臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1651號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳義翔選任辯護人 張皓帆律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第10355號），本院判決如下：
主 文丁○○意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○係址設新北市○○區○○路0 段0 號「芊樂養生館」之實際負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯意，於民國102 年3 月2 日20時30分許，男客庚○○來店要求從事半套性交易服務（即用手撫摸男客生殖器直至射精為止）時，容留店內按摩小姐甲○○以每次1 小時新臺幣（下同）1,200 元之代價，在該店包廂內，與庚○○為上開半套性交易服務之猥褻行為，所得由丁○○分得50
0 元，餘歸甲○○所有。同日21時25分許，庚○○完成射精惟未及付款之際，適有員警入店執行臨檢勤務，因而查悉上情。又當時在場之丁○○雖否認為該店實際負責人，並佯稱訪友後乘隙離去，惟經警循線追查後，始坦承為實際負責人。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人庚○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，然與其於本院審理時之陳述並無不符，自無前開規定適用，例外認有證據能力。至於被告丁○○選任辯護人以證人庚○○於警詢時，遭警方脅迫若不配合，就要送去驗尿云云（偵查卷第50頁），惟查證人即到場員警丙○○、己○○均到庭結稱並未以採尿驗毒為由，強迫證人庚○○作證半套情事，也未聽聞其他員警有對證人庚○○為此種言語等語在案（見本院卷第126 頁、第130 頁及其反面），況證人庚○○於本院審理中已表明警察對其作筆錄時，並無不當訊問等語明確（見本院卷第77頁反面）；又證人庚○○於102 年3 月2 日警詢中針對甲○○有從事半套猥褻行為之關鍵事實陳述，均與其於102 年5 月17日偵查中及102 年12月20日本院審理中證述相符，倘證人庚○○係於警方不正訊問下所為虛偽陳述，豈有相隔數月之久，再以具結方式於偵查及本院審理中續為相同證述，而未主動反映警方有出言恐嚇之理；另查證人庚○○於本案發生後亦無因此次遭警查獲而被移送或起訴施用毒品罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院全國前案簡列表乙紙在卷可參（見本院卷第147 頁），復酌以警詢筆錄對於甲○○有對其從事半套猥褻行為部分係依其意思而記載，且員警於詢問前亦依法告知其權益等情，綜合上情，就客觀環境而論，可知警方詢問庚○○時，應無任何強暴脅迫等不正詢問之情事，先予敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人庚○○於偵查中係以證人身份陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，有其結文乙紙在卷可稽（見偵查卷第45頁），在偽證罪處罰之心理下擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，且嗣於本院審理中，庚○○再以證人身分到庭作證，接受被告丁○○及辯護人之詰問，賦予被告對證人對質詰問之機會，依前開說明，證人庚○○向檢察官所為證述，應有證據能力。
