臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1818號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 吳國賓義務辯護人 柯清貴律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第31909 號、第31910 號、第31911 號，101年度毒偵字第7798號，102 年度偵字第20576 號），本院判決如下：
主 文吳國賓犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬槍管壹枝，均沒收。扣案之第一級毒品海洛因叁包（驗餘總淨重叁拾肆點叁捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（各內含貳小包，驗餘總淨重貳拾壹點柒叁捌捌公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、廠牌APPLE 行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM 卡壹張）及裝盛上開毒品之外包裝袋共玖只，均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳國賓前因施用毒品案件，㈠於民國87年間經本院（原名臺灣板橋地方法院，自102 年1 月1 日起更名）依臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署，自102 年1月1 日起更名）檢察官聲請以87年度毒聲字第1084號裁定移送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於87年8 月26日以87年度偵字第16413 號不起訴處分確定；㈡復於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4266號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2 月21日釋放出所，並由同署檢察官於89年2 月25日以89年度毒偵緝字第228 號不起訴處分確定；㈢再因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年4 月21日停止戒治交付保護管束，原保護管束期滿日期為92年10月21日，嗣經本院裁定撤銷停止戒治處分，於93年1 月12日因毒品危害防制條例修正施行而以行政報結；㈣因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於92年3 月28日以92年度訴字第106 號判決分別判處有期徒刑1 年、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，於94年2 月21日縮刑期滿執行完畢；㈤嗣於95年間再因施用毒品案件，經本院以95年訴字第3326號判決判處有期徒刑1年4 月確定；㈥又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於95年12月29日以95年度訴字第3668號判決各判處有期徒刑
1 年2 月、10月，應執行有期徒刑1 年10月，提起上訴後，經臺灣高等法院於96年5 月31日以96年度上訴字第1352號判決上訴駁回，再經上訴至最高法院，經最高法院以96年度台上字第4334號判決駁回上訴而告確定；㈦上開㈤、㈥所示之刑，經臺灣高等法院以96年度聲減字第3812號裁定分別減為有期徒刑8 月、7 月及5 月，並定應執行有期徒刑1 年6 月確定。㈧96年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第4450號判決各判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，接續上開㈦所定之刑執行，於99年5 月28日因縮刑期滿執行完畢而出監。
二、詎其仍不知悔改而為下列行為：㈠明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝，係槍砲彈藥刀械管
制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力槍枝之犯意，於101 年
3 月11日中午某時許，在新竹市南寮漁港某處，收受友人余ＯＯ【所涉寄藏可發射子彈具殺傷力之制式槍枝等罪嫌，業經臺灣高等法院高雄分院以102 年度上訴字264 號判決判處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣（下同）50,000元確定】所交付可供擊發制式子彈之口徑9mm 制式半自動德國HK廠USP-COMPACT 型手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），並將該槍枝置放於其斯時位於新北市○○區○○街○○號住處中庭廁所之馬桶後方藏放，而持有之。
㈡又明知槍管係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲主要組成
零件，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有槍砲主要組成零件之犯意，於101 年間某時許，在網路不詳網站上，以15,000元為代價，向真實姓名、年籍不詳之成年人購得土造金屬槍管1 枝，並將該槍管置放在其所使用車牌號碼00-0000 號自用小客車內，而持有之。
㈢另其明知海洛因及甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第
2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級毒品、第二級毒品，不得持有、施用、販賣與轉讓，竟為下列行為：⑴基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒品事宜之聯絡工具，與吳ＯＯ使用00-0000000號室內電話，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，遂於附表二編號1 所示時、地及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳ＯＯ1 次。⑵基於供己施用而持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於101 年8 月間，在上址住處內，向真實姓名、年籍不詳，綽號「老兄」之成年男子，以10萬元至30萬元不等價格，購入純質淨重10公克以上之海洛因、純質淨重20公克以上之甲基安非他命後，於101 年8 月21日下午1 時許，在上開住處內，將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。⑶嗣另基於轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣及轉讓第二級毒品事宜之聯絡工具，與吳ＯＯ使用00-0000000號室內電話、00-0000000號、00-0000000號公用電話聯繫，並達成販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之合意後，於附表二編號2 所示時、地及方式同時轉讓第一級毒品海洛因（淨重未達5 公克以上）及販賣第二級毒品甲基安非他命予吳ＯＯ，於交付吳ＯＯ前因警執行拘提而未遂。
