臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第2028號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 洪鈺婷選任辯護人 潘韻帆 律師
鍾秉憲 律師被 告 陳俊安指定辯護人 彭宏東 本院公設辯護人上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（ 101 年度調偵字第3607號），本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○係男女朋友關係，甲○○及被告丁○○均為新北市板橋區民生公園管理員，因被告丙○○認甲○○多次對其為強制性交行為（甲○○涉犯強制性交等犯行，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度偵字第11679 號為不起訴處分），且被告丁○○長期與甲○○在工作上發生爭執，被告丙○○、丁○○因而心生不滿，竟共同基於殺人之犯意聯絡，於民國100 年6 月16日6 時
30 分 許，由被告丁○○持鋁質球棒1 支、被告丙○○持木質球棒及水果刀各1 支，2 人頭戴安全帽持鑰匙開啟新北市板橋區民生公園管理室之門後進入室內，被告丙○○隨即持木質球棒毆打甲○○之背部及大腿，被告丁○○則持鋁質球棒毆打甲○○頭部及背部，甲○○因而倒地，被告丁○○則口呼：「給你死」，並向被告丙○○表示：「門關起來不要讓他出去」（台語）要求將門鎖上，復持續毆打甲○○，甲○○因而不支倒地，被告丁○○遂將甲○○拖至沙發後方，由被告丙○○持水果刀刺向甲○○臀部、下體、大腿等處多次，致甲○○因而受有創傷性血胸、頭皮之開放性傷口、尺骨及肩胛骨骨折、上肢多處開放性傷口伴有併發症及下肢多處部位之開放性傷口伴有併發症等傷害，嗣甲○○趁昏迷前爬出向外求救，經送醫急救而倖免於死。被告丙○○、丁○○見狀即將攜帶木質球棒、鋁質球棒及水果刀等凶器清洗後離去，並將之藏匿於信安宮即2 人共同居住之新北市○○區○○路○○○ 號3 樓之住處陽台。嗣經警據報到場，循線於
100 年6 月18日17時30分許，於上開住處起獲木質球棒、鋁質球棒及水果刀等凶器，瑞士刀1 把、木棍1 支及血褲1 條等物。因認被告2 人涉有刑法第271 條第1 項、第2 項殺人未罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告丙○○、丁○○於警詢及偵查時之供述，告訴人甲○○於警詢、偵查時之證述，證人戊○○於偵查時之證述，遠傳資料查詢0000000000號行動電話於100 年6 月16日雙方通聯紀錄1份 、中華電信0000000000號行動電話查詢結果表及甲○○個人戶籍資料結果表各1 份、新北市政府警察局海山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品相片共7 張、扣案水果刀、木質球棒及鋁質球捧各1 支、亞東紀念醫院診斷證明書及102年5 月24日函附之病歷影本各1 份、新北市政府警察局海山分局刑案現場勘查報告1 份、行政院衛生署雙和醫院診斷證明書及用藥紀錄卡各1 份為佐證，而告訴人甲○○因而受有創傷性血胸、頭皮之開放性傷口、尺骨及肩胛骨骨折、上肢多處開放性傷口伴有併發症及下肢多處部位之開放性傷口伴有併發症等傷害，經送醫急救而倖免於死，為其主要論據。
三、訊據被告丙○○固坦承於上開時、地夥同「阿海」之姓名年籍不詳成年男子朋友，持木質棒及水果刀毆打告訴人甲○○的背部及大腿之傷害行為，然堅決否認有殺人之犯意，辯稱：因他之前欺負伊，伊要教訓他云云。被告丁○○則矢口否認犯行，辯稱：當天是農曆 15 號，家裡有神壇，在準備祭拜的東西，伊那天放假，沒有去民生公園那裡云云。經查：
㈠、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院85年度台上字第1608號判決參照）。又殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院18上字第130號判例參照）。易言之，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院100 年度台上字第5925號判決意旨參照）。
