臺灣新北地方法院刑事判決 102年度自字第19號自 訴 人 廖煌銓自訴代理人 鄭昱廷律師
陳立民律師被 告 莊何雪
蔡張紅玉蔡彩貞歐陽建安上四被告共同選任辯護人 龍毓梅律師被 告 余阿坤選任辯護人 沈志成律師
張錦春律師上列被告因背信案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安、余阿坤均無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：㈠被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等四人原為坐落
於臺北縣三重市（現已改制為新北市三重區，下同）○○段0000地號土地及坐落其上未辦保存登記建物（下稱系爭建物）之所有權人。於民國78年11月9 日被告蔡彩貞出售土地及系爭建物應有部分15分之2 與自訴人廖煌銓，另被告蔡張紅玉所有之土地及系爭建物應有部分15分之5 出售與林朝明，嗣後林朝明於78年11月9 日再與自訴人訂定契約，約定出售前揭土地及系爭建物應有部分15分之5 與自訴人，再於83年
6 月7 日被告莊何雪出售土地及系爭建物應有部分15分之5與自訴人、於83年6 月22日被告歐陽建安出售土地及系爭建物應有部分15分之3 與自訴人。而系爭建物遲至93年12月16日以被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人為名義人辦理系爭建物之第一次保存登記，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人並於93年12月20日與自訴人約定辦理系爭建物所有權移轉登記，詎因被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人與陳家賢間尚有其他訴訟糾紛，系爭建物遭假扣押而無法辦理所有權移轉登記。
㈡又前揭土地部分，經自訴人取得所有權後，復又移轉於正豐
化學股份有限公司（下稱正豐公司）名下，嗣後正豐公司因財務困難，上開土地業經拍賣，由被告余阿坤及黃月昭、朱俊源等人得標取得所有權，惟土地所有權人即被告余阿坤與自訴人對於系爭建物之拆遷無法協調，且被告余阿坤明知其所提之拆屋還地民事訴訟業已敗訴確定，竟私自僱請王輝煌等人擅自拆除系爭建物，是被告余阿坤經被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安及其他攤商提起告訴後，經臺灣新北地方法院檢察署認被告余阿坤涉嫌毀損建築物罪，而以10
0 年度偵續字第205 號、101 年度偵字第30240 號起訴，並案列鈞院102 年度訴字第129 號審理在案（下稱毀損案件）。而於毀損案件中，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人明知系爭建物之真正所有權人為自訴人，竟於毀損案件中自居為告訴人提出告訴，且於被告余阿坤經檢察官起訴後於鈞院審理時，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安與被告余阿坤於訴訟中簽訂和解契約、撤回告訴，而將自訴人排除在外。因認被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安、余阿坤共同犯刑法第342 條第1 項背信罪云云。
二、程序部分：㈠按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319 條第1 項前
段定有明文。又刑事訴訟法上所稱之犯罪被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言；刑事訴訟法第319 條所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害人為已足，並不以實際上確曾受害為必要，其所訴如果屬實，自訴人等在實體法上，自足認其為被害人（最高法院68年臺上字第214 號判例、76年度臺上字第551 號判決參照）。本件自訴人廖煌銓自訴意旨如上所載，是據自訴人認定其為系爭建物之所有人，而與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間訂有借名契約，另被告余阿坤與上開四被告間有犯意聯絡及行為分擔，因認被告五人間之和解行為涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪等情。則苟若自訴人所訴屬實，自訴人在實體法上自足認其為被害人，本院即應就實體及法律構成要件上為調查，以察自訴事實是否真實，而為實體上之判決。從而，本件自訴人提起本件自訴，其自屬適格之自訴人，合先敘明。又修正刑事訴訟法自92年9 月1 日施行後，自訴案件採強制委任律師為代理人；是刑事訴訟法第31
9 條規定，自訴之提起，應委任律師行之。本件自訴案件經自訴人委任鄭昱廷律師及陳立民律師為自訴代理人，此有委任狀1 紙附卷可稽（見本院卷一第7 頁）；惟自訴人於102年11月25日提出於本院之自訴理由㈢狀暨調查證據聲請狀另盧列陳益盛律師為自訴代理人（見本院卷二第1 頁），且未曾提出委任狀，則陳益盛律師顯非本件自訴代理人，附此敘明。
㈡按刑事訴訟法第294 條第2 、3 項規定：「被告因疾病不能
