臺灣新北地方法院刑事裁定 000年度聲判字第83號聲 請 人即 告訴人 關宮棟代 理 人 黃照峯律師被 告 張正賢上列聲請人即告訴人因告訴被告違反藥事法等案件,不服臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長102 年度上聲議字第311 號駁回再議之處分(原不起訴及緩起訴處分書案號:臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第6 號),聲請交付審判,本院裁定如下:
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請交付審判意旨略以:
(一)被告明知日本藥廠早於民國85年已經停止生產本件藥品,為貪圖暴利,欺罔消費者該藥業經日本原廠授權在臺灣生產、製造。在全國各藥局與OO西藥行以「歐羅多利身ORTORETIN 」之名陳列、販售該藥品,其藥盒外包裝印有「OO化學株式會社授權,製造藥商OO化學製藥股份有限公司,代理商OO西藥行」。字體左邊印有日本OO化學株式會社註冊商標(兩個六邊形互相重疊,左六邊形中間印有"T" 與右六邊形中間印有"C" 英文字樣);其仿單印有「日本OO化學株式會社授權,日本國OO市OOOO目OO番地,製造藥商:OO化學製藥股份有限公司,代理商:OO西藥行... 」;藥丸鋁箔包裝印有「日本OO化學株式會社,台灣總代理:OO西藥行,商標授權OO製藥使用」。被告仿造未經註冊之外國著名商標,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者,已違反巴黎公約第10條之2 第3 款第3 節之規定;參酌我國相應之公平交易法第20條第1 項第3 款規定:「事業就其營業所提供之商品或服務,不得於同一商品或同類商品,使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標,或販賣、運送、輪出或輸入使用該項商標之商品者」;及同法第21條規定:「事業不得在商品或其廣告上,或以其他使公眾得知之方法,對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等,為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品,不得販賣、運送、輸出或輸入。」,原檢察官與臺灣高等法院檢察署智慧財產分署(下稱高檢署)處分書均未論述巴黎公約於我國法律位階之優先性與合法性。
(二)緩起訴處分部分,原檢察官與高檢署處分書均避提被告至少二人以上。由被告出具之民國89年2月1日授權同意書,授權OO化學製藥股份有限公司(下稱OO公司)生產該藥品與商品生產包裝,惟89年被告年僅20歲,仍在學就讀,按常理不可能與OO公司有生意往來。再就被告供稱自80年起即製造、銷售該假藥,80年被告仍未成年,故本案尚有共犯被告未實情稟告。以上疑點均未詳究事實真相。
(三)另由OO公司出具之客戶交易明細表(詳見經濟部智慧財產局公文(00)慧商0000字第00000000000 號即證十附件六):" 日期:90/01/01至99/03/26、客戶編號A O、製表日期:99/03/25" 。由該明細表OO公司於92年至99年初共計生產新臺幣(下同)2,229,559 元貨品交付OO西藥行銷售。該藥品OO公司生產成本為0.75元,依據聲請人即告訴人購藥發票,每粒為10元,可知OO西藥行所得為
29 ,727,453.33元。由上述事實與證據,足證被告等人為貪瀆暴利,長期製造、銷售假藥,又藉合法掩護非法打壓聲請人之父OOO,係常業罪犯。其所供稱一時失慮之詞均係脫罪藉口。而其所付之代價與其所獲得不法利益不符合比例原則。原檢察官與高檢署所做處分書無異敞開大門讓不法份子知其違法與其所圖後果為何。為此,懇請鈞院准予交付審判,並依法進行審判,以維公允。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者,得於收受處分書後 10 日內委任律師提出理由狀,向該管第一審法院聲請交付審判;法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者,應駁回之,刑事訴訟法第
258 條之 1第 1 項、第 258 條之 3 第 2 項前段分別定有明文。本件聲請人甲○○告訴被告甲○○違反藥事法等案件,前經臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後,就被告所涉違反商標法、偽造文書部分認犯罪嫌疑不足,就被告所涉違反藥事法部分認其犯嫌堪以認定而以緩起訴為適當,以 101年度偵續字第6 號分別為不起訴及緩起訴處分,嗣聲請人不服聲請再議,經臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長認再議為無理由,於102 年7 月9 日以102 年度上聲議字第31
