臺灣新北地方法院刑事判決 102年度自字第35號自 訴 人 鍾俊川即反訴被告自訴代理人 林鳳秋律師兼 反 訴 劉雅雲律師選任辯護人反 訴 張家琦律師選任辯護人被 告 董鎂即 反訴人 原選任辯護人 吳姿璉律師兼反訴代理人上列被告及反訴被告因竊盜等案件，經自訴人提起自訴，及被告提起反訴，本院判決如下：
主 文戊○、己○○均無罪。
理 由
壹、程序方面：按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310 條第1 款有所明定。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪並為有罪之諭知，即無同法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故除有罪之判決書外，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨可供佐參），合先敘明。
貳、實體方面：
（壹）本訴部分：
一、自訴意旨略以：被告戊○前於民國101 年7 月間至自訴人己○○開設在新北市○○區○○路○○號之鍾婦產科診所生產並接受手術，竟於同年8 月29日回診之際，意圖為自己不法所有而基於竊盜犯意，將歸自訴人所有關於被告之門診病歷徒手竊得離去。嗣因自訴人診所佐理員甲○○遍尋不著該份病歷，被告復在指訴自訴人涉嫌業務過失傷害之另案偵查程序中，向檢察官提出前開病歷原本，自訴人再經檢察官詢問被告曾否前往要求影印病歷，自訴人方驚覺上情，因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此經刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分予規範，並於同法第34
3 條就自訴程序設有準用之明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第16
1 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 項、第4 項及第
334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。基此，倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院100年度臺上字第6282號、101 年度臺上字第4682號判決均揭此旨）。
三、自訴人認被告曾於上揭時日，趁至自訴人診所回診之機會，竊取應屬自訴人所有之被告門診病歷此情，無非係以證人甲○○之相關證詞，被告自承其在另告自訴人涉犯業務過失傷害案件之偵查中，提交檢察官之門診病歷原本確係其從自訴人診所內取得，及被告影印呈報之前開病歷資料等為主要論據，訊據被告則堅決否認有何經指竊盜犯行，與辯護人皆辯稱前開病歷係被告於101 年10月13日至自訴人診所提出申請後，由其內一名護理人員當場交付，被告絕無任何竊取行為，且被告因認上述病歷既是診所人員所提供，應表示對方已有移轉所有權之意思，是亦難謂被告於本案存有不法所有意圖。
四、經查：
（一）自訴人診所關於被告之門診病歷確曾轉歸被告執持占有，並由被告在另行提告之自訴人涉嫌業務過失傷害案件偵查中提交與檢察官參考此節，除未見自訴人及被告予以爭執外，亦有被告所呈該份病歷影本（本院卷一第39頁以下）附卷可參，堪認前情屬實。自訴人指稱前揭病歷更易持有，應係被告於101 年8 月29日回診離去時乘機行竊所致，然此既為被告所否認，並堅稱該病歷係其於101 年10月13日至自訴人診所申請而來，則於本案是否可憑自訴人所舉事證，形成被告真有於101 年8 月29日以自訴人所指行竊手法取走前開病歷之確切心證，厥為以下應予論究之重點。
