臺灣新北地方法院刑事裁定 102年度聲再字第19號再審聲請人即受判決人 林忠翰上列聲請人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國10
1 年11月9 日所為之101 年度訴緝字第95號確定判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下仍以原名銜稱之】100 年度毒偵字第7473號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：聲請人即受判決人林忠翰因施用第一、二級毒品案件，經本院以101 年度訴緝字第95號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，經上訴後，由臺灣高等法院以102 年度上訴字第210 號判決上訴駁回，聲請人認臺灣高等法院102 年度上訴字第210 號判決有違反法律及法令之虞，而對臺灣高等法院提起再審，然聲請人未明提出再審之20日期間規定，因而違反提起再審之程式，請准予聲請人於此補正再審相關文件，使聲請人仍有再審之權利；又聲請人於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查中之庭訊錄音內容，可證聲請人上訴第二審法院之上訴理由「因當時審判長催促結案，並告知如不服可再以書面提出上訴」，聲請人於偵查中訊問時，且有稱「伊並未施用第二級毒品，卻有第二級毒品反應，對此感到疑惑」；聲請人於本件為警查獲後經警詢問時，因藥癮發作，並非在意識清醒中而為陳述，且尿液亦非聲請人自行封緘，則聲請人於警詢時，警方明顯違反刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，又刑事訴訟法第100 條之3 第1 項並規定司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，警方卻於查獲聲請人當日夜間22時許為聲請人製作警詢筆錄及採驗尿液，警方雖有告知聲請人三項權利，然聲請人有先行告知警方其藥癮發作極為難受，警方卻為求方便不顧聲請人上開陳述，仍為製作警詢筆錄，顯然違反刑事訴訟法第156 條第1 項、第100 條之3 第1項規定，該等證據應無證據能力；聲請人不服本院第一審判決提起上訴，然臺灣高等法院卻未經開庭調查，即駁回聲請人上訴，聲請人自始坦承確有施用第一級毒品之犯行，惟實無施用第二級毒品之犯行，且其為警查獲時，亦未經扣得第二級毒品，尿液鑑驗結果卻有第二級毒品反應，請求比對送驗尿液封瓶上之捺印及尿液DNA 是否為聲請人所有，本件明顯有重要證據漏未審酌，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第
1 款、第421 條、第424 條規定，聲請再審云云。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426 條第1 項定有明文；又按再審制度，係就確定判決認定事實錯誤而設之救濟方法，上級審法院以上訴不合法、違背法律上之程式，從程序上駁回當事人上訴而確定之判決，因不具實體確定力，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，是上級審法院之判決不得為聲請再審之客體，聲請人應以最後事實審法院之實體判決為聲請再審之客體，該再審案件，應由原判決之法院管轄（最高法院72年臺抗字第270 號判例、84年度臺抗字第406 號、93年度臺聲字第
2 號裁定意旨參照）。查本件聲請人因施用第一、二級毒品案件，前經本院以101 年度訴緝字第95號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，雖經提起上訴，惟因上訴理由未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而經臺灣高等法院以102 年度上訴字第210 號判決認聲請人上訴不合法律上之程式，程序上駁回其上訴（關於施用第二級毒品部分，不得上訴第三審，先予確定），嗣其固復具狀上訴，惟經臺灣高等法院另以102年度上訴字第210 號裁定駁回關於施用第二級毒品部分之上訴，另關於施用第一級毒品犯行部分則於上訴第三審法院後，經最高法院認該部分違背法律上之程式，以102 年度臺上字第1849號判決上訴駁回確定等情，有上開案號裁判書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前揭說明，臺灣高等法院102 年度上訴字第210 號判決不具實質確定力，本院101 年度訴緝字第95號判決為聲請人施用第二級毒品部分最後事實審法院之實體判決，係聲請再審之客體，聲請人就上開施用第二級毒品部分犯行聲請再審，應由本院管轄，合先敘明。