三、末按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度臺上字第309 號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本案被告及檢察官於本院準備程序期日，除了對上述證據方法之證據能力有所爭執之外，就其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執（見本院卷第23頁），復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案經調查之證據，均有證據能力，附此敘明。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告丁○○固坦承曾為「芊樂養生館」實際負責人，並於102年3月2 日20時30分許，男客庚○○前往「芊樂養生館」消費時，伊有在該店等事實，惟矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：本案並無證據證明甲○○確有在店內從事半套性交易，伊也不清楚甲○○在包廂內有無對庚○○進行半套性交易，另伊於101 年12月底就將該店轉讓給乙○○，已非負責人云云，又被告辯護人為其辯稱：證人庚○○之證詞顯有瑕疵，與證人丙○○、己○○所述亦有出入，不足採信云云。惟查：
(一)址設新北市○○區○○路0 段0 號「芊樂養生館」乃被告所開立，如係一般按摩，其收費方式為2 小時1,200 元，按摩小姐可分得700 元，餘500 元歸店家所有；另男客庚○○係於102 年3 月2 日20時30分許前往「芊樂養生館」消費，由在店內排班之按摩小姐甲○○負責接待後帶往店內包廂，且當時被告亦在店內等情，為被告所坦承（見本院卷第22頁、第70頁、第72頁反面至第74頁），且據證人甲○○於本院審理中針對拆帳比例及庚○○來店消費之證述（見本院卷第82頁及其反面、第84頁反面）及證人庚○○於偵查中與本院審理時所為到店消費情形均證述明確（見偵查卷第41至43頁、本院卷第76至79頁），亦有現場查獲照片12張（見偵查卷第25至27頁反面）在卷為憑，則此部分事實，首堪認定。
(二)關於芊樂養生館之按摩小姐甲○○是否於102 年3 月2 日與男客庚○○在店內從事半套性交易之猥褻行為：
1.證人庚○○於檢察官偵訊中具結證述：伊之前有跟朋友去過該處3 、4 次，本次進入店內就看到被告，一開始就是甲○○招待伊，就直接進房間，甲○○沒有問伊要不要作半套，就直接作手淫服務，伊之前去都是這樣；伊作半套性交易時間要1 個小時左右，一開始會先按摩，之後才真正作半套等語（見偵查卷第41至42頁）。嗣於本院審理時仍一致證稱：伊去過芊樂養生館超過3 次，一個小時1200元是作半套，兩個小時1200元是純按摩，伊是因為常去按摩店才知道一般這種店會有半套服務，伊只說一個小時或兩個小時，他們就知道伊的意思是否為做半套，這次係甲○○出來帶伊到房間作半套，半套就是脫下伊的四角褲，小姐單純用手摸伊的性器官，沒有塗抹油，幫伊打手槍，導致伊射精，小姐正要幫伊擦掉時，警察就衝進來；警察來的時候，伊沒有穿衣服，伊先把四角褲拉上來，大腿還有精液，伊有想要一直去遮，後來警察問伊，並且有用一般的手電筒照射伊的身體，因為有照到精液，伊不得不承認等語（見本院卷第76至78頁反面、第133 頁及其反面），核與證人即警員己○○到庭結稱：我們進去臨檢的時候，被告站在店內的櫃檯外面，然後看到最後一間有小姐很快往後面跑，進去該間的時候看到男客很緊張，後來我們就叫男客人站起來拿證件給我看，當時他就很緊張手一直放在靠近私處的地方遮，後來伊有帶手電筒，就往他私處那邊照，當時他只有穿一件內褲，伊照他的下半身，隔著內褲照，看到他右側大腿有一滴很像精液的東西，不是潤滑油，還有結塊，因為伊問蠻久的，他那邊已經有點乾，一看就知道，所以伊依經驗判斷是精液，伊就說你那邊應該是精液，伊就請他褲子脫下來讓伊檢查，後來伊發現他私處整個都是，而且油壓按摩也不會按摩到私處，那裡應該不會是濕的，後來他就承認小姐給他作半套等語（見本院卷第127 頁反面至131 頁反面）相符，衡以證人庚○○乃一般消費大眾，證人己○○係執法之員警，職司犯罪偵查工作，兩人與被告間素昧平生又無怨隙，殊無甘冒偽證罪責，而故為不利被告證述之動機，足徵證人庚○○確有於上開時地為射精之事實甚明。