三、因余ＯＯ於101 年7 月5 日為警緝獲時，供出上開槍枝係交付吳國賓，經警依法執行通訊監察，於101 年8 月22日凌晨
0 時5 分許，持臺灣屏東地方法院檢察署核發之拘票及臺灣屏東地方法院核發之搜索票，在吳國賓上開新北市泰山區住處拘提之，並當場在其身上扣得欲寄送予吳ＯＯ之信封1 只【內有甲基安非他命1 包（內含2 小包，驗餘總淨重
17.8184 公克）、海洛因2 包（驗餘總淨重2.33公克】，在上址住處內扣得甲基安非他命1 包（內含2 小包，驗餘總淨重3.9472公克）、海洛因1 包（驗餘總淨重32.05 公克）、電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、廠牌APPLE 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、與本案無關之愷他命1 包（內含2 小包，驗餘總淨重27.117公克，驗餘總純質淨重18.030公克）、現金170 萬元、手機4 支及SIM 卡2 張，另在其所使用之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，扣得上開土造金屬槍管，復在上址中庭廁所馬桶後方，扣得上開手槍，且經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局及屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長函轉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第
165 條之1 第2 項之規定自明。又電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159 條之5 規定，審認有無證據能力（最高法院97年度台上字第6667號判決意旨參照）。查，本判決中以下所引用之通訊監察譯文係記載有關被告吳國賓與證人吳ＯＯ彼此間使用之電話通話內容，該譯文係經臺灣屏東地方法院依通訊保障及監察法規定，對被告所持用上開行動電話門號0000000000號進行通訊監察，所得之監聽內容，有該院100 年聲監字第390 號通訊監察書1 紙在卷可考（見本院卷第127 頁至第128 頁）；再被告及辯護人於本院準備程序及審理時，對上揭通訊監察譯文之證據能力均不爭執，並於本院審理中經提示該等通訊監察譯文，被告及辯護人皆未就譯文內容有所爭執，是該等譯文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。揆諸以上說明，本判決中所援引之通訊監察譯文，認均有證據能力。
二、又本判決中引用之內政部警政署刑事警察局101 年10月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部103 年3 月14日內授警字第0000000000號函、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室101 年9 月14日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年9 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心102 年3 月28日鑑定書各
1 份（見臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7525號卷【下稱第7525號偵卷】第4 頁反面至第5 頁、臺灣屏東地方法院檢察署101 年度毒偵字第2425號卷【下稱第2425號卷】第6 頁、臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7986號卷【下稱第7986號卷】第12頁、臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第31911 號卷【下稱第31911 號卷】第34頁、本院卷第114 頁），性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然前開鑑驗書及函文，分別係各該機關受檢察官、本院囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告，核屬刑事訴訟法第208 條、第206 條所定之傳聞例外情形，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均表示無意見或不爭執等語，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（參見本院卷第81頁反面、第109 頁至第112 頁反面），復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，復經本院於審判期日中依法進行證據之調查及辯論，業已保障被告於訴訟上之防禦權，同法第159 條之5 、第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告吳國賓於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣屏東地方法院101 年度他字第884 號卷【下稱他字卷】第52頁至第61頁反面、第86頁至第88頁反面、臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第20
576 號卷【下稱第20576 號卷】第3 頁至第8 頁反面、第71頁反面至第76頁、本院卷第81頁反面、第111 頁反面），且尚有下列證據足資佐證：
㈠關於事實欄二、㈠及㈡未經許可，持有手槍及改造槍管部分
、事實欄二、㈢、⑴販賣第二級毒品既遂部分及⑶販賣第二級毒品未遂、轉讓第一級毒品未遂部分：
⒈被告於附表二編號1 、2 所示時、地，分別以親自交付、郵
寄之方式販賣如附表二編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人吳ＯＯ於警詢及偵查中證述明確（見第31911 號卷第50頁至第55頁、第70頁至第72頁），且有被告於上開新北市泰山區住所經警扣得之制式手槍1 枝、土造金屬槍管1 枝、甲基安非他命2 包、海洛因3 包、電子磅秤1台、夾鏈袋1 包、廠牌APPLE 手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證，並有臺灣屏東地方法院101 年度聲搜字第648 號搜索票、101 年度聲監字第390 號通訊監察書、搜索扣押筆錄、搜索同意書、查獲現場暨扣案物品照片、被告持用之門號0000000000號行動電話與吳ＯＯ間通訊監察譯文1 份、中國信託商業銀行股份有限公司102 年8 月5日中信銀字第00000000000000號函所附被告設於中國信託商業銀行帳號000000-0000000號之開戶暨歷史交易查詢報表附卷可佐（見他字卷第62頁至第63頁、第65頁至第68頁、第70頁反面至第70頁、第73頁、第79頁至第81頁、第83頁至第84頁、第31911 號卷第57頁至第60頁、第63頁至第66頁、本院卷第127 頁至第128 頁）。