（二）自訴人固稱診所佐理員甲○○在101 年8 月29日被告回診後，即發覺被告之門診病歷不翼而飛，其後歷經多方尋找仍無所獲，直到在被告提告另案中為檢察官提問點醒，始悉被告行竊所為，而證人甲○○於本院審理到庭作證之際，亦曾證以：伊對被告的名字有印象，也知道被告病歷不見的這件事，正確日期伊不記得，只記得當時好像是農曆七月，伊要歸檔病歷時，發現與當日看診人數不符，所以就去核對電腦，發現少了一份被告的病歷，伊跟自訴人講，自訴人叫伊再找找，伊找到晚上6 點多，跟自訴人說還是找不到，自訴人便說有空再找，後來有再找了幾天仍找不到，自訴人便回說難道七月見鬼，又說好吧，看看哪天就會跑出來了（本院卷一第156 頁背面、第157 頁），似對自訴人所指情節另有附和。然查，甲○○是否真為自訴人診所於101 年8 月29日之櫃檯值班人員，依自訴人所提刑事陳報五狀內之相關記敘（本院卷二第19頁），可知已因時日久遠而難再調得是日班表以為核對，則在證人甲○○原即無法針對記憶當中病歷遺失確切日期予以回憶之情況下，被告之門診病歷實際係於何時為自訴人或其他診所人員發現遺失，毋寧仍有相當疑義。
（三）另查，權且不論證人甲○○在無法還原詳細時日之情形下，卻能清楚指出被告病歷遺失當時正值農曆七月，該等印象反差究係如何造成，倘其是因在持續尋覓多日後仍不見被告門診病歷蹤跡，於回報過程中經自訴人告以：「難道七月見鬼」，遂對此一答覆記憶特別深刻，再於到庭作證當下將之與被告門診病歷遺失之時點作成聯繫，則其發覺該份病歷遺失當時是否亦已屆至農曆七月，容仍非屬篤定，析言之，參諸卷附被告門診病歷，被告於101 年8 月29日最後一次至自訴人診所回診前，還曾於同年月9 日另有就診紀錄（本院卷一第80頁），被告戊○病歷若係於其時遺失而為甲○○發覺，繼經其施以後續查找仍無所獲，致在歷經多日轉知自訴人之時，已然進入本院職務所知，始自101 年8 月17日之當年農曆七月期間，並獲自訴人如上回應，終使證人甲○○事過境遷到庭陳稱如上，錯置被告病歷遺失之原有時點，誤認已屆當年農曆七月，衡情尚非絕無可能，則於本案單憑其所持如上說詞，即欲逕認被告留於自訴人診所之門診病歷，是在101 年8 月29日被告回診後遺失而未再尋獲，進而推論被告正係藉最後一次回診機會於當日下手行竊，容嫌率斷。
（四）且查，證人甲○○述及之該份遺失病歷，是否真為被告之門診病歷，事實上亦非可遽下斷言，蓋如自訴人具狀屢為自承者：（經被告提告之）另案係於102 年1 月4 日第一次通知伊應於102 年1 月16日到庭，檢察官並於傳票上註明應攜帶被告之病歷原本及影本到庭，伊又花費多日親自尋找被告病歷，仍未能尋獲，當時伊心中懷疑可能係遭竊取，並有向婦產科友人高添富提及此情，友人告以應是巧合不要多想，伊才未進一步懷疑（本院卷一第203 頁、本院卷二第9 頁），自訴人在經檢察官傳喚應於另案攜帶被告之相關病歷到庭後，尚曾展開必要尋找，甚另耗費諸多時日，苟於自訴人印象當中被告門診病歷先前正係在甲○○告知遺失後即未見下文，按理自應再與甲○○重作討論，查明有無後續發現方是，惟於本院審理時證人甲○○竟似對自訴人另行尋覓病歷之過程一無所知，到庭僅陳：（問：是否知道後來該份病歷之下落？）今（103 ）年過年前，約102 年年底或103 年1 月，有次在診間自訴人跟伊講病歷找到了，然後伊就想說找到就好，也沒再跟自訴人討論這件事（本院卷一第162 頁背面）；（問：從發現被告病歷不見，一直到102 年底自訴人表示病歷找到了，中間長達1 年多的時間，自訴人有沒有再請妳找被告的病歷？）伊沒有印象有（本院卷一第164 頁），全然不見自訴人與之另作商量之狀況，若證人甲○○遺失病歷之最初記憶確與被告有關，其並曾將此情完整轉知自訴人，豈會如此。據此，本案既難排除甲○○曾經見聞之遺失病歷實際上非關被告，係其事後另見自訴人找尋被告病歷之情景，始將原有遺失印象錯和被告作成聯結之可能，要不得逕予採認證人甲○○或屬誤植之個人記憶，遽為被告確有於10
1 年8 月29日至自訴人診所回診時，竊取攜離其門診病歷之事實論斷。
（五）況除此外，被告及辯護人始終堅稱其向另案檢察官呈交之門診病歷原本，是其於101 年10月13日前往自訴人診所自行取得者，關於被告當時係認自訴人對其施行之手術存有醫療疏失，故於當日先至法律扶助基金會申請法律諮詢，進而了解申請病歷以備將來訴訟所需有其必要，亦因此方會在同日稍後前往自訴人診所調得門診病歷等基本經過，被告於前後所言間本難謂有極端歧異，所述復可從本院據其聲請傳喚之證人即法律扶助律師林蓓珍（本院卷一第15