2.證人甲○○雖否認當日有碰觸庚○○之生殖器，並證稱：庚○○那天來沒有跟伊說要按摩多久，伊係說兩小時1200元，當時庚○○有換上店內的短褲，伊幫庚○○按摩時，沒有幫他把褲子脫下來，在按摩過程中，沒有摸過庚○○的生殖器，警察進來查緝時，伊站在旁邊沒有做什麼事，庚○○當天在警察來之前沒有射精云云，惟查警方進入店內之際，證人庚○○與證人甲○○尚同處一室，證人庚○○隨即遭警員己○○發現下體殘留精液，已如前述，況證人甲○○於警詢時曾表示因有替庚○○全身抹油，不清楚庚○○私處怎麼有精液等語（見偵查卷第7 頁反面），核與證人己○○到庭另證稱：庚○○承認做半套之後，我有把甲○○叫進來，問她說妳沒有幫他做半套，為何精液會留在私處，甲○○說我怎麼知道，我就幫他按摩油壓，他自己就出來了等語相符（見本院卷第131 頁反面），顯見證人甲○○於查獲時已有向司法警察表明證人庚○○係在其提供按摩服務過程中而為射精之情，又依證人庚○○到庭證稱：警察進入包廂前，甲○○有斷斷續續接觸到伊的身體，伊該次是消費30分鐘等語明確（見本院卷第79頁反面、第133 頁），證人庚○○既係證人甲○○帶入店內包廂，並換上店內短褲，且由證人甲○○提供一對一身體按摩服務，為一定時間之肢體接觸，亦無證據顯示證人庚○○有何自慰或其他異常舉動，是證人庚○○射精行為與證人甲○○按摩過程之間顯具相當因果關係，衡以證人甲○○因本身涉及猥褻色情行為，其自承從事性交易，當有妨害自身利益，自難期待證人甲○○為真實陳述，故其上開否認有觸碰庚○○之生殖器云云，殊難採信。
3.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599 號 判例參照）。次按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查證人庚○○於審理中就其至芊樂養生館消費次數、本次消費時有無看到被告乙節，固與其偵查中所述不相一致，此應係證人庚○○已有多次前往該處消費經驗，均由不同小姐接待，並非每次遇見被告，致就非與本案直接相關之細節部分記憶未能明確所致，惟此並不影響證人庚○○關於本案甲○○有為猥褻基本事實之陳述，亦尚無礙其陳述真實性；證人庚○○於審理中另針對查獲時甲○○始終都在包廂內、甲○○手中有拿著衛生紙乙節，而依證人丙○○、己○○所為證述，證人甲○○於查獲時確有出現在包廂內，係因證人庚○○接受警員己○○詢問時，一度由警員丙○○帶至包廂布簾之外，又證人甲○○曾有自廁所出來並以衛生紙擦手而遭警員己○○盤查無訛，可見證人庚○○所言內容雖與證人丙○○、己○○證述細節並非完全相同，但難謂全然子虛，且此部分事實亦無礙證人庚○○關於本案甲○○有為猥褻行為之陳述真實性，附此敘明。
(三)關於被告有無容留甲○○與己○○為猥褻行為之主觀故意及營利意圖：
1.被告雖辯稱：芊樂養生館僅作一般按摩，每2小時1,200元，按摩小姐可得700 元，餘歸伊所有云云，惟依證人庚○○上開所證，可知該店半套性交易計價方式為每次1 小時1,200 元，相較於一般按摩的價格為每次2 小時1,200 元，對於按摩小姐及店家而言，前者除可節省時間、勞力等成本外，亦得提高接客頻率及獲利，是證人即按摩小姐甲○○既與店家即被告具有同一利害關係，本難期待證人甲○○會為不利被告之陳述。次查證人甲○○雖無底薪，但其按摩所需之場地、設備、水電、毛巾、精油等均由被告支應乙節，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第70頁），核與證人甲○○於本院審理時證述情節相符（見本院卷第85頁），足見甲○○僅係單純之勞力提供者而已，反觀芊樂養生館之店址係以每月2 萬元承租，每月除固定之水電及耗材費用外，尚須支付清潔費1 至2 萬元、請會計師記帳報稅之費用、請苑筱玲擔任人頭負責人費用3,
