎，然被告實際販售予三本機車行部分，10W/40及5W/50 等機油之零售單價分別為146.66元（1760÷12=146.66 ）及218.33元（2620÷12=
218.33）；被告實際販售予呈祥機車行部分，15W/50、20W/50及10W/40等機油之零售單價分別為147.5 元（1770÷12=147.5）、105 元（1260÷12=105）及184 元（2208÷12=184）；被告實際販售予安全機車材料行部分，25W/50機油之零售單價為142.5 元（1710÷12=142.5）；被告實際販售予新民機車行部分，5W/50 及10W/40等機油之零售單價分別為280 元（3360÷12=280）及184 元（2208÷12= 184 ），有刑事案件卷內之送貨單影本10紙可按，由於被告所出售之商品單價不同，是計算被告侵害原告商標權所致損害賠償金額之零售單價，應以上開機油商品之平均零售單價即174.85元【（146.66+218.33+147.5+105+184+142.5+280 ）÷7=
174.85】作為計算基礎較為合理。本件被告販賣系爭商標之機油與原告之註冊商標近似，足使相關消費者以為係原告所產製或為同一來源之系列商品，業已對原告造成損害，且被告以訴外人久潤公司名義製造系爭商標之機油產品規格甚多，銷售地區遍及基隆、苗栗、雲林及臺南，販售期間逾1 年，販售予三本機車行等商家之數量至少達612 瓶及原告自行購得4 瓶，復查無其他證據證明被告另有販賣機油以外之其他仿冒商標商品，對原告所生之實際損害尚非鉅額等情，本院認為原告主張逕以查獲侵害商標權商品之零售單價之1 千
5 百倍計算其損害，尚屬過高，難認為相當，認應以被告販售上開機油商品之平均零售單價之1 千2 百倍計算賠償額，較為適當。是以原告所得請求之損害賠償為20萬9820元（
174.85×1200= 209820），原告於此範圍內之請求，為有理由，逾此範圍則屬無據。
㈢又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。查本件附帶民事訴訟起訴狀繕本經本院委由郵政機關依被告住所而為送達，被告本人已於
102 年12月13日收受該起訴狀繕本，有送達證書附卷可參；從而，原告本於侵權行為之法律關係，依前揭法律之規定，請求被告應給付原告20萬9820元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年12月14日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文，且為刑事附帶民事訴訟所準用（參見刑事訴訟法第491 條第10款）。是以本判決主文第一項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依被告之請求定被告供擔保免假執行之金額。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據。另訴訟費用並未在刑事訴訟法第491 條準用之列，且參以同法第504 條第2 項、第505 條第2 項就刑事附帶民事訴訟移送民事庭之案件均特別規定免納裁判費用之意旨，足徵刑事附帶民事訴訟之當事人並無負擔訴訟費用之問題，本院自毋庸命當事人負擔，併此指明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌於本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款、第392條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 洪振峰法 官 翁偉玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐嘉霙中 華 民 國 103 年 12 月 31 日