臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1838號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 傅士俊選任辯護人 吳文升律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵緝字第1319號），本院判決如下：
主 文傅士俊販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（驗餘淨重合計陸點捌伍公克）沒收銷燬，裝盛上開第一級毒品之外包裝袋貳拾只、電子磅秤壹台及吸管貳支均沒收。
事 實
一、傅士俊明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之故意，於民國101 年1 月10日某時，以新臺幣（下同）1 萬7 千元之價格，向真實年籍姓名不詳、綽號「樹德」之男子販入第一級毒品海洛因1 錢，並於其位於新北市○○區○○路○○○ 號4 樓之3 之居處內，將所購得海洛因以吸管及磅秤加入糖粉稀釋分裝為20包（驗餘淨重26.43公克、純度25.72 ％，驗餘純質淨重6.85公克），擬以每包
1 千至2 千5 百元之價格販售，惟未及販出前，即因另涉犯販賣第一級毒品案件，為警於翌（11）日下午3 時許，在新北市○○區○○路冠軍123 社區前持拘票查獲，經傅士俊攜警前往其上址居處內，查扣第一級毒品海洛因20包（驗餘淨重26 .43公克、純度25.72 ％，驗餘純質淨重6.85公克）、電子磅秤1 台、吸管2 支及與本案無關之現金5 萬2 千元、未使用之針筒6 支、分裝袋500 個、手機3 支（均含SIM 卡，門號各為0000000000、0000000000、0000000000號），始悉上情（傅士俊所涉販賣（共19罪）、轉讓（共2 罪）及施用（共1 罪）第一級毒品海洛因犯行，經本院以101 年度訴字第445 號判處應執行有期徒刑18年8 月，經被告不服提起上訴，轉讓及施用毒品部分嗣經被告於高院審理中撤回上訴確定；販賣毒品部分則經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2151號改判處應執行有期徒刑18年，經最高法院以101 年度台上字第6463號駁回上訴確定）。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、審判範圍㈠被告因涉販賣（共19罪）、轉讓（共2 罪）及施用（共1 罪
）第一級毒品海洛因犯行，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第3052號、毒偵字第774 、775 號提起公訴，經本院以101 年度訴字第445 號判處應執行有期徒刑18年8 月，被告不服提起上訴，轉讓及施用毒品部分嗣經被告於101 年8 月14日高院審理中撤回上訴確定；販賣毒品部分則經臺灣高等法院以101 年度上訴字第2151號改判處應執行有期徒刑18年，經最高法院以101 年度台上字第6463號駁回上訴確定在案（下稱前案）。而被告前案於101 年1 月11日為警查獲時，經被告攜警至其時與林銀順於新北市○○區○○路○○○ 號4 樓之3 住處，扣得第一級毒品海洛因20包（驗餘淨重26.43 公克、純度25.72 ％，驗餘純質淨重6.85公克）、電子磅秤1 台、吸管2 支、現金5 萬2 千元、未使用之針筒6 支、分裝袋500 個、手機3 支（均含SIM 卡，門號各為00 00000000 、0000000000、0000000000號）等物。辯護人雖為被告辯稱，上開扣案第一級毒品海洛因係被告於前案販賣第一級毒品海洛因案件主動攜警至租屋處而同時查獲，與前案應為同一案件，而為既判力所及云云。
㈡然被告於前案偵查中供稱：扣案毒品大概是101 年1 月6 日
向綽號「丁大」即「阿賢」之男子，以17,000元購買1 錢，買回來後自己摻入糖粉分裝小包等語（見臺灣板橋地方法院檢察署101 年度偵字第3052號卷〈下稱偵字第3052號卷〉第
172 頁）；再於前案臺灣高等法院101 年度上訴字第2151號審理中供稱：是查獲的前一天跟南部的綽號「樹德」之人所購買，沒有將所查獲的海洛因販賣等語（見臺灣高等法院10
1 年度上訴字第2151號卷〈下稱上訴字第2151號卷〉第62頁）。被告對於毒品來源及買入時間，先後供述略有不同，惟其取得毒品之時間既係在前案被告最後一次於100 年12月21日下午4 時24分販賣第一級毒品海洛因予吳恒玫（參臺灣高等法院101 年度上訴字第2151號刑事判決附表一編號18）之後，且被告並供稱扣案第一級毒品海洛因20包，係其另基於販賣營利意圖購入後，僅稀釋分裝尚未及賣出，則扣案毒品即與被告前案所犯販賣第一級毒品犯行無關，與前案無實質上一罪關係，非屬同一案件，自非前案確定判決效力所及，本院自得予以審理，先予敘明。
三、證據能力㈠被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告同意上開證據均有證據能力（本院卷第57至58頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
㈡本案認定事實所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見偵字第3052號卷第35頁、第171 至172 頁、第177 頁、第228 至229 頁，同署102 年度偵緝字第1319號卷第47頁、本院101 年度訴字第445 號卷〈下稱訴字第44 5號卷〉第