000 元等情，業經被告於本院審理時自述明確（見本院卷第70頁），核與證人苑筱玲於警詢所述（見偵查卷第13頁）相符，復參以甲○○到庭證稱其並任何按摩相關證照，僅曾學過一點按摩等語（見本院卷第81頁反面、第85頁反面），倘確僅係從事一般按摩肩、頸、頭部或四肢工作，豈能獲取較須負擔各項營運費用之被告更多報酬之理？顯與常理有違。況以被告自稱芊樂養生館有4 名按摩小姐，每天上班8 至12小時，純按摩每次2 小時1,200 元之收費標準，扣除按摩小姐抽成部分後，1 天最多實收8,000 元（8 小時÷每次2 小時×4 人×店方抽成500 元＝8,000元）到12,000元（12小時÷每次2 小時×4 人×店方抽成
500 元＝12,000元），並支付每日開店所需之水電與耗材費用，及房租、人頭費、清潔費、記帳費等固定成本，復考量客源未必持續穩定等外在因素後，芊樂養生館每月仍能「淨賺」2 至3 萬元，獲利情形甚為可觀，是否確僅從事一般按摩之營業，即有可疑。被告既不否認為該店實際負責人，對於店內各項收支應當明瞭，對於上開違反常情之處，尚難諉為不知，故其上開所辯，顯係避重就輕之詞，不足為採。
2.至於被告另辯稱：因為伊不在店內，伊不准他們跟客人做色情行為，由伊提供內容為「絕對不與客人於上班時間，從事不正當之一切色情交易（不論店內、店外）」切結書，給小姐簽名，以保障伊之權利云云。查證人甲○○有為男客庚○○提供半套之性交易服務等情，已如前述，且依證人庚○○所證，該店純按摩與半套性交易價錢雖無不同，但工時相差一倍，影響該店獲利空間甚大，被告既為該店實際負責人，每月均須支應上開營運成本，並從中獲取利差，則被告僱用甲○○為男客按摩，理當由被告安排甲○○上班時間之工作內容，甲○○於工作完成後，應向被告回報，以利被告安排工作，計算盈虧，若甲○○係私自於上班時間為不特定男客提供半套之性服務，甲○○該如何向被告合理交待其提供性服務之時間所為何事？是被告辯稱對於按摩小姐上班時間在店內為半套性服務毫無所悉，則有悖常理。況被告並不否認本案員警查獲時其確實在場一事，且證人員警己○○於審理中亦稱：我們進入店內之前，有看到被告站在店內的櫃檯外面等語（見本院卷第
128 頁），復觀卷附現場查獲照片顯示，店內櫃檯面對包廂走道，距離包廂甚近，每間包廂空間窄小，僅以布簾與走道區隔（見偵查卷第25頁反面至第26頁反面），而依證人丙○○到庭表示其站在距離布簾兩公尺之遙，仍可聽到房間內對話之聲音（見本院卷第126 頁），又證人庚○○即稱伊只要說1 個小時，小姐就直接作半套服務等語（見本院卷第78頁），故從現場環境觀之，在場被告不難隨時察覺並發現包廂內按摩過程之異狀，對於甲○○有為上開猥褻行為豈無知悉之理。是以，被告雖辯稱小姐不能從事色情行為云云，其何以縱容甲○○與男客庚○○深夜獨處一室，任由男客脫掉衣褲，讓甲○○為身體按摩，又按摩小姐甲○○一方面簽立切結書，保證不為色情行為，一方面有恃無恐在嚴禁從事色情服務美容養生館包廂內，僅拉上布簾，即撫摸男客之生殖器而不怕店家發現，此顯係被告授意為之，足徵被告確有容留甲○○於芊樂養生館內，為不特定男客提供半套性服務之情事。此外，對照一般正常之營業場所，何需另外要求員工不得在工作場所從事色情猥褻行為，並慎重簽下切結書，可見上開切結書不過為被告預作逃避刑責之藉口而已，實欲蓋彌彰。