到庭者，應於其能到庭以前停止審判。前二項被告顯有應諭知無罪或免刑判決之情形者，得不待其到庭，逕行判決。」，本件被告莊何雪於本院審理時已88歲高齡，並居住於彰化縣○○鄉○○路○段○○號之1 ，復患有高血壓、糖尿病併腎病變、下肢水腫、高血脂、腰椎退化性關節炎、下背痛等病症，並經診斷患有多種慢性病，長期服藥控制中，下背痛不宜長時間坐車等情，此有茂榮醫院診斷證明書1 紙附卷可稽（見本院卷二第93頁）。另被告蔡張紅玉於本院審理時已79歲高齡，並居住於臺中市○區○○路○段000 號，復患有急性肺水腫、慢性腎衰竭疾病，於102 年10月1 日曾入住加護病房接受連續性血液透析及氧氣治療，不宜長途坐車等情，此亦有衛生福利部臺中醫院診斷證明書1 紙附卷可參（見本院卷二第95頁）。再被告蔡彩貞於本院審理時業已92歲高齡，並居住於彰化縣○○鎮○○路○段○○○ 號，並經診斷患有心絞痛、高血壓及骨質疏鬆併多處骨折病症，故不宜長途勞累，以免發作，危及生命等情，有彰化基督教醫療財團法人二林基督教醫院診斷書1 紙在卷足憑（見本院卷二第94頁）。是以，本件被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞確實因疾病不能到庭，且本件顯有諭知無罪之情形（詳如後述），爰依上揭規定，不待被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞到庭，逕行判決，併此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。末按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年臺上字第1300號判例、69年度臺上字第1531號判決參照）。
四、自訴人認被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安及余阿坤五人有共同背信之犯行，無非以其與被告莊何雪、蔡彩貞、林朝明及歐陽建安間之房地產買賣契約各1 份、土地登記申請書3 份、被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安之聲明書1 份、最高法院96年度臺上字第1809號判決書、本院
94 年 度重訴字第262 號判決書、系爭建物遭拆除後之照片、被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安曾提出之自訴狀1 份、被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人擬具之撤回告訴狀1 份附卷可稽，並認其與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間就系爭建物確實存有借名契約，渠等四人與被告余阿坤間私自就毀損案件達成和解，即屬違背任務行為，為其論據。
五、訊據被告余阿坤固坦承與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人達成和解，然堅詞否認有何背信行為，辯稱：於毀損案件中，係法官勸諭其與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等人和解，且法官也認為系爭建物為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人所有，伊亦不知被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人與自訴人間之法律關係，伊實未有何背信行為等語。另被告歐陽建安亦堅詞否認有何背信行為，辯稱：其並未出售系爭建物與自訴人等語；又被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞三人雖未到庭，然已委任辯護人到庭，渠等辯護人為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞及被告歐陽建安辯護：被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安未曾出售系爭建物與自訴人，自訴人自非系爭建物之權利人，自訴人豈有可能將系爭建物所有權借名登記於被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人名下，自訴人首應證明其與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間有何委任關係存在等語。
六、經查：㈠本件系爭建物即門牌臺北縣三重市○○街○○○○ 號建物（即
8864建號）坐落於臺北縣三重市○○段○○○○○號，且被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安於93年12月16日分別為應有部分15分之5 、15分之5 、15分之2 、15分之3 之第一次建物保存登記，此有臺北縣三重地政事務所建物所有權狀共4 紙附卷可稽（見本院卷一第24至27頁）。是系爭建物於93年12月16日後，名義上之所有權人為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人，應堪認定。
㈡又被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等四人認渠等
為系爭建物之真正所有權人，並認被告余阿坤於99年3 月1日私自教唆他人拆除系爭建物，而涉犯刑法第353 條之毀壞建築物罪嫌，故於99年5 月27日向臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署）追加告訴，嗣經檢察官偵查後，認被告余阿坤確實涉犯刑法第353 條毀壞建築物等罪，而以101 年度偵續字第205 號、101 年度偵字第30