㈡、被告丁○○與被告丙○○有無犯意之聯絡、行為分擔之行為？
⑴、被告丙○○於警詢時供稱：「（問：警方於今年6 月16日早
上7 時30分許，接獲通報前往新北市○○區○○路0 段00號民生公園處理傷害案，經警方到場時發現擔任該公園之管理員甲○○倒在地上，並將被害人立即送往醫院急救，經被害人甲○○向警方表示，是妳及妳男友丁○○，分別手持鋁棒及水果刀，至上述時、地砍殺被害人甲○○，妳有無於上述時間夥同妳男友丁○○至板橋區民生公園內，砍殺被害人甲○○？）有，是我帶同我同居男友丁○○去的。」、「（問：經妳至本所說明時，主動於本日17時20分許，帶同警方至新北市○○區○○路○○○ 號3 樓，查扣何物？該兇器警方如何查扣？）有查扣我日前夥同我男友丁○○至板橋區民生公園內，砍殺被害人甲○○之兇器鋁棒支、木棒支及水果刀把，鋁棒及木棒是我主動從我住家前陽台取出，水果刀是在廚房內取出交由警方查扣。」、「（問：為警所扣得之上述兇器為何人所有？）鋁棒及木棒是我與丁○○共同所有，該把水果刀是我在現場管理室冰箱內取得，我並不知道為何人所有。」、「（問：妳於何時夥同妳男友丁○○至板橋區民生公園內，砍殺被害人甲○○？）我在當天早上7 時15分左右，我夥同丁○○至案發地點。」、「（問：為何妳會夥同丁○○至板橋區民生公園內，砍殺被害人甲○○？）是甲○○於半年前在去年12月中旬，在板橋區民生公園管理室內，對我毛手毛腳，並對我有不檢點的行為，我懷恨在心，所以我才會約丁○○去找甲○○理論並動手傷他。」等語（100 年度偵字第27671 號卷第8-9 頁）。是以被告丙○○於警詢均供稱，係夥同被告丁○○前往板橋區民生公園管理室內找甲○○理論並動手傷害他。核與證人甲○○於檢察官偵查時證稱：當時丁○○、丙○○是從後門進來，直接打伊的後腦杓，確認另一位男生丁○○，伊跟他有面對面，他雖然戴全罩罩式安全帽，但他護目鏡有拿起，且伊跟他同事1 年半，對他的身形、長相、聲音都很清楚，一定是丁○○等語相符（見偵卷第頁133 ），是以證人甲○○之證述，尚非無據。
⑵、證人戊○○於檢察官偵查時證稱：伊天天會去新北市○○區
○○路○○○ 號3 樓的信安宮燒香敬茶，去的時間沒有固定，約是凌晨3 、4 點到6 、7 點間，伊只有燒香敬茶約10多分鐘就離開了，那裡是空屋，只有神明，丁○○跟丙○○不住在那裡，100 年6 月16日幾點去燒香，伊沒有印象，但伊若能早點去燒香就會盡量早去，且伊要帶小孩，所以平常大約是4 、5 點就會去燒香，燒10幾分鐘就走，真正6 、7 點去的時間很少，100 年6 月16日早上7 點前，伊沒有目擊被告丁○○在上址作法事，當時他們都住在外面根本沒有遇到他，伊也從未看過他作法事這件事，燒香的時候，很少碰到被告丁○○，一年遇不到一、兩次等語（見100 年度偵字第27671 號卷第189-190 頁）。其於本院審理時證稱：伊是早上過去聖安宮擦桌子，因為早上他們都不在，所以才請伊過去，不會遇到他，伊不知道丁○○住在那裡，伊只知道他媽媽住在宮廟樓上的4 樓，伊不知道被告丁○○早上去那裡，伊去擦桌子完畢以後就離開了，因為伊還有一個孩子早上7點20分就要到學校，伊要負責帶他去．．．所以伊大約早上
6 點多就從廟裡離開，100 年6 月16日即農曆5 月15日，聖安宮沒有作法事，伊沒有碰到被告丁○○，因為伊早上都不會遇到他，伊不知道被告丁○○早上在那裡，如果遇到他的話，就是伊早上在擦桌子的時候，伊去的時候都是先燒香再擦桌子等語。是以依證人戊○○所述，100 年6 月16日6 點多就從廟裡離開，並沒有碰到被告丁○○等語（見本院卷第206-208 頁）。而辯護人於100 年12月12日聲請調查證據時辯稱：被告丁○○於100 年6 月16日（農曆5 月15日）早上
7 時許，在其圓山路住處開壇作法，證人戊○○曾參與法會並協助打掃，整理拜拜之用品等情（見偵卷第128 頁）及被告丁○○於檢察官偵查時供稱：因為當天是農曆15日，所以早上6 點多起來誦經，在樓梯口有見到戊○○，伊起來時看到媽媽在廚房準備貢品，聽到電鈴聲，要下去樓下開門，後來看到丙○○按電鈴找伊，戊○○那時還在那邊等語（見偵卷第211-212 頁），顯非事實。