3 頁背面以下），及當天同行之證人即被告胞姊丁○○（本院卷一第223 頁以下）、被告配偶乙○○（本院卷一第
230 頁背面以下）到庭證稱中獲致相當支持，尚有財團法人法律扶助基金會臺北分會102 年12月26日法北天字第0000000000號回函說明（本院卷一第104 頁）、103 年3 月28日法北天字第0000000000號函覆說明暨所附法律諮詢申請書與案件概述單（本院卷一第196 、197 頁）存卷為憑，自訴人與其代理人固謂證人林蓓珍於本院所證：可能會跟被告說要去索取病歷（本院卷一第155 頁背面），僅屬其個人推測之詞，未可執為有利被告認定之證據，惟證人林蓓珍既另有言及：大部分醫療糾紛案例，伊都會建議蒐集基本的病歷作為證據，意即通常會跟當事人講說醫療法有規定，故可跟醫院索取病歷等語（本院卷一第154 頁以下），顯見其所作出之前開推測正係依憑個人之實際經驗，揆諸刑事訴訟法第160 條法文全旨，其證據能力當無疑義，自訴人與其代理人忽略此情而為前述主張，實非允妥。
（六）且就被告一再補充敘及於101 年10月13日取得病歷後，還曾至自訴人診所隔壁之臺灣孩子王嬰幼童生活館福和門市（下稱臺灣孩子王福和門市）購買童裝等物品此情，另亦有臺灣孩子王企業有限公司回覆提供之當日門市消費統一發票存根聯及銷貨單影本（本院卷一第143 、144 頁）附卷供參，由是可徵被告自陳其係因接受法律扶助律師建議，始於101 年10月13日結束諮詢後前往自訴人診所，並取得關於自身之門診病歷乙節絕非顯然無憑。至被告被訴之初固係表示是日前往自訴人診所，係持個人身分證向診所護理人員證明身分（本院卷一第24頁），而與本院依職權調取被告個人基本資料查詢結果（本院卷一第11頁），顯示被告前於101 年10月4 日喪失我國國籍，其身分證或已註銷繳回此情容有出入，然被告斯時既另還曾持有健保卡、駕照等足資辨明身分之相關證件，有其所提個人健保卡及駕照影本（本院卷一第95頁）存卷可考，被告以上所供，與自訴人及其代理人併作質疑被告未能於第一時間清楚指明究係中午或下午前往自訴人診所申請病歷此節，當均屬時日漸久導致之記憶模糊現象，尚非得認其應係持用他項證件，於101 年10月13日申請取得自訴人診所病歷絕無可能；而被告供稱當日至自訴人診所時櫃檯僅有一名工作人員乙情，既恰與自訴人及其代理人所提刑事陳報一狀所附自訴人診所櫃檯處監視器攝得之平時影像翻拍照片（本院卷一第26頁以下）揭示狀況恰恰相符，彼等再以被告指陳悖離事實，自更不知所指為何。
（七）自訴人與其代理人雖迭就被告所執抗辯加以質疑（參其所提刑事陳報八狀，本院卷二第89頁以下），並一再主張被告於101 年10月13日當天下午曾到臺北市立聯合醫院婦幼院區（下稱市○○○○○○區○○號就診，其應無暇轉往自訴人診所拿取病歷，復主張至自訴人診所旁之臺灣孩子王福和門市購物者應為丁○○云云，但據卷附之臺北市立聯合醫院103 年3 月24日北市醫和字第00000000000 號回函（本院卷一第190 頁），及103 年6 月9 日北市醫和字第00000000000 號回函（本院卷二第41頁）記載所示，被告是日係於101 年10月13日15時17分許至該院完成掛號，且因其為複診病患，依該院規定不須另外填寫病患基本資料，亦無庸事先至門診室外報告等候，遑論限制其先行外出離去之權利，則被告在候診空檔，先行轉往自訴人診所試行調取門診病歷，並至左近商家購買孩童之衣物用品，有何必悖情理之處，況若被告真欲欺矇，在本院應訊當時原即無須自行提及欲至市立醫院婦幼院區就診一事，如此一來無異更能圓滿其說，何必自露破綻，致自訴人及其代理人得藉聲請調查程序獲取以上資訊，由此益徵被告前後所辯之可信性。縱由前開臺灣孩子王福和門市統一發票之列印開立時間，可知被告係在101 年10月13日15時55分許於該店完成第一筆交易，與其先到市○○○○○○區○號時間即15時17分許，當中相差不過38分鐘左右，然若參照被告與辯護人查詢提出之GOOGLE地圖列印資料（本院卷二第83頁），堪亦可知兩地間隔距離本非甚遠，縱予扣除可能之車行時間10餘分鐘，被告欲在20分鐘左右時間內拿到個人門診病歷，並至其旁之臺灣孩子王福和門市擇定所需商品進行結帳，又怎能斷言被告絕無兼顧之機會，再就當日被告購買商品觀之，除其所述欲轉贈丁○○兒子之薄外套外，盡屬初生嬰兒所需之米精、濕紙巾等物，果丁○○始為當日前去購物之人，豈會進行如此添購動作，被告解釋係因其子甫生，方有如上購物需求，何能逕認必屬捏造。