240 號起訴被告余阿坤，並案列本院102 年度訴字第129 號；復被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人於102年4 月30日向本院具狀，以渠等與被告余阿坤業已達成和解為由，聲請撤回刑事告訴（見本院102 年度訴字第129 號卷一第203 頁）；嗣經本院審理後，認並無證據可認被告余阿坤有毀損建築物犯行，而於102 年7 月29日以102 年度訴字第129 號判決被告余阿坤無罪，又上開毀損案件，經上訴後，現仍於臺灣高等法院以102 年度上訴字第2631號審理中，尚未確定等情，業經自訴人陳述在卷，並經本院調閱102 年度訴字第129 號刑事案件卷宗查核屬實，並為被告等人所不否認，是被告余阿坤因被訴涉犯毀損系爭建物案件，於本院審理程序中，業與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人達成和解，並經被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人撤回告訴之事實（惟按毀損建築物罪非屬告訴乃論之罪），自堪信為真實。
㈢從而，本件首應認定自訴人是否為系爭建物之所有權人？其
與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間有無借名契約之訂定？茲分述如下：
⒈關於系爭建物之真正所有權人究為何人乙事，其間主要民事訴訟事件如下：
⑴自訴人於93年間對第三人陳家賢提起返還房屋之民事訴訟，
經本院以93年度訴字第225 號判決，認自訴人無法證明其為原始出資建築系爭建物之人，且認陳家賢始為出資建築之人，而駁回自訴人所提之上開訴訟，嗣經自訴人提起上訴，再經臺灣高等法院以93年度上字第675 號、最高法院以95年度臺上字第996 號判決駁回上訴確定（見本院卷一第188 至
190 頁、第225 至228 頁、第229 至230 頁）。⑵再者，陳家賢之配偶陳許淑讓於94年間另向被告莊何雪、蔡
張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人提起所有權移轉登記之民事訴訟，經本院以94年度訴字第48號、臺灣高等法院以95年度上字第427 號判決、最高法院以96年度臺上字第1024號判決、臺灣高等法院以96年度上更㈠字第97號判決及最高法院
101 年度臺上字第2056號判決確定（按此事件最終因系爭建物遭拆除，認無權利保護必要而駁回訴訟確定），當中均未曾認定自訴人為系爭建物之所有權人，此亦經本院調閱上開卷宗全卷核閱無訛。
⑶嗣被告余阿坤於94年間，亦對被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩
貞、歐陽建安四人另提起確認系爭建物所有權不存在之民事訴訟，經本院以94年度重訴字第262 號判決原告（按即被告余阿坤）之訴駁回，經提起上訴後，經臺灣高等法院以95年度重上字第449 號、最高法院以96年度臺上字第1809號駁回上訴確定；又上開臺灣高等法院判決理由中認定，系爭建物經鑑定係於75年間所建造，並認被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人取得原始所有權，因而駁回被告余阿坤之上開民事訴訟確定等情，有上開判決各1 份附卷可稽（見本院卷一第56至65頁、47至55頁、第42至46頁）。
⑷綜上，無論係自訴人與陳家賢間之民事訴訟，抑或被告余阿
坤與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間之民事訴訟，均未曾認定自訴人為系爭建物之所有權人，合先敘明。⒉又本件雖經自訴人一再陳述其與被告蔡張紅玉間訂定有系爭
建物之買賣契約，然查，自訴人所提出者均為其與林朝明間所訂立之買賣契約（見本院卷一第12至15頁），而與被告蔡張紅玉無涉；又自訴人雖另提出被告蔡張紅玉於94年擬具之聲明書1 份（見本院卷一第41頁），然此乃被告蔡張紅玉對於系爭建物續租管理之聲明，亦無從證明被告蔡張紅玉曾出售系爭建物應有部分與自訴人。是自訴人徒稱其與被告蔡張紅玉間存有系爭建物買賣關係等情，然並未提出證據以佐證。從而，自訴人所述其與被告蔡張紅玉間訂定有系爭建物買賣契約云云，即難信為真實。
⒊另自訴人提出其與被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安三人間之
房地產買賣契約書為據，認被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安三人業將系爭建物之所有權出賣與其云云。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。再按就未辦理保存登記之建築物為讓與時，雖因未辦理保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間非不得約定將該建築物之事實上處分權讓與於受讓人（最高法院74年度臺上字第1317號判決參照）。
是以，買賣契約係屬債權契約，債權人僅得基於債之關係向債務人請求給付；而不動產物權之變動須作成物權行為，並因登記而發生效力，惟此與不動產之交付無關。而就未辦保存登記之建物為讓與時，受讓人與讓與人間雖非不得約定將該建築物事實上處分權讓與於受讓人，惟因未辦保存登記致不能辦理所有權移轉登記，該建築物之所有權自不能發生讓與之效力。準此，被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安於93年12月16日始辦理建物第一次保存登記（見本院卷一第24至27頁），則本件自訴人所述其於83年6 月7 日、78年11月9 日、83年6 月22日分別與被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安成立系爭建物買賣契約（見本院卷一第16至19頁、第8 至11頁、第20至23頁）乙情縱屬真實，亦係以未辦保存登記建物為買賣之標的，而無法為所有權移轉登記，是自訴人並未取得系爭建物所有權甚明。