1 號駁回再議之聲請,該處分書並於102 年7 月22日送達聲請人予收受,而聲請人於聲請交付審判之10日不變期間內(始日不算入,並加計在途期間2 日)即102 年7 月31日委任律師提出理由狀,向本院聲請交付審判等情,業經本院依職權調取上開卷宗核閱無誤,並有前開檢察官不起訴處分書、緩起訴處分書、高檢署處分書、送達證書及蓋有本院收狀日期戳印之刑事交付審判聲請狀各1 份附卷可稽,是本件交付審判之聲請,程序上要屬合法,先予敘明。
三、次按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判,係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制,此時,法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查,以防止檢察機關濫權,依此立法精神,法院就聲請交付審判案件之審查,所謂「得為必要之調查」,其調查證據之範圍,自應以偵查中曾顯現之證據為限,不可就聲請人新提出之證據再為調查,亦不可蒐集偵查卷以外之證據,否則,將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定,混淆不清(臺灣高等法院91年4 月25日刑事庭庭長法律問題研究會議決議意旨、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第28號研討結果及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 點中段規定,均同此見解)。又法院裁定交付審判,即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序,是法院裁定交付審判之前提,必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形,亦即該案件已經跨越起訴門檻,否則,縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷,但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者,因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計,法院仍應依同法第258 條之3第2項前段之規定,以聲請無理由而裁定駁回。
四、復按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;事實之認定,應憑證據,如未能發現相當之證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎;又告訴人提起告訴,係以使被告受刑事處罰為目的,是其陳述是否與事實相符,仍應調查其他證據以資審認(最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、52年台上字第1300號判例參照)。又修正前商標法第82條規定,係以行為人明知為修正前商標法第81條所示之仿冒商標商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入為其犯罪構成要件,行為人除在客觀上須有販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入之行為外,就其所販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者係屬修正前商標法第81條所示之仿冒他人商標商品一節,在主觀上仍須具備「明知」之要件,所謂「明知」係指直接之故意而言,亦即,行為人對於所販賣之商品係仿冒他人商標商品之事實有所認識,明知並有意使其發生者而言,設若行為人主觀上對所販賣之商品係仿冒他人商標商品之事實,並非知情,自無得以該罪相繩,最高法院69年台上字第595 號判例可資參照。經查:
(一)「歐羅多利身 OROTORETIN オロトレチン」(下稱本案商標)及「兩個六邊形互相重疊,左六邊形中間為 "T"與右六邊形中間為"C" 英文字樣」圖樣之商標原係日本OO化學株式會社(下稱OO會社)於50年間向經濟部中央標準局(現改制為經濟部智慧財產局,下稱智財局)申請取得商標註冊證(第00000000號),嗣曾由時任OO有限公司(下稱OO公司)負責人OOO(聲請人之父,已歿),以OO公司名義代理OO會社申請延展商標專用期間,商標專用期限至80年5 月31日止一節,有聲請人提出之經濟部中央標準局商標註冊證、商標專用期間延展註冊申請書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料各1 份在卷足憑(見101 年度偵續字第6 號偵查卷〈下稱偵續卷〉第19頁、第20頁、第106 頁、第107 頁),是自50年間起至80年5 月底止,本案商標權人乃OO會社,而非OOO或OO公司甚明。