三、次按有罪之判決確定後，原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者或因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第1款、第6 款定有明文。又刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年度臺抗字第308號裁定意旨參照）。再按所謂「確實之新證據」者，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院70年度臺抗字第161 號判決意旨參照）。準此，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現新證據」者，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發現者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。又按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條固有明文；惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前所提出之證物，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌，即必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪刑方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據，且所謂「漏未審酌」乃指審理中雖已出現，但法院未予審度事理以考量其可否取捨之意，故如原確定判決前所提出之證據，經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，而取捨證據認定事實者，即不屬之。
四、經查：㈠本件聲請人因施用第一、二級毒品案件，經本院於民國101
年11月9 日以101 年度訴緝字第95號判決分別判處有期徒刑
9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，聲請人上訴後，經臺灣高等法院以難謂上訴書狀已敘述具體理由，認上訴不合法律上之程式駁回上訴，於102 年1 月25日以102 年度上訴字第
210 號判決駁回上訴，施用第二級毒品部分因不得上訴而確定等情，業經本院調閱全案卷證核閱屬實，且有本院101 年度訴緝字第95號、臺灣高等法院102 年度上訴字第210 號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，已如前述。
㈡按「刑事訴訟法第424 條明文規定，依同法第421 條規定，
因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之，此20日之期間係不變期日，某甲於收受判決後，雖於20日內聲請再審，惟因程序不合而被駁回，其第2 次聲請再審，既已逾送達判決後之20日內為之，顯已逾期且無法補正，應依刑事訴訟法第433 條規定，予以駁回」，司法院（78）廳刑一字第1692號刑事法律問題研究結果可資參照。查臺灣高等法院102 年度上訴字第210 號判決，係於102 年1 月31日送達於聲請人本人，此有送達證書1 紙在卷可參（見10
2 年度上訴字第210 號卷【下稱上訴卷】第35頁），聲請人上訴後，經臺灣高等法院於102 年3 月5 日以102 年度上訴字第210 號裁定駁回關於施用第二級毒品部分之上訴，聲請人復向臺灣高等法院聲請再審，經臺灣高等法院於102 年3月15日以102 年度聲再字第121 號裁定認聲請人未據提出臺灣高等法院102 年度上訴字第210 號判決之繕本，亦未提出聲請再審之證據，顯不符合再審之法定程式而駁回再審之聲請，嗣聲請人又於102 年3 月29日提起本件再審之聲請，此有卷附之臺灣高等法院102 年度上訴字第210 號裁定、102年度聲再字第121 號裁定、本件聲請再審狀（聲請人載為刑事抗告理由狀）暨其上之本院收狀戳可考，是聲請人固曾向臺灣高等法院提出再審之聲請，惟揆諸前揭說明，聲請人前次聲請再審經駁回後，其本次聲請再審，已逾送達判決後之20日，顯已逾期且無法補正，是聲請人因重要證據漏未審酌而聲請再審之部分，其聲請再審之程序違背規定。
㈢又聲請人固依刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款聲請再審，
然按刑事訴訟法第420 條第2 項規定：「前項第1 款至第3款及第5 款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審」，則聲請人以此為由聲請再審，應提出已證明該項證物係經偽造或變造之刑事案件確定判決證明書或相關證據，始為合法，然查聲請人並未提出業已證明原判決所憑之證物係經偽造或變造之刑事案件之確定判決證明書或其他相關證據，揆諸前揭說明，聲請人據此聲請再審，其聲請再審之程序於法未合。
㈣再聲請人雖主張因原判決審判長催促結案，並告知如不服可
再以書面提出上訴，聲請人並於偵查中否認有施用第二級毒品，且對經鑑定結果有第二級毒品反應一節感到疑惑，又聲請人為警查獲後，警員違反刑事訴訟法第156 條第1 項規定對聲請人為夜間詢問，且聲請人當時藥癮發作，警員卻仍執意製作筆錄，聲請人非在意識清醒之狀態下製作筆錄，亦無法親自封緘尿液及捺印，並請求本院比對送驗尿液封瓶上之捺印及尿液DNA 云云。然查，聲請人第一次調查筆錄固於10
0 年11月2 日18時38分至同日19時01分所製作，惟聲請人於該次警詢中供稱：「（問：現在時間為100 年11月2 日18時38分，為法定夜間時間，你是否同意接受警方製作警詢筆錄？現在精神狀態如何？）我同意。良好」、「（問：警方於