⒋至自訴人以被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安於本
院94年度訴字第48號民事訴訟之審理程序中，渠等之訴訟代理人曾自陳被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安於77年間將系爭建物出售給自訴人等語，故而系爭建物之買賣契約確係存在於自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間云云（見本院卷一第75頁）。然自訴人並未舉證以明其與被告蔡張紅玉間有買賣關係存在，已如上述，又本件系爭建物於93年12月16日前屬未辦保存登記建物，縱依自訴人之主張認被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安與自訴人間之上開買賣契約包含系爭建物（此部分業為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安所否認），自訴人亦僅得依買賣之債權關係請求被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安交付該未辦保存登記建物，抑或於被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安三人辦理保存登記後，依上開買賣契約請求移轉系爭建物之所有權。是縱被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人之訴訟代理人於另案陳述有出售系爭建物與自訴人等語，自訴人仍無從因此取得系爭建物所有權。至本件被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安等人另提出系爭建物之房地產買賣契約共6 份（見本院卷一第251 至266 頁、第267 至282 頁，按另2 份係自訴人與林朝明間之買賣契約），並認伊等所提出上開契約之建物標示欄與自訴人所提之契約建物標示欄（見本院卷一第8 至23頁）均屬不符，甚且其中一份買賣契約並未記載有系爭建物此項標的，而否認與自訴人所簽訂之買賣契約標的含有系爭建物。然系爭建物買賣契約縱屬成立，自訴人仍無從取得系爭建物所有權，業如上述，是前揭買賣契約之標的究竟有無含有系爭建物，厥與本件爭點無涉，本院亦無從驟然認定，附此敘明。
⒌次按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與
之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。又契約當事人雖取得請求交付不動產之權利，惟其取得事實上之處分權，仍待他方交付讓與係爭不動產（最高法院102 年度臺上字第1472號判決參照）。從而，就未辦保存登記建物為標的簽訂買賣契約，受讓人非當然取得該未辦保存登記建物之事實上處分權，尚須讓與人為交付行為後，受讓人始取得系爭建物之事實上處分權。本件自訴人所提前揭買賣契約書縱屬真實，亦僅得證明其得據此請求被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安三人履行契約，據此並無從認定自訴人業已取得系爭建物之事實上處分權。另自訴人亦未提出證據以明被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安三人曾依上開買賣契約交付系爭建物與自訴人占有使用，抑或被告蔡張紅玉有何交付系爭建物之事實，則自訴人既未證明系爭建物之所有權人已將該建物移交自訴人，或自訴人有占有之事實，本件即難認自訴人就系爭建物有事實上處分權。
⒍自訴人所提出之證據無法證明其與被告莊何雪、蔡張紅玉、
蔡彩貞、歐陽建安四人間存有借名契約⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度臺上字第2448號判決參照）。本件被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安三人於78年、83年縱與自訴人簽訂系爭建物買賣契約，然因建物未辦保存登記，致無從辦理所有權移轉登記，已如上述；又自訴人業已自陳其於簽訂買賣契約之時，該系爭建物之所有權人即為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人等語（見本院卷一第2 頁），且為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等人所不爭執，則系爭建物之所有權人自始即為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安乃自訴人及被告所不爭執。從而，系爭建物既為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人所有，渠等於93年12月16日所為之系爭建物第一次保存登記係將自己之財產以自己之名義為登記甚明。本件自訴人並未舉證證明其與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間有何借名之約定，且系爭建物之所有權人即為被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人，自訴人當無從以被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人所有之系爭建物為標的，而與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人訂定借名契約。是自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間並無借名契約存在，堪認屬實。