（八）自訴人和其代理人復以證人丁○○、乙○○針對101 年10月13日其等與被告究係在前往市立醫院婦幼院區之前，便已決定至自訴人診所調取病歷，或是在抵達市○○○○○○區○號之後才作成如上決定，及兩人均稱被告另一胞姊董淑芳是日亦曾同行，卻就何以需其相陪，是否真係基於協助照顧被告初生幼子之目的，與抵達自訴人診所外後丁○○所駕車輛於暫停期間曾否移動等細節，於證述間似無一致，故欲憑此否定兩人證詞之證明力，惟按證人之證詞屬供述證據之一種，而供述證據本具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，本難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情全貌完整展現，且因受外在事物潛移默化，以至記憶難免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人均能對於曾經歷之事實細節，均須予以鉅細靡遺精確還原，方可認其所述具有相當證明力，此無異緣木求魚，致證人之證詞幾無採信可能，嚴重妨害真實之發現。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如就基本事實之陳述若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院早即著有74年臺上字第1599號判例意旨可供參佐，而細繹證人丁○○、乙○○之到庭證述，彼等對於當天被告行程及親赴自訴人診所調取病歷之經過梗概，事實上均無顯著交代出入之處，至如前載未甚明確之點實已屬於枝節情境，縱然難予完整還原，本亦不得遽作苛責，證人等包括被告在內既均未能預見有朝一日將因被告遭訴竊盜之本案到庭作證，自更無由期待其等當天特別確認事件全貌，並予用心記憶，以備將來於訴訟當中說明一切，而自訴人與其代理人質疑證人丁○○、乙○○所稱被告斯時曾經攜帶初生幼兒同車外出，及證人丁○○表示途中眾人似未另行用餐等節均有違背常情之處，卻未能充分舉證其等質疑是否才符事理，實亦無從取信於人。
（九）自訴人又和代理人強調被告定有於101 年8 月29日至自訴人診所竊取病歷之犯行，故主張被告因此常感心虛，除不敢再作回診外，亦覺未便攜帶竊得病歷至市立醫院婦幼院區請教醫師，惟若其理可採，被告復非至愚之人，就其對自訴人提告另案，再行提交個人門診病歷原本與檢察官，徒留本身犯案把柄供偵查追究一事又將如何予以合理解釋，無論被告是否在自訴人對其施以101 年7 月間之手術後，便對自訴人開始不滿，因而有意尋找自訴人其中之過咎證據，於前往自訴人診所欲取得個人相關病歷之際，亦大可隱瞞自身蒐證以為後續訴訟準備之來意，向自訴人乃至於其診所人員稱其將移居離境，為便利日後就診國外醫師時，其能提出資料以供診斷，故有調取自訴人診所一切病歷之私人需求，自訴人診所方面聽聞此言，當亦不至於拒絕被告申請調取病歷，如此處理既甚單純，被告又何來鋌而走險非法以行之必要，而被告不假思索，直接把從自訴人診所取得之病歷原本交付檢察官，或正足顯其從未感覺前所取得之病歷原本非法之所許，因此不曾更作掩飾之個人意識，自訴人及代理人稱因被告取得病歷存有不法意圖，且其早在101 年8 月29日便已將之竊得而漏未攜帶，故其不敢亦未將該份病歷攜至市立醫院婦幼院區繼向看診醫師提出（本院卷二第90頁及背面），卻忽略被告於101 年10月13日上午接受法律諮詢時，林蓓珍律師確有建議被告宜再向其他醫療機構檢查子宮狀況，有前揭卷附案件概述單之記載為憑，被告予以聽從，故於當天至市立醫院婦幼院區僅僅針對術後子宮狀況有所求診，對方才領得未及詳閱，不知何處有疑得作討論之病歷拿出，免使該次就診時間耽擱失其原意，諒亦符合常情，自訴人與代理人所執前開推論要非必然之理。