⒉又上開制式手槍及土造金屬槍管經送內政部警政署刑事警察
局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法進行鑑定，鑑驗結果為：㈠槍管1 枝認係土造金屬槍管手槍。㈡手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）認係口徑9mm 制式半自動手槍，為德國HK廠USP COMPACT型，槍號為00-000000 ，槍管內具
6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力等情，有該局101 年10月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第7525號偵卷第4 頁反面至第5 頁），足認扣案之制式手槍1 枝，具有殺傷力無誤。而扣案土造金屬槍管嗣再送內政部警政署鑑定結果，認確屬內政部於86年11月24日以台（86）內警字第0000000 號公告之槍枝主要組成零件乙節，復有內政部103 年3 月14日內授警字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第114 頁）。另扣案之碎塊狀2 包、粉末1 包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果為：一、送驗碎塊狀檢品2 包（原編號2 及6）經檢驗均含有第一級第6 項毒品海洛因成分，原編號2 碎塊狀檢品1 包淨重2.04公克，空包裝重1.55公克，原編號6碎塊狀檢品1 包淨重32.05 公克，空包裝重3.90公克，合計驗餘淨重34.09 公克，空包裝5.45公克，純度74.28%，純質淨重25.37 公克。二、送驗粉末檢品1 包（原編號4 ）經檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重0.31公克（驗餘淨重0.29公克，空包裝重2.85公克，有該實驗室101 年9 月17日、103 年6 月6 日調科壹字第00000000000 、0000000000
0 號鑑定書各1 紙在卷可稽（見第7986號偵卷第12頁、本院卷第139 頁）；而同日為警扣案之顆粒2 包（各內含2 小包）經送憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定結果為：一、編號1 顆粒1 包（內含2 小包）淨重18.0291 公克，取樣0.0045公克、0.2062公克（均已鑑析用罄），餘17.8184 公克，檢出甲基安非他命（Methamphetamine ）成分，純度97.72%，純質淨重為17.6136 公克；二、編號7 顆粒1 包（內含2 小包）淨重3.9529公克，取樣0.0057公克、0.0268公克（均已鑑析用罄），餘3.9472公克，檢出甲基安非他命（Methamphetam
ine ）成分，純度86.42%，純質淨重為3.4112公克，亦有該鑑識中心102 年3 月28日、103 年4 月28日鑑定書各1 紙在卷可參（見第31911 號偵卷第34頁、本院卷第145 頁）。
⒊又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查，被告就事實欄二、㈢、⑴、⑶所為之販賣第二級毒品犯行，業據被告供認無誤，且被告為本案販賣毒品犯行時，前有多次施用毒品前科紀錄，當知販毒查緝甚嚴，而其與證人吳ＯＯ間並無特殊情誼或至親關係，且本件第二級毒品交易屬有償行為，則被告無憚刑責與證人吳ＯＯ交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖，亦與常情並無相悖，足認被告上開供述應可採信，是被告確有販賣第二級毒品藉此牟取價差利潤以營利之意圖及事實甚明。
⒋綜上，足認被告此部分任意性自白確與事實相符。是本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
㈡關於事實欄二、㈢、⑵施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈被告於101 年8 月22日經員警徵得其同意後，於同日下午3
時許採集尿液送驗，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命類陽性反應一節，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（檢體編號：SAZ000000000號）及上開公司101 年9 月14日濫用藥物檢驗報告各一紙附卷可稽（見他字卷第73頁反面、第74頁反面、第2425號偵卷第6 頁）。而被告為警所扣得之碎塊狀2 包（編號
6 ）、粉狀1 包、顆粒2 包（內各含2 小包）經送鑑定結果，確實含有海洛因、甲基安非他命成分一節，復有上開鑑定書在卷可資佐證，被告此部分自白核與事實相符，亦堪採信。
⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第27
7 號判決意旨參照）。被告前有事實欄一所載之犯罪紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是本件被告所為施用毒品之犯行，距89年2 月21日觀察勒戒釋放出所日固已逾5 年，惟被告在前揭觀察勒戒執行完畢後，又再犯數次施用毒品之罪，並均經本院判處有期徒刑確定等情，如前所述，顯見被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內曾再犯施用毒品之罪，而無法收戒絕毒癮之效，揆諸上開立法暨最高法院判決意旨，自應逕行追訴處罰，則檢察官就本案依法追訴而聲請簡易判決處刑，於法並無不合，合先敘明。
二、論罪科刑部分㈠按槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有行為，其持有之繼續，
屬於行為繼續，而非狀態繼續；意即一經持有槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍砲、彈藥或刀械，犯罪即已成立，但其非法持有之行為完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。再按實務向來認為施用毒品為持有毒品之高度行為，惟最高法院吸收犯之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。是核被告就事實欄二、㈠、㈡所為，各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可，持有手槍罪、第13條第4 項未經許可，持有槍枝主要組成零件罪；就事實欄二、㈢、⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第