⑵又自訴人雖提出被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安
四人就系爭建物之使用執照1 紙為論據（見本院卷二第7 頁），並認依該時法規規定申請建物所有權第一次登記，須以使用執照上名義人為申請人，故於93年12月間始以被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人為名義人而辦理建物第一次保存登記，而以此認自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間有借名契約云云。然被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人本為系爭建物之所有權人，此為自訴人所自陳，則被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人為系爭建物使用執照之權利人，嗣後並以渠等名義為系爭建物之第一次保存登記等情，均屬被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安權利之行使。於此亦無從證明自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間有何借名約定存在。
⑶另自訴人以其於83年6 月間與正豐公司簽訂有「合作興建房
屋契約書」（見本院卷二第8 至9 頁），其中並約定由自訴人於申請新建物建造期間負責遷移騰空舊建物（按即系爭建物）；另自訴人與系爭建物內之攤商曾簽訂協議書，並經認證（見本院卷二第14至至25頁），而被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人對於自訴人之上開行為，均未曾有何異議，由此可認自訴人將系爭建物借名登記於被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人名下，而由自訴人管理使用云云。然查，自訴人所舉上開資料，均未曾出現被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人姓名，況個人本得依其意思與他人形成私法上權利義務關係，則自訴人以其意思與正豐公司、攤商間所訂定之契約，與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間尚屬無涉，從而，無從據此推論自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間有借名約定之情。再者，縱被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安知悉自訴人與正豐公司、攤商間之約定而不為表示，亦僅可認被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等人怠於行使權利，於此仍無從認定自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間約定借名之事實。
⑷復自訴人以系爭建物坐落之土地遭法院拍賣後，其曾起訴主
張其有優先承買權（見本院卷二第26至29頁），復土地所有權人即被告余阿坤曾訴請陳家賢拆屋還地且聲請強制執行，亦係由自訴人提起第三人異議之訴（見本院卷二第30至38頁），而被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人對此亦未曾有何異議，由此亦可推知被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安與自訴人間有借名契約存在云云。然訴訟提出，乃權利行使之自由，於個人認其權利受有侵害而有受損之虞，本得經由訴訟程序救濟，而無須他人同意。本件自訴人於上開請求確認優先承買權訴訟中，業與被告余阿坤達成和解，被告余阿坤且已給付新臺幣1,400 萬元與自訴人，此業經被告余阿坤於本院審理時陳述明確（見本院卷一第233頁反面），然查此訴訟中，均未見被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人有出具姓名，抑或參與和解之情，僅見自訴人於此訴訟中主張其為系爭建物之所有權人，且對於系爭建物坐落之土地有優先承買權等自我權利主張。再者，縱被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人知悉自訴人所提前揭訴訟而不為表示，亦僅渠等怠於行使權利而已。從而，自訴人所舉均無從證明自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間有借名契約存在。另自訴人所提上揭拆屋還地訴訟與本件系爭建物尚無關連（按被告余阿坤與陳家賢間就系爭建物之拆屋還地民事訴訟，經本院以96年度重訴字第131 號判決原告之訴駁回而確定，見本院卷一第178 頁），附此敘明。
㈣自訴人既非系爭建物所有權人，與被告莊何雪、蔡張紅玉、
蔡彩貞、歐陽建安四人間亦無借名契約存在，則被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安於訴訟中與被告余阿坤達成和解，是否有意圖為自己不法利益，而為違背其任務之行為？⒈又按行為人未將其所有權移轉登記於他人，縱令其與他人已