（十）基此，自訴人主張病歷屬其所有，本無可能交送他人之說法雖具相當道理，然在未能究明先前到底因何緣故，於何時日讓被告得以取來病歷原本而未歸還，是否在自訴人診所人員將被告病歷調出後，僅係暫時交給被告，請被告擇定欲行影印之範圍，卻遭被告誤會可將其全數攜離而生本案爭端，要難單靠自訴人與代理人具狀所舉，卻非定可導向被告確有於101 年8 月29日至自訴人診所竊取門診病歷此等結論之諸般質疑，即率認被告取得門診病歷時真存不法所有意圖，及其指訴於上開特定時地之被告行竊，或補充論及之侵占犯行。
（）則按認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例要旨參照）；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例要旨參照）。本案自訴人與其代理人屢以被告供陳間之細節矛盾加以質疑，惟於刑事程序被告既無自證己身清白之義務，即便認定被告自辯情節尚有未明之處，揆諸前開判例意旨所示，仍不得轉對其以不利之認定，又須詳言者為，按刑事訴訟法第268 條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判，係指犯罪完全未經起訴者而言。犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告犯罪事實。而檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實。至於檢察官更正前後，是否具有同一性，則以其基本社會事實是否相同為判斷之基準，若其基本社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法，略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。…法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，…亦應認為已經起訴，固經最高法院101 年度臺上字第4804號判決載述詳盡，依理亦應可準用於自訴程序，惟就判斷事實是否同一，得否允由檢察官或自訴人於起訴之後另作更正此節，為兼顧被告之程序抗辯與聲請調查有利證據之權利，及秉於刑事犯罪原則均須由檢察官依法偵辦，以過濾特定被告所涉事實，或由自訴人具體指明後再行起訴，非可由法院於審理時接續調查之分立原則，自仍有劃定其合理範圍之必要，非可毫無界限而為，是起訴事實有無存在明顯錯誤，可例外責請檢察官或自訴人補正修改，自應以已體現於該案之卷證而為評斷，倘藉此比對觀察後仍未可篤定其錯誤所在，自無由再許其以事實同一性未經逾越為由更易所指，進而任意變換審理對象。今自訴人既係明白指陳被告是於101 年8月29日最後一次至自訴人診所回診時將相關門診病歷自行取走，核於事實特定之層面上已無任何明顯錯誤可言，倘若該份病歷非係於該日轉歸被告持有，無論是否恰如被告所辯情節，該等經過自已逸脫得歸本案審理之同一事實範疇，而不得許由自訴人再作更正。從而，本案自訴人所舉證據既皆無法查明被告確有於101 年8 月29日至自訴人診所回診時取走關其個人門診病歷之情，秉於罪疑唯輕原則，自不得逕以自訴人所指之竊盜或侵占罪名相繩。
（）至自訴人與其代理人聲請調取自訴人經提告涉犯業務過失傷害罪嫌之另案被告指訴內容、門診病歷原本與筆錄等資料，查已無足影響以上判斷，其等所謂被告正因心虛方不曾於提告之初便將病歷原本附上之推論，亦與本院如前所析尚有未合，又彼等聲請傳喚自訴人診所人員林依玲、劉麗娜，欲證明101 年8 月29日被告回診時有無更行支付掛號費外其他費用，及同年10月13日彼等不曾收理被告申請處理調取病歷事宜，惟前者縱使為真，本非即可遽認被告當日真有取走病歷之行為，且因自訴人方面已難再提供10