3.再者，被告已自承案發時有請苑筱玲擔任該店人頭負責人一事，但先於警詢中辯稱：因為之前有跟客人爭吵過，怕被客人報復，所以換人頭等語；後於審理中改稱：一開始開立時，伊有跟同業吵架，所以才換苑筱玲當負責人等語，由此可知，被告對於芊樂養生館變更人頭負責人時間點及原因，前後交代不一，即難遽信。倘芊樂養生館為一般正常之營業場所，何需大費周章每月額外支付3000元人頭費用，以維持不實名義負責人之登記，是其動機應非單純。況該養生館之店名與地址從未變更或遷移，被告迄今亦按時到店收款，本即無法規避客人或同業派人到場報復，益徵被告事先即為變更該店名義負責人之舉，別有目的。又被告既以實質負責人身分經營該店，如主觀上認知店內小姐並未從事任何性交易，當可立即配合警方調查，何以警察到場表明查緝臨檢之際，卻改口表示並非負責人，僅係與該店無關之櫃檯友人，企圖迴避責任，故由被告事後刻意掩飾身分觀之，堪信其主觀上早已察覺店內異狀。又被告於審理中另供稱：有時候客人要跟小姐出去吃飯唱歌的話，等於要跟公司買時間出去，2 個小時1600元，其中支付公司500 元出場費，小姐實收1100元，公司實質上無法控制小姐與客人從事性交易等語（見本院卷第138 至13
9 頁），然查被告既無須支付店內小姐底薪，店內小姐亦毋庸依其出勤狀況而為扣薪，則店內小姐出場與否，並不影響與店家本身營運狀況，可知上開收費機制，顯非合理，亦徵被告明知無法避免店內小姐與男客在外從事性交易，卻仍依循此計價方式向男客收費，足見該切結書之記載，對雙方而言形同具文，已難作為對被告有利之認定。
(四)被告固另辯稱：其於101 年12月底已將該店經營權轉讓給乙○○，而非該店負責人云云，然被告於審理中既已自承：伊將該店轉給乙○○經營，完全沒有交付東西給乙○○，因為他不懂所以請我幫他顧店，他不需要給我錢，我做的事情，就跟我之前經營時一樣；伊會過去看有沒有事情，有時候買東西給小姐吃，小姐做完的錢會放在抽屜，伊每天凌晨3 、
4 點去收一次錢，收到的錢放在伊身上，伊沒有記帳，一個月結算一次，乙○○沒有過問有無多給或少給；店的成本都是伊出的，包括房租、水店、電話費、按摩耗材及支付名義負責人苑筱玲費用等語（見本院卷第22、70及71頁反面），縱認證人乙○○另委任被告代為管理該店營運，惟證人乙○○卻毋庸支付被告任何委託報酬，反由被告自行支付相關營業費用及人頭負責人報酬，並直接經手每日營收款項，任其決定分配利潤，足見被告確為芊樂養生館之實際負責人無訛。復參以證人乙○○到庭具結證稱：被告係伊公司前一個工程案的廠商，101 年12月底被告將芊樂養生館之經營權讓渡給伊，伊支付40萬元現金給被告，雙方沒有簽約，也沒有重簽店面租約，當下沒有馬上辦理變更營利事業負責人；伊只有進去該店一次，但伊沒有實際去瞭解背後如何收錢，因為時間上的關係，沒有辦法管理，就委託被告管理，但未支付被告委託費用；被告係以口頭告知每月人事成本還有扣除一些費用後之盈餘，大約二萬元出頭，並按月支付伊此部分營利，從102 年1 月至3 月，總共給三次，被告沒有作帳給伊看，伊沒有做太多查核；伊沒有去該店的時候，並不知道有無做色情交易，該店係在102 年4 月停止營業，停業後並無後手承接，伊認為這種就是有賺就有賺，沒有賺就認賠等語（見本院卷第90反面至第92頁反面），是依證人乙○○上開所述，其非但未與被告簽立任何讓渡契約為據，亦未配合重簽店面租約及變更負責人登記，更未親自參與芊樂養生館之經營，核與常情有違，該店經營權有無完全讓與證人乙○○，即有疑義。暫不論證人乙○○是否確已取得芊樂養生館之經營權，本案被告既未喪失實際負責人身分，仍為參與該店之經營，對於容留按摩小姐甲○○在店內有與男客從事半套性交易之猥褻行為，即已構成本件犯行，自不因該店經營權有無讓渡他人而有所影響，尚無礙被告罪責之成立，故被告前揭所辯，應屬卸責之詞，無足採信。
(五)準此，被告既為芊樂養生館之實際負責人，若容留女子於店內與客人從事猥褻行為，將使被告招致刑事查緝、追訴而影響正常營業，然被告仍容留甲○○為男客庚○○提供半套之性服務，衡諸常情，被告必能獲取相對之報酬，始會冒險求利，足認被告確有容留甲○○與男客庚○○為半套之性交易服務，並與甲○○朋分所得，而以此方式營利之意圖。是以，被告於主觀上既藉經營芊樂養生館，而容留按摩小姐甲○○在包廂內為猥褻行為之意圖，又甲○○已對男客庚○○為上開猥褻行為，即便男客庚○○尚未支付對價即當場遭警查獲，致被告未能與甲○○抽成獲利，仍無礙其犯行之成立，特此敘明。