100 年11月2 日16時45分在海山分局新海所內，所提供之乾淨尿瓶是否為你親自排放、採集尿液後並封緘？）是」、「（問：警方製作筆錄時有無以暴力、脅迫、誘導逼供或其他不正之方式製作筆錄？）沒有以暴力、脅迫、誘導、嚴刑逼供或其他不正之方式製作筆錄」、「（問：筆錄之製作是否全程錄音錄影？以上所言是否出於你自由意識下所為之陳述？）有全程錄音並在我自由意識下所為之陳述」等語（見10
0 年度毒偵字第7473號卷【下稱偵卷】第9 至12頁）；又於
100 年11月2 日23時6 分在偵查中供稱：「（檢察官問：你這幾天是否有施用毒品？）沒有」、「（檢察官問：在警局的採尿是否有意見？）沒有」、「（檢察官問：最後陳述？）沒有」等語（見偵卷第44頁），可見聲請人於警詢已同意警員對其為夜間詢問，並於警詢及偵查中均對所採集之尿液係其親自排放封緘無意見，亦未提出有何經違法詢問之情況，迄至法院準備程序及審理時，聲請人亦從未表示警方係違法詢問，或所採集之尿液及封瓶上之捺印非其所有，其於準備程序中復坦承確有在經查獲之前1 天即100 年11月1 日，於上班前在其住處施用第二級毒品甲基安非他命，施用方式是將甲基安非他命放入玻璃球燒烤等語（見101 年度訴緝字第95號卷【下稱訴緝卷】第35頁反面），又於審理中供稱：
「（法官問：對於被告於警詢及偵查中之供述，有何意見？【提示筆錄並告以要旨】）沒有意見」、「（法官問：尚有何證據調查？）沒有」、「（問：有何辯解？）沒有」、「（法官問：最後陳述？）沒有」等語（見訴緝卷第39、40頁），是聲請人上開所述，已屬可疑，且聲請人所採尿液經送囑託鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101 年11月15日UL/2011/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可考（見偵卷第22、67頁），而聲請人對於臺灣檢驗科技股份有限公司100 年11月15日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2011/B0000000號）、新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、採驗尿液委驗單均表示無意見（見訴緝卷第38頁反面、第39頁），矧上開證物於本院審理時即已存卷，並無該證據當時已經存在，而為法院及當事人所不及知、不及調查斟酌，至其後始行發現之情形，與前揭「發現確實新證據」之「嶄新性」要件不相符合，難認具備刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款關於「發現確實新證據」之要件。再者，聲請人以重要證據漏未審酌之事由聲請再審，其程序已不合法，業如前述，而聲請人於本院準備程序及審理中均坦承確有於查獲之前1 天在其住處施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，且核與所採集尿液之檢驗報告結果相符，亦如前述，參以聲請人於上訴理由狀中先辯稱本院判決未明辨虛實，又稱對所犯之罪，均自白認錯，且坦承不諱，請求第二審法院衡量其犯後態度良好，予以酌量減輕其刑等語（見上訴卷第12頁），且無警員有違法取證、所送請鑑定之尿液非其所親自封緘、捺印等證據而法院漏未審酌情形，是原審判決實已詳予調查，本於論理法則、經驗法則，而為取捨證據認定事實，並無何足生影響判決之重要證據漏未審酌之情事。
㈤至聲請人另以警員於警詢時違法製作筆錄、違法取證，且所
送鑑定之尿液非其所親自封緘、捺印，該等證據顯無證據能力云云置辯。然刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序；而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序尋求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔，是若聲請人認作為判斷犯罪事實之證據，如屬無證據能力或未經合法調查，或實際不存在，其採證違背程序（證據）法則，或訴訟程序違背法令，此屬原確定判決有無判決違背法令等問題，應循非常上訴之途徑解決，是以縱令聲請人所辯稱之上開事由屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再審之範疇，聲請人據以聲請再審，即屬無據。
五、綜上所述，本件聲請人上開聲請再審之事由，並無可採，部分聲請再審之事由，顯然違背刑事訴訟法第424 條之規定，應認部分聲請再審之程序違背規定，應予駁回；而部分聲請再審之事由，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第1 款、第6款、第421 條要件不符，應認該部分聲請再審為無理由，亦應駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433 條、第434 條第1 項，裁定如
主文。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 張江澤
法 官 林正忠法 官 周宛蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 謝麗秋中 華 民 國 102 年 9 月 30 日