有買賣之債權契約，然其在物權尚未消滅以前，以自己名義起訴，亦非法所不許；不動產所有權人縱與他人有移轉其所有權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理所有權移轉登記前，究難謂其所有權已因有債權契約之約定即當然喪失或變更（最高法院40年臺上字第127 號判例、96年度臺上字第
181 號判決參照）。次按刑法第342 條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂「意圖為自己或第三人得不法利益」一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（最高法院21年上字第1574號判例參照）。末按刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號判例參照）。
⒉本件自訴人與被告莊何雪、蔡彩貞、歐陽建安間就系爭建物
之買賣契約縱屬真實，自訴人亦未能取得所有權，且自訴人亦未能證明其受讓有系爭建物之事實上處分權，揆諸上揭判決意旨，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人以渠等名義，認被告余阿坤涉犯毀損罪而提出告訴乙事，乃係主張維護渠等法律上權利之舉，並無為自己在法律上不應取得之利益，意圖取得之行為。
⒊又自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人
亦無借名契約存在，已如上述，故而自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安間並未有何委任關係，而於被告余阿坤被訴毀損案件中，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人與被告余阿坤達成和解，此乃渠等間之民事和解契約，又該約定並不違背公共秩序及善良風俗，且又無違背法律強制或禁止規定之情形存在，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人本可對於渠等所受損害之請求權任意處分，並得由渠等自由意識形成法律效果之範疇。從而，被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安當無任何違背任務之行為，亦無損害自訴人之利益，自屬明確。
⒋至被告余阿坤亦係基於其訴訟上之處分，任意與被告莊何雪
、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等人訂定和解契約，且被告余阿坤亦一再陳述其並不知被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安與自訴人間之法律關係。是被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安等人既無背信之犯罪行為，被告余阿坤與渠等間當無背信行為之犯意聯絡及行為分擔自明。
七、綜上，本件並無證據可證被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安、余阿坤等人有自訴人所指之背信情節。從而，依自訴人所提出之上開證據方法，均不足為被告等人有罪之積極證明，無從說服本院形成被告等人有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何自訴人所指之犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告等人之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
八、至自訴人於102 年11月21日聲請傳喚證人林金鈴，待證事實為自訴人曾幫被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人給付律師費用（見本院卷二第5 頁）；又於102 年12月6日聲請傳喚證人余阿坤及自訴人本人廖煌銓，欲證明系爭建物所有權人為何等語（見本院卷二第89頁）。然自訴人是否曾為被告等人給付律師費用之情，與本案背信事實並無關連，而與待證事實無重要關係；復證人余阿坤即為本件被告，且於本件審理程序中一再陳述其並不知被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人與自訴人間之法律關係等語（見本院卷一第235 頁），另自訴人既已提起自訴，且於本院審理程序中已提出相關證據資料，且待證事實已臻明瞭，是上開證人即無再行調查之必要。又自訴人請求本院函詢臺灣銀行彰化分行、臺灣中小企業銀行二林分行及臺中商業銀行二林分行，以明自訴人有無匯款至被告蔡彩貞及歐陽建安之紀錄等語（見本院卷二第89頁反面）。然自訴人與被告莊何雪、蔡張紅玉、蔡彩貞、歐陽建安四人間之買賣關係，並無法推論自訴人存有系爭建物之所有權，業如上述，又此部分之證據調查亦與被告等人所涉之背信構成要件事實無涉，是此證據之調查與待證事實無重要關係，而無調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第294 條第2 項、第3 項、第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙法 官 曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭佩宜中 華 民 國 103 年 1 月 10 日