二、綜上所述，被告所辯，係屬避重就輕卸責之詞，無可採信。本件事證明確，被告犯行明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第231 條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人。犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度台上字第5439號、98年度台上字第862 號判決意旨參照）。又刑法第231 條第1項條文中所謂之容留，係指收容留置而言，如提供與他人為猥褻行為之場所，而媒介則係居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4349號、第4374號、第4431號判決意旨參照）。
又該條所規定媒介與容留之犯罪態樣，固不以兼有為限，如有其一，罪即成立，惟若兼有之，仍應包括構成一罪，媒介之低度行為為容留之高度之行為所吸收，僅論以容留行為（最高法院78年度台上字第2186號、95年度台上字第321 號判決意旨參照）。被告於前揭時、地基於營利之意圖，著手容留甲○○與男客庚○○提供猥褻服務，並欲從中抽取部分款項以營利，其容留之行為一經成立即屬既遂，核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。
(二)起訴書另略認定：被告自102年3月2日前某日起，即雇用甲○○等女子為男客按摩，每次2 小時收費1,200 元，惟若係從事半套性交易，則以每次1 小時收費1,200 元，被告每次均可從中抽取500 元牟利等情，固非無據，惟此係在認定被告「雇用」甲○○等女子之時間，而非認定「著手」於容留行為之時間，且查被告始終否認有容留女子在芊樂養生館與他人為猥褻行為之事實，另證人庚○○雖於本院審理時證稱：距離102 年3 月2 日遭查獲前大約兩個月以上，至芊樂養生館從事1 次半套性交易等語（見本院卷第80頁反面），惟亦證稱：該次有1 位胖胖的男子在場，但伊也不知道是否為在庭被告等語（見本院卷第79頁反面），復無其他證據足以證明被告於庚○○該次來店從事半套性交易時確實在場，或被告於本案遭警查獲前有容留甲○○等女子在芊樂養生館與他人為猥褻行為等事實，參以被告前於100 年間因妨害風化案件遭警移送後，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以10
0 年度偵字第8271號為不起訴處分，另芊樂養生館雖於102年3 月1 日因疑有從事半套性交易而遭警臨檢，惟亦經同署檢察官以102 年度偵字第8512號為不起訴處分確定，則在欠缺積極證據之情形下，本於罪疑惟輕之證據法則，尚難率認被告於此次遭查獲前，確有使女子在芊樂養生館內與他人為猥褻行為之其他容留行為，爰僅就起訴書所載被告於102 年3月2日之容留行為予以審究，附此敘明。
(三)爰審酌被告正值壯年，不循正途賺取金錢，為貪圖不法利益，假藉經營美容養生館，暗中從事容留外籍女子與他人為猥褻行為之性交易而牟利，助長社會不良風氣，敗壞善良風俗，扭曲社會之價值觀，且其經營該美容養生館於案發前一日方遭警臨檢查緝，卻未思警惕，猶為本件犯行，實屬不該，又於警方查獲本案之際，仍刻意掩飾其身分，足見惡性重大，犯後一再否認犯行，未見悔意，惟念及其犯罪手段尚屬平和，歷時非長，兼衡其智識程度為專科畢業、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 陳苑文法 官 黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 103 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。