又OO會社所生產之「歐羅多利身OROTORETINオロトレチン」藥品原係由OOO代理銷售,於75年間,OOO以書信告知上揭藥品之產品外盒代理商由OO公司變更為OO西藥行,並經OO會社回函確認,嗣於78年4 月間,OOO與OO西藥行當時負責人OOO(被告之母,已歿)簽訂讓渡書,將上揭藥品之許可證移轉予OO西藥行,並向行政院衛生署申請變更登記,OO西藥行遂於79年4 月間取得「歐羅多利身錠」藥品許可證(衛署藥輸字第OOO號),嗣因OO會社不再生產上揭藥品,OOO乃於89年2 月間另與OO公司簽訂授權同意書,約定先由OO西藥行註銷前揭藥品許可證,再由OO公司就其所生產相同成分之富麗敏藥品申請更名為歐羅多利身,又因當時法令要求藥品須加註藥商名稱,故OO公司申請變更藥品名稱為「" OO" 歐羅多利身糖衣錠」,OO西藥行乃依此契約委託OO公司製造,再向OO公司進貨後,以「歐羅多利身糖衣錠」之名稱對外銷售等情,有OOO出具予OO會社之書信、OO會社之回函、OO西藥行於78年8 月12日提出之藥品變更登記事項申請書、輸入藥品查驗申請書、切結書、OOO與OOO於78年4 月10日簽訂之讓渡書、OO會社於80年9 月6 日出具予OO西藥行之委任狀、於80年10月1 日出具予OO西藥行之オロトレチン錠御見積書、於74年出具予OO公司之台灣代理店權利讓渡同意書、OO會社與OO西藥行於74年9 月1日簽訂之中華民國獨家總代理契約書、OO西藥行於89年
2 月1 日出具之授權同意書、行政院衛生署衛署藥輸字第OOO號藥品許可證(中文名稱:歐羅多利身錠,藥商名稱:OO西藥行,製造廠名稱:Z0000000000. 【即OO會社】)、行政院衛生署衛署藥製字第OOO號藥品許可證(中文名稱:" OO" 富麗敏糖衣錠,藥商名稱:OO公司,製造廠名稱:OO公司)、OO公司99年3 月22日出具之證明書、行政院衛生署O年O月O日署授食字第00000000000 號函(就OO公司申請許可證衛署藥製字010899號「" OO" 歐羅多利身糖衣錠」包裝變更乙案准予備查)、OO公司近年生產出貨紀錄、OO西藥行銷售相關文件等資料存卷可佐(見偵續卷第36頁至第66頁、第80頁),足徵被告所辯:OO西藥行至遲自80年6月間起即合法使用本案商標至今,並長期對外販售上揭藥品等語,應非子虛,堪予採信。
(二)復參諸聲請人之父OOO固於95年5 月1 日獲准註冊本案商標(第00000000號),然經被告以該件註冊商標有修正前商標法第57條第1 項第2 款規定之情形,提出商標評定申請,經智財局於99年4 月9 日、99年7 月26日、99年9月28日、99年11月15日、99年12月31日、100 年1 月28日、100 年10月13日、101 年5 月18日、101 年7 月13日、
101 年12月11日屢次函請聲請人方面提出答辯理由,而就雙方之主張予以審查後,於102 年4 月18日作出商標廢止處分,認「本件商標權人(即OOO)早於74、78年間即已將其代理日商OO化學株式會社之「歐羅多利身オロトレチン」藥品之在我國所有代理權及「歐羅多利身」藥品許可證移轉予申請廢止人(即OO西藥行)之前負責人(即OOO)所有,該等情事早於系爭商標申請註冊前已為商標權人所知悉。雖於89年間申請廢止人之前負責人將其所代理之「歐羅多利身」藥品授權予OO公司使用,然商標權人與申請廢止人曾有契約往來關係,且為經營藥品同業,除應知悉藥事法相關規定外,亦應知悉或可得預見「歐羅多利身オロトレチン」藥品已為申請廢止人或案外人富生公司取得藥品許可證與行銷之事實,其嗣後主張因系爭商標在市場上被非法盜用銷售,致無法合法使用系爭商標及販售是項藥物等語,純屬其主觀看法,非屬事實上之障礙致無法使用」一情,有智財局OO年O月O日(102)智商00OO字第00000000000 號函暨商標廢止處分書、被告於99年間提出之評定申請書、被告陸續於99年7 月12日、99年10月26日、99年11月24日、100 年1 月4 日、
100 年3 月7 日、10 0年4 月18日提出之商標評定意見書、OO西藥行O年O月O日O字第00000000號函檢附予智財局之本案商標使用情形市場同業訪查問卷資料等附卷足參(見偵續卷第31頁至第35頁、第70頁至第75頁、第84頁至第85頁、第99頁至第104 頁、第239 頁至第246 頁;
100 年度偵字第25136 號偵查卷〈下稱偵卷〉第145 頁至第147 頁),是被告既認OO西藥行長年來係合法使用本案商標,並已於前述商標權爭議案獲有利之認定結果,實難謂其主觀上有何明知本案商標與OOO於95年所獲准註冊者為同一或近似,而仍冒予使用之違反修正前商標法第81條及82條規定之犯意,自難僅憑聲請人之片面指訴,率認被告涉有該等罪嫌。