1 年10月13日當天於診所內之值班人員完整名單，僅擇其中數人予以傳訊，自仍無從還原全貌，另自訴人及其代理人聲請傳喚醫師高添富，然其到底非屬直接甚或間接目擊本案自訴經過之人，即便該人到庭真可證明自訴人曾經提到診所病歷疑遭竊取此事，同亦無助於自訴情節存否之釐清，而渠等聲請調查被告所稱於101 年10月13日與之同行胞姊董淑芳部分，在本院陸續傳喚證人丁○○及乙○○後，與前開聲請調查事項經核均已再無必要，亦不存有再開辯論之充分理由，至自訴人和其代理人質疑被告辯護人原係致電表示董淑芳腿部受傷不克到庭，嗣又改稱係其配偶腿傷不便需人照顧，前後矛盾宜予查明有無隱情，然董淑芳自身腿傷之說原係出於本院辦理刑事案件電話紀錄表（本院卷一第186 頁）之記敘，關此訊息於多手轉傳過程中出現偏失，尚非難以想見，當亦無庸為過度揣測，附此陳明。
五、綜上所述，本案不能證明被告確有自訴人所指，於101 年8月29日至自訴人診所竊取門診病歷或予以侵占入己之罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認自訴人訴究之被告前揭犯行為真，揆諸首開法條規定及判例意旨，於此因不能證明被告犯罪，自應對其為無罪之諭知，以免冤抑。
（貳）反訴部分：
一、按提起自訴之被害人犯罪，與自訴事實直接相關，而被告為其被害人者，被告得於第一審辯論終結前，提起反訴，刑事訴訟法第338 條定有明文。本案自訴之被告於一審辯論終結前，就與本案自訴事實直接相關之自訴人涉犯誣告罪嫌此情提起反訴，並委任辯護人為反訴代理人，此有刑事反訴狀與委任狀各乙紙存卷可參（本院卷三第1 頁以下），是被告於此所提反訴洵屬合法，本院自應依法審判。
二、反訴意旨略以：緣反訴人前於101 年7 月間至反訴被告之診所進行剖腹產手術，然反訴被告於手術之前卻疏未說明解釋各種診療方式與風險，便在手術過程中擅自決定採取最快速之作法即切除反訴人子宮，反訴人遂認反訴被告涉犯業務過失傷害罪嫌而於另案提告。豈料反訴被告於心虛之下，為圖混淆焦點以便脫罪，竟意圖使反訴人受刑事處罰，而故意捏造不實指控，誣指反訴人提交另案偵查檢察官之門診病歷原本，係反訴人於101 年8 月29日至反訴被告診所行竊所得之物，進而於102 年11月14日具狀向鈞院提起本案自訴，因認反訴被告涉犯刑法第169 條第1 項之誣告罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項著有明文，並於同法第343 條就自訴程序設有準用規定。且承前所析，反訴人對於反訴被告之犯罪事實，亦應負實質之舉證責任。又按刑法上之誣告罪，以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告為構成要件，故該項犯罪，不特須指出其具體事實，足以使人受刑事或懲戒處分，且須知其為虛偽，具有故意構陷之情形始能成立；而告訴人所訴事實，不能證明其係實在，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意為斷，並非當然可以誣告罪相繩，若係出於誤會或懷疑有此事實而為申告，以致不能證明其所訴之事實為真實，或係所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，縱被訴人不負刑責，而申訴人本缺乏誣告之故意，自難成立誣告罪名，最高法院22年上字第3368號、43年臺上字第251 號、44年臺上字第892 號、59年臺上字第581 號判例可參。至所謂虛構事實，則係指明知無此事實而故意捏造者而言，若係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對事實誇大其詞，或資為訟爭上之攻擊、防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，均不得謂屬誣告。