142 頁，上訴字第2151號卷第61至62頁，本院卷第44頁背面、第58頁背面），核與證人林銀順於警詢、偵查及前案審理中證述情節相符（見偵字第3052號卷第34至35頁、第163 頁、第227 頁，訴字第445 號卷第142 頁，上訴字第2151號卷第61頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 件及現場照片69張在卷可參（見偵字第3052號卷第86頁、第88至90頁、第92至94頁、第98至136 頁）；又扣案之白色粉末20包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重26.63 公克（驗餘淨重26.43 公克，空包裝總重5.11公克），純度25.72 ％，純質淨重6.85公克，此有該局101 年2 月7日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷足佐（見偵字第3052號卷第220 頁），足認被告自白確與事實相符，堪值採信。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告以1 萬7 千元之價格向綽號「樹德」之男子販入第一級毒品海洛因1 錢，後摻入糖粉分裝小包，係以加入糖粉稀釋之方式，增加重量賺取量差，以每0.2 公克1 千元、每包1 千至2 千5 百元販售以營利，每錢可賺7 、8 千元等情，亦據被告於偵查及前案本院、高院審理時供承無訛（見偵字第3052號偵查卷第172 至173 頁，訴字第445 號卷第143頁，上訴字第2151號卷第61頁），其顯具營利之意思，亦可確定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之
第一級毒品，依法不得持有、販賣。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為
(1)意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2
)販賣罪之著手，至於(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告於101 年1 月10日，雖係意圖營利，而以1 萬7 千元
之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「樹德」之男子販入第一級毒品海洛因後摻糖稀釋分裝成20包（淨重26.43 公克、純度25.72 ％，驗餘純質淨重6.85公克）而已著手實施販賣犯行，惟其既尚未將前揭甲基安非他命販售交付予他人，即因前案為警循線捕獲查扣，參諸前揭說明，自應僅屬販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第
6 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販入第一級毒品後持有毒品之行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪；而被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪為法條競合關係，為販賣第二級毒品未遂罪所吸收，亦不另論罪。再被告前案中部分販賣第一級毒品海洛因犯行，雖係由其接聽購毒者電話後指示前案共同被告林銀順至約定地點交貨取款，而與林銀順共同販賣第一級毒品予吳恒玫、黃俊富及鐘慶盛（共16罪），然本案扣案毒品係由被告於前案後自行販入分裝，尚未販售交付予他人，無證據證明林銀順就本案與被告有何犯意聯絡或行為分擔，尚難逕認林銀順於本案亦屬共同正犯，併此敘明。
㈢再被告雖已著手販賣第一級毒品行為之實施，惟終未將扣案
毒品販售交付予他人，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣至被告雖辯稱其已供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第
17條第1 項減輕其刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院101 年度台上字第3781號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於101 年1 月12日警詢時固供承其毒品係向綽號「阿賢
」、「妹仔」、「樹德」之人購買，並供稱「阿賢」年約50歲，身高約160 公分，體格瘦瘦的，並帶警前往「阿賢」住處（住址詳卷）追查，有警詢筆錄可稽（見第3052號偵查卷第26頁）。經前案高院審理中函請新北市政府警察局板橋分局查明有無因被告前開供述，而「查獲」綽號「阿賢」之人，經該機關函復：本案依被告警詢筆錄供述，調閱毒品來源上游綽號「阿賢」男子所持用之行動電話0000000000及0000000000門號雙向通聯分析，發現被告傅士俊遭查獲後，上述門號已無通聯紀錄往來，另發現上述門號曾搭配000000000000000 序號手機使用，且搭配0000000000門號使用中，經調閱該0000000000門號雙向通聯與被告傅士俊所供述門號通聯分析比對，亦有共同之頻繁通話對象（經查多人均有毒品刑案資料），研判應為綽號「阿賢」男子所持用。本案另依傅士俊警詢筆錄供述，綽號「阿賢」男子住居所（住址詳卷）及使用自小客車（車牌詳卷），經調閱戶籍與車籍資料分析結果，綽號「阿賢」男子其真實身分應為０００（姓名年籍詳卷）... ，另勘查現場側訪得知，綽號「阿賢」使用之自小客車停放於該址一樓，街坊鄰居稱自101 年2 月起已未見本人，故無法知悉其行蹤。綜合上述相關情資分析，為不能或難以其他方法取得綽號「阿賢」男子販毒之相關事證，遂於101 年3 月11日... 函報請臺灣板橋地方法院檢察署指揮偵辦，並由板橋地檢署向臺灣板橋地方法院聲請對0000000000門號實施通訊監察，經板橋地方法院... 核發通訊監察書，案經本分局實施通訊監察結果，行動電話0000000000門號受監察期間仍正常開機使用，僅有數通發現綽號「阿賢」之販毒事證，惟多數通話均轉入語音信箱，於4 月8 日後更無通話紀錄，顯已未再使用該門號通信之跡象，故無法繼續以通訊監察查緝綽號「阿賢」男子到案等語，有前開機關101年8 月16日新北警板刑字第0000000000號函在卷可稽（見上訴字第2151號卷第82頁）。則警察雖因被告供出綽號「阿賢」之人而查出其真實姓名、住址及使用之車輛，並依其使用之行動電話門號及手機序號，聲請實施通訊監察而發覺有可疑為販毒之通聯紀錄，惟此僅係偵查機關之合理懷疑，尚難認因此「查獲」綽號「阿賢」之人有販賣毒品行為。