(三)再者,OO西藥行所販賣之上揭藥品,其藥盒外包裝、仿單雖印有「OO化學株式會社授權」等字樣及OO會社之商標圖樣(即兩個六邊形互相重疊,左六邊形中間為"T"與右六邊形中間為"C" 英文字樣),其藥丸鋁箔包裝印有「日本OO化學株式會社,台灣總代理:OO西藥行,商標授權OO製藥使用」等文字,此有聲請人所提出自市面上購得之「歐羅多利身錠」藥盒外包裝、仿單、藥丸鋁箔包裝等資料在卷可按(即證六、證七、證八,見偵續卷第25頁至第27頁),然被告係於97年1 月間始接手OO西藥行擔任負責人,並依循前手負責人OOO之指示,將OO公司所生產之藥品自行分裝銷售,業據被告陳稱在卷(見偵卷第297 頁、第298 頁),並有臺北縣政府營利事業登記證、商業登記基本資料各1 紙在卷為佐(見偵卷第339頁、第341 頁),而OO西藥行自75年間起即為「歐羅多利身錠」藥品代理商,期間歷經藥品許可證、製造廠商變更易手,已如前述,顯見上揭藥品包裝及仿單應係延用OO西藥行前負責人OOO長年來之做法所制作,尚難逕以其上有「OO化學株式會社授權」等文字之記載,遽認被告主觀上有偽造私文書、業務上登載不實文書以充作真正文書而加以使用之犯意,此外,復查無其他積極證據足認被告有何聲請人所指犯行,則依罪疑唯輕之刑事訴訟法原則,自無以前開罪責相繩之餘地。
(四)又我國自91年1 月1 日正式加入世界貿易組織,依據該組織「與貿易有關之智慧財產權協定」第22條第 2項規定,我國應提供同屬世界貿易組織會員國之國民法律途逕以防止構成巴黎公約第10條之2 規定不公平競爭之任何行為,而我國已制定有相對應之公平交易法第20條第 1項規定:
「事業就其營業所提供之商品或服務,不得有左列行為︰
一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵,為相同或類似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵,為相同或類似之使用,致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。
三、於同一商品或同類商品,使用相同或近似於未經註冊之外國著名商標,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項商標之商品者。」;同法第35條第1 項規定(88年2 月3 日修正公布,於同年月5 日生效施行):「違反第10條、第
14 、 第20條第1 項規定,經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施,而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施,或停止後再為相同或類似違反行為者,處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1 億元以下罰金。」,依前開說明,日本國同為世界貿易組織之會員國,應受我國公平交易法之保護。縱令被告所販賣之藥品其藥盒外包裝、仿單印有上開OO會社之商標圖樣,惟該商標專用期限已於80年
5 月31日屆至,業如前述,是上開商標自80年6 月起即屬未經註冊之外國商標,且該商標是否確為業者及消費者等相關大眾所共知之「著名」商標,容有疑問。復依公平交易法第35條第1 項之立法意旨,乃因本法為經濟法,須配合國內經濟情形,為最適當之管理,原條文對於違反者逕處刑罰之規定,過於嚴苛。乃修正為須先有行政權介入,以為預警,即需先有行政預警處分,始能處以刑罰,故行為人縱違反同法第20條第1 項之規定,苟未經行政預警處分仍不遵行,或已停止後再為相同或類似之違反行為者,即不具備同法第35條之犯罪構成要件。本件依卷內訴訟資料,既未曾經中央主管機關即公平交易委員會行政預警處分,依前開規定,被告此部分行為,即不能論以上開違反公平交易法之罪(參照最高法院94年度台上字第963 號判決意旨)。從而,原檢察官及高檢署處分書縱未就此部分為論敘,仍不影響原不起訴處分之判斷。
五、按被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪,檢察官參酌刑法第 57 條所列事項及公共利益之維護,認以緩起訴為適當者,得定 1 年以上 3 年以下之緩起訴期間為緩起訴處分;檢察官為緩起訴處分者,得命被告於一定期間內遵守或履行左列各款事項:一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時以上240 小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。檢察官命被告遵守或履行前項第3 款至第6 款之事項,應得被告之同意,刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 第1 項、第2 項前段分別定有明文。