四、反訴人認反訴被告就其提起本案自訴部分涉嫌誣告，無非係主張原留於反訴被告診所關於反訴人之門診病歷，係反訴人於101 年10月13日前往反訴被告診所後，親向該診所人員申請取得之資料，並欲引用上述證人丁○○、乙○○之陳稱與關聯證據，證明反訴人係在是日接受法律諮詢後，方生前往反訴被告診所調取個人病歷之想法。訊據反訴被告則堅決否認有何誣告反訴人行竊所為之舉，與其辯護人皆堅指反訴被告診所中之反訴人門診病歷先前已然遺失，反訴人既無從證明其係依循正當途徑取得該物持有，當中自存不法情事。
五、則查:
（一）反訴人與其代理人主張反訴人持有之門診病歷，係反訴被告診所人員於101 年10月13日應反訴人調取請求因而交付之物此等堅持固從無任何鬆動，然其等亦對當時接洽之診所人員並非反訴被告乙情未有任何爭執，觀諸證人甲○○所述：（病患申請病歷時）會先請對方出示證件，核對看是不是本人，是的話再請他填寫申請書，並找出病歷，連同申請書一起交到診間給反訴被告，看欲申請的病歷範圍及需要影印的部分是哪些，經反訴被告告知後，再去作影印，影印完後會再給反訴被告看，反訴被告看過之後覺得沒有問題，伊們便在影本上蓋醫院的章，再將病歷影本拿給申請人等語（本院卷一第164 頁及背面）亦足明此點，是以縱認反訴人所言屬實，即其係在前開時日以申請方式取得門診病歷，在門診受理人員將申請訊息加以轉告之前，反訴被告自無可能獲悉其情，遑論反訴人甚至主張當時反訴被告之診所櫃檯人員僅要求須提供個人資料與證件進行檢查，之後該人便將門診病歷正本遞與反訴人收受，並表示此即為反訴人所要之病歷（本院卷一第32頁），而從未察見反訴被告另曾參與其間，或就反訴人申請調取病歷0事親為同意，則若反訴被告對於前揭經過未有聽聞，其於遭反訴人提告另案後，竟無法於診所內部尋得檢察官要求提供之反訴人門診病歷，嗣卻見反訴人持有該份資料，遂對反訴人取得緣由心生懷疑，進而提起本案自訴欲探究竟，其欲查察是非曲直之主觀想法，與前述之誣告犯意內涵顯已有間。
（二）再者，倘反訴被告對反訴人係以正常方式向診所申請領得個人病歷原本此點從無誤會，在其遭反訴人提告另案，並經檢察官要求提供反訴人就診相關病歷之時，大可不作隱瞞，陳明該份資料已轉歸反訴人持有，繼請檢察官逕向反訴人調取方是，又何必隱忍不發，果反訴被告自訴本案之目的是為報復反訴人之先前提告舉動，早在反訴人自承前於101 年10月23日已為另案告訴之後，便應立即反告反訴人或對其提出自訴始能謂屬合理，當亦毋須更作遲疑，據此以觀，反訴被告辯稱其是於102 年11月8 日於另案經檢察官訊問後，懷疑被告已曾另行提供病歷供參，對應診所內反訴人門診病歷不知下落之情狀，並在與甲○○等所內人員溝通討論後，推測反訴人應係於其資料顯示之最後一次回診日期即101 年8 月29日，在反訴被告診所內循不法途徑取走門診病歷，進而決意提起本案自訴，實難率認必屬無稽，由證人甲○○於本院證稱之：後來反訴被告就說以後伊們病歷不要放在櫃檯，變成放在櫃檯桌子的下方，即人員之腳邊等語（本院卷一第161 頁背面），更能顯示反訴被告於心生反訴人門診病歷或係遭不法方式取走之懷疑後，已對原先病歷之擺放方式有所顧忌，亦因此故而作成此一保管方式之改變安排。從而，反訴人所舉證據既仍無從證明反訴被告早即明瞭反訴人門診病歷係因何故轉歸反訴人持有，復無法排除反訴被告真係直至另案檢察官提出要求，並因未獲診所人員之清楚交代，才會在遍尋未得反訴人病歷後，推論反訴人持有前述病歷或涉不法此等可能，反訴被告據以提出首揭自訴事實，當非可謂必屬反訴被告之刻意虛捏，於此洵難認定反訴被告有何知無該項經過，仍故作構陷而圖使反訴人受刑事處分之情，是於反訴部分亦不得遽執誣告罪名相繩反訴被告。
六、綜上所述，反訴被告提起本案自訴，難認其確係基於誣告之犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明反訴被告有何反訴人所指之誣告犯行。從而，揆諸前開規定及說明，依罪證有疑，利於被告之法則，於此自應對反訴被告為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 方鴻愷法 官 盧軍傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊依婷中 華 民 國 103 年 7 月 31 日