⒉復經本院依職權再次查詢警方是否有後續偵查作為而於前案
審理完畢後查獲本案上游等情，經偵查機關覆稱因被告僅供出其毒品來源為綽號「阿賢」、「丁大」之人，僅有綽號，而無真實姓名及可資追查之訊息，是警方並未因其供述而查獲其毒品來源等語，此亦有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表附卷可據（見本院卷第77頁），足認被告本案亦未供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，核與上開法定要件有別，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除被告之刑。
㈤再犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項訂有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100 年度台上字第533 號判決意旨參照）。查被告就本案犯行於偵查及本院準備程序及審理中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
㈥另被告之辯護人固為被告利益請求依刑法第59條之規定酌減
被告之刑度云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告明知毒品對人體危害之烈，且販賣毒品為政府嚴加查緝之重大犯罪，猶無畏嚴刑之峻厲，竟意圖營利購入第一級毒品海洛因，稀釋分裝為20包，倘盡數賣出，將漫延毒害，戕人身心，對社會秩序、安寧危害重大；並綜觀其犯罪當時，未見有何迫不得已之情狀，亦無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫；復參以被告前案販賣第一級毒品予吳恒玫、黃俊富及鐘慶盛多達19次，流毒已然非輕，再其本案均已依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未洽，自不足為採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品海洛因
流毒無窮，竟為謀一己私利，無視國家禁令，意圖營利而著手販入足以嚴重戕害人體身心健康之海洛因，助長第一級毒品流通危害社會，不宜輕縱；兼衡其犯罪之動機、目的、手段均非可取，並參酌其販入海洛因之數量，暨其犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一二級
毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案第一級毒品海洛因20包（淨重26.43 公克、純度25.72 ％，驗餘純質淨重6.85公克）為本案扣案之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段沒收銷燬；鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。盛裝上開海洛因之包裝袋20只，於鑑定時既可與海洛因分別秤重，足證可與海洛因析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，均係被告所有，供其本案販賣第一級毒品未遂犯行所用之物，業經被告供承在卷（見偵字第3052號卷第171 至172 頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款併予宣告沒收。
㈡再毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第
14 條 第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1 項定有明文。且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。經查：
⒈扣案之電子磅秤1 台及吸管2 支，係被告所有供將糖粉摻入
海洛因後分裝、意圖販賣所用，均係被告所有供本案販賣第一級毒品犯罪所用，業據被告供認在卷（見偵字第3052號卷第171 頁、上訴字第2151號卷第61頁背面、第101 頁背面），爰依同條例第19條第1 項宣告沒收。
⒉扣案之手機3 支（均含SIM 卡），其中門號為0000000000、
0000000000號為被告前案販賣第一級毒品犯行所用之物，門號0000000000號則為前案共同被告林銀順所有，惟本案扣案毒品既均未賣出，顯均與其本案販賣第一級未遂犯行無關。⒊扣案之現金5 萬2 千元，前案共同被告林銀順供稱為其所有
；未使用之分裝袋500 個、注射針筒6 枝，卷內並無積極證據足認上開扣案物品為被告因犯本案而持有、使用或所得之物，因與本案販賣第一級毒品未遂罪無任何關連性，自不得於本案併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第
2 款，判決如主文。本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 11 日
刑事第六庭 審判長 法 官 胡堅勤
法 官 傅明華法 官 許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜中 華 民 國 102 年 12 月 11 日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。