考其立法意旨,刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義,乃採行起訴猶豫制度,故增訂第253 條之1, 在為使司法資源有效運用,填補被害人之損害,有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之特別預防等目的,而參考「日本起訴猶豫制度」及「德國附條件及履行期間之暫不提起公訴制度」,而增訂之緩起訴處分制度,許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件,得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護,認為適當者,予以緩起訴處分,期間為1 年以上3 年以下,以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要,為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計;並基於個別預防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的,允宜賦予檢察官於「緩起訴」時,得命被告遵守一定之條件或事項之權力,此有最高法院95年度台非字第29號判決、94年度台非字第215 號判例意旨可資參照。是檢察官於符合一定法定要件之刑事案件,對於被告是否為緩起訴之處分,依前揭說明,自有裁量之權。
(一)原檢察官以本件被告所犯係藥事法第82第1 項及第83 條第1 項之製造、陳列偽藥罪,為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪,審酌被告並無犯罪之前科紀錄,僅因一時失慮而誤觸法網,犯後坦承犯行並書立悔過書,顯有悔悟之情等一切情狀,參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護,認以緩起訴為適當,而為緩起訴處分,緩起訴期間為2 年,並命被告應於收受檢察官執行緩起訴處分命令通知書後1 個月內,支付10萬元予國庫等情,有臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第6 號緩起訴處分書及被告書立之悔過書各1 份在卷可查,經核該緩起訴處分於法並無不合。
(二)又被告係於97年1 月間始接手OO西藥行,之前負責人為OOO,業經認定如前,且依卷附OO西藥行於89年2 月
1 日出具之授權同意書所示,係由時任負責人之OOO簽署授權,並非被告所為,是聲請人指訴被告自80年起即製造銷售假藥,被告至少二人以上云云,顯屬誤會。另由卷附OO公司出具之客戶交易明細表及聲請人購藥發票以觀,被告擔任OO西藥行負責人之97年至99年間向OO公司進貨購入藥品數量,遠不如聲請人所稱之龐大,且聲請人係自OO藥局購得該藥品,而非自被告所經營之OO西藥行購入,自無法依該發票據以推算被告銷售藥品所得,益徵聲請人所指被告獲得鉅額暴利云云,洵屬無稽。況被告就分裝上揭藥品而違反藥事法部分,自始坦承不諱,復經臺北縣政府(現改制為新北市政府)於99年7 月16裁處行政罰鍰4 萬元,已於同年8 月3 日繳納完畢,並配合回收市售品計178,540 粒銷毀等情,有臺北縣政府99年7 月16日北府衛藥字第0000000000號行政處分書、OO西藥行10
0 年2 月21日OO字第00000000號函OO公司產品回收紀錄、不良品銷毀記錄表等資料附卷足憑(見偵卷第301 頁至第305 頁、第211 頁、第215 頁至第223 頁),堪認被告就此部分犯行已獲得應有之處罰,且付出相當之代價,是以,原檢察官審酌各項因素,為附條件之緩起訴處分,要屬合法妥適,而無違反比例原則、裁量濫用或怠惰之情形。
六、綜上所述,本件依據卷存偵查中之證據資料觀之,尚乏積極證據足資認定被告有聲請人所指訴前揭違反公平交易法、商標法、偽造文書等罪嫌,應認此部分之犯罪嫌疑尚有未足,原偵查、再議機關依偵查所得證據,認定被告犯罪嫌疑不足,而為不起訴處分及駁回再議之處分,核其理由,洵無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情形,認事用法亦未見有何違法或不當之處。另就被告違反藥事法部分,原偵查、再議機關審酌各情,認以緩起訴為適當,而為緩起訴處分及駁回再議聲請之處分,亦屬適法妥當,聲請人猶執前詞,指摘不起訴、緩起訴及駁回再議等處分為不當,聲請交付審判,為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第 258 條之 3 第2 項前段,裁定如
主文。中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉安榕
法 官 趙伯雄法 官 陳佳君上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 102 年 12 月 2 日