2 項販賣第二級毒品罪；就事實欄二、㈢、⑵部分，被告經查獲時所扣得知海洛因3 包、甲基安非他命2 包，經鑑驗後，總純質淨重分別為25.37 公克、21.0248 公克，業如上述，足認被告為供己施用而購入毒品時，其持有之第一級毒品海洛因為純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命為20公克以上，且其從中取出同時施用1 次之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項、同條第4 項持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，其所犯施用第一級、第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪；就事實欄二、㈢、⑶所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項販賣第二級毒品未遂罪、同條例第8 條第3項、第4 項轉讓第一級毒品未遂罪。
㈡刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院99年度台上字第3377號、第4123號、97年度台上字第3223號判決意旨參照）。被告於事實欄二、㈠、㈡以一行為同時持有制式槍枝、改造槍管，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可，持有手槍罪、第13條第4 項之未經許可，持有槍枝主要組成零件罪；於事實欄二、㈢、⑵所為係以一行為同時持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪；於事實欄二、㈢、⑶所為，係以一行為同時觸犯轉讓第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、販賣第二級毒品未遂罪處斷。又被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢又被告有如事實欄所述有期徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並各加重其刑。又被告就事實欄二、㈢、⑶部分已著手實行販賣第二級毒品之行為，惟因尚未交付予吳ＯＯ即遭警方查獲而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。再按，犯第
4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，該條項係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開販賣第二級毒品犯行，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑，併依法先加重後再遞減之。
㈣爰審酌被告未經許可持有具有殺傷力之手槍及槍砲主要組成
零件等行為，對人身安全、社會秩序造成潛在危險，應予非難。又被告明知第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命均對人體健康危害甚大，且前已受觀察、勒戒、刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，除供己施用外，竟為圖營利而販賣第二級毒品，復轉讓第一級毒品予他人，造成毒品之其氾濫、擴散，影響社會治安非淺，且其所販賣之數量、金額非少，殊非可取，惟念其犯後均已坦承犯行，持有手槍之時間堪屬短暫，復未曾持之用以犯罪，所生危害應非至鉅，又其所犯販賣毒品之次數不多，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得等一切情狀，處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，暨定其應執行之刑，以資懲儆（按被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102 年1月23日修正公布，並於同年1 月25日起施行，惟本件被告所受宣告之有期徒刑，均屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之刑，無論依修正前、後之條文規定，其併合處罰之要件均無不同，對於被告並無何有利或不利之影響，自不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定）。
三、沒收、沒收銷燬之部分：㈠扣案之具殺傷力之制式手槍1 枝（槍枝管制編號：00000000
00號）及屬於槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1 枝，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。
㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。查，扣案碎塊狀2 包、粉末1包、顆粒2 包，經送鑑定結果，確實各含有海洛因及甲基安非他命成分一節，業如前所述，均係當場查獲之毒品，而其中在被告住處扣得之第一級毒品海洛因（驗餘淨重32.05 公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重3.9204公克），係被告供己施用而購入，與被告上開所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪有所關聯；另自被告身上之信封中查獲之海洛因2 包（驗餘總淨重2.33公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重17.8184 公克）係被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪之交易毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就該等海洛因、甲基安非他命於被告所犯各該相關犯行之主文項內，分別併予宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋共9 只，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與海洛因、甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有施用，為被告所有供其施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。至因上開毒品鑑定用罄部分，因已滅失，自不併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至
第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1365號判決參照）。又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決可資參照）。
查，扣案之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 包、廠牌APPLE 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）均為被告所有、作為轉讓、販賣、施用前持有毒品所用等情，業據被告所自承（見本院卷第110 頁），依前揭規定，分別於其各次犯行之主刑項下宣告沒收之。又被告於事實欄二、㈢、⑴及⑶所示販賣甲基安非他命時，證人吳ＯＯ已分別匯款25,000元及30,000元至被告帳戶，自屬被告已收取之販毒對價，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至本案固另經警扣得愷他命1 包（內含2 小包，純質總淨重18.0
3 公克，驗餘總淨重27.117公克，參第31911 號偵卷第75頁之高雄市立凱旋醫院101 年10月30日高市凱醫驗字第ＯＯＯＯＯ號濫用藥物成品檢驗鑑定書）、現金170 萬元、手機4支及SIM 卡2 張雖均為被告所有，然與被告本案犯行無關，復查無其他證據足資證明上開扣案物品與本案犯行有所關聯，自均無從併予宣告沒收，公訴意旨認其中愷他命及現金
170 萬元應分別宣告沒收銷燬、沒收，容有誤會。據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第13條第4 項，毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第6 項、第8 條第1 項、第5 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第50條第1 項第1款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌法 官 蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄中 華 民 國 103 年 9 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列零件者，處
6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第1項、第5項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│ 事 實 │ 主 文 │├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │吳國賓未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑││ │ │伍年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服││ 一 │事實欄二、㈠、│勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手槍壹││ │㈡ │枝（槍枝管制編號：0000000000號）││ │ │、土造金屬槍管壹枝均沒收之。 │├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │吳國賓販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年││ │ │拾月。扣案之電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包、廠牌││ 二 │事實欄二、㈢、│APPLE 行動電話1 支（含門號00000000││ │⑴部分 │二六號SIM 卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第二││ │ │級毒品所得新臺幣貳萬伍仟元，沒收之，如全部││ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │吳國賓持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累││ │ │犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案之第一級毒品海││ 三 │事實欄二、㈢、│洛因壹包（驗餘淨重叁拾貳點零伍公克）、第二││ │⑵部分 │級毒品甲基安非他命壹包（內含貳小包，驗餘總││ │ │淨重叁點玖貳零肆公克）均沒收銷燬；扣案之電││ │ │子磅秤壹台、夾鏈袋壹包及裝盛上開毒品之外包││ │ │裝袋共肆只，均沒收。 │├──┼───────┼─────────────────────┤│ │ │吳國賓販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒││ │ │刑貳年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘總││ 四 │事實欄二、㈢、│淨重貳點叁叁公克）、第二級毒品甲基安非他命││ │⑶部分 │壹包（內含貳小包，驗餘總淨重拾柒點捌壹捌肆││ │ │公克）均沒收銷燬；扣案之電子磅秤壹台、夾鏈││ │ │袋壹包及裝盛上開毒品之外包裝袋伍只沒收，均││ │ │沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬││ │ │元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。 │└──┴───────┴─────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──────┬───────┬────────┬─────────────┐│編號│販賣／轉讓│販賣／轉讓時│販賣／轉讓地點│販賣／轉讓金額、│販賣／轉讓方式 ││ │對象 │間 │ │數量 │ │├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼─────────────┤│ 1 │吳ＯＯ │101 年7 月30│新北市泰山區Ｏ│甲基安非他命3 萬│吳ＯＯ至左列吳國賓之住處，││ │ │日晚上11時許│Ｏ街ＯＯ號Ｏ樓│3,000 元/15.7 公│並在該地點由吳國賓販售3 萬││ │ │ │ │克 │3,000 元之甲基安非他命予吳││ │ │ │ │ │ＯＯ，由吳ＯＯ親交現金2 萬││ │ │ │ │ │5,000 元予吳國賓（積欠8,00││ │ │ │ │ │0 元），並取得上開毒品。 │├──┼─────┼──────┼───────┼────────┼─────────────┤│ 2 │吳ＯＯ │101 年8 月21│以包裹郵寄 │甲基安非他命1 包│吳ＯＯ於101 年8 月21日，匯││ │ │日 │ │3 萬元/19.41公克│款3 萬元予吳國賓中國信託商││ │ │ │ │（驗餘總淨重17.8│業銀行0000000000000 號帳戶││ │ │ │ │184公克） │，向吳國賓購買上開甲基安非││ │ │ │ ├────────┤他命。由吳國賓以上開方式，││ │ │ │ │海洛因2包 │販售3 萬元之甲基安非他命及││ │ │ │ │無償/2.36 公克（│無償提供2 包海洛因予吳ＯＯ││ │ │ │ │驗餘總淨重2.33公│。嗣吳國賓欲出門，將上開毒││ │ │ │ │克） │品以包裹郵寄方式寄予吳ＯＯ││ │ │ │ │ │時，為警以犯罪事實欄二、㈢││ │ │ │ │ │、⑶之方式查獲而未遂。 │└──┴─────┴──────┴───────┴────────┴─────────────┘