⑶、被告丙○○於檢察官偵查時以證人身分證稱：當時是「阿海
」的朋友與伊去案發地點砍殺被害人，他朋友號碼是0000000000，「阿海」部分伊不知道，他之前的電話0000000000，伊之前有聯絡「阿海」跟他訴苦，當天晚上「阿海」打電話給伊，打到伊威寶0000000000電話，跟伊說要將另外一個行兇者嫁禍給丁○○等語（見偵卷第70頁、119 頁）。然查被告丙○○之威寶0000000000電話，於100 年6 月16日4 時3秒，有與0000000000通話紀錄，通話時間為75秒；又被告丙○○所持用之0000000000行動電話，於100 年6 月16日3 時
44 分52 秒有與0000000000之通聯紀錄，通話時間為32秒（見偵卷第114-115 頁），該0000000000行動電話之申登人為薛家蓁（見偵卷第95頁），而證人甲○○於本院審理時證稱：該0000000000行動電話，係以伊太太薛家蓁名義申請，案發當天早上四點左右有接到一通電話，是被告丙○○打伊的手機，當時伊在睡覺不知道是誰打的，她說她是婷婷或琪琪伊忘了，伊說不認識你，伊告訴她打錯了，但是她又打過來，所以伊就把手機關機，當天早上六七點就發生這件事情，伊之後想想可能是被告丙○○打給伊的，因為沒有人會那麼早打電話給伊，除此之外，伊沒有私下與被告丙○○聯絡過等語（見本院卷第211 、215 頁背面）。而被告丙○○於本院審理時改稱，伊是用公共電話聯絡要跟伊一起去那個人云云。是以被告丙○○所稱「阿海」朋友之號碼為0000000000係告訴人所使用之行動電話，顯與事實不符，且被告丙○○所稱「阿海」之朋友，年籍及姓名不詳，而被告丙○○對李明志提出強制性交之告訴時，指稱李明志就是「阿海」之人，雖經檢察官為不起訴處分（見100 年度他字第6329號卷第
89 頁 ），則被告丙○○與「阿海」之成年男子已有訴訟上之糾紛，如何透過「阿海」之男子找到其朋友，並偕同「阿海」成年男子之朋友一同犯案，不無可疑，亦與常情有違。是以被告丙○○於檢察官偵查及本院審理時辯稱：是「阿海」跟伊說如果去警察局，要說是跟丁○○，否則要給你好看云云，尚嫌無據。
⑷、被告丙○○於本院審理時以證人身分具結證稱：伊於100 年
6 月間與被告丁○○同住○○○區○○路那裡○○○區○○路○○ ○號3 樓是被告丁○○的住家，兼作宮廟是聖安宮，
100 年6 月16日上午6 時30分與另一人到民生公園管理室剌傷告訴人，因去找甲○○理論，但是他不承認有欺負伊，所以我們才動手打他，水果刀、木棒、鋁棒，伊先在現場用水洗，之後再報紙包起來帶回員山路那裡，伊先把工具放在員山路的後陽台，過了十分鐘伊去跟丁○○說，他當時本來就在員山路的住處，他先開車帶伊離開，讓伊冷靜一下，他開車到一個海邊後，伊不知道是那裡，伊在那裡把所有的事情，就是前因後果，全部告訴他，他叫伊靜下來，伊請他開車載伊去找律師．．伊跟律師談了一下，律師告訴伊這件事情嚴重性，我們就離開了，後來我們就先到處走走，之後丁○○送伊回去中正路的住處，他自己返回員山路的住家等語（見本院卷第217-219 頁）。然查被告丙○○所持用之0000000000行動電話於100 年6 月16日上午7 時35分及36 分 和8時48分基地台的位置是在台北市○○○路或新北市○○區○○路或新北市○○區○○路附近（見偵卷第99頁），與被告丙○○所證述位置並不相吻合。
⑸、又被告丙○○於本院審理時證稱，0000000000行動電話是被
告丁○○在使用，此有中華電信資料查詢表（見偵卷第94頁）可佐。而被告丁○○於100 年6 月16日1 時17分45秒有使用該0000000000行動電話傳了一通簡訊至被告丙○○所使用之0000000000行動電話（見偵卷第99頁），然被告丙○○於本院審理時卻證稱，好像沒有，經本院提示通聯紀錄，又稱伊不知道云云。足見被告丁○○於100 年6 月16日凌晨1 時許與被告丙○○有傳送訊息情形，並非如被告丙○○於本院審時所證稱：前一天（即6 月15日）的晚上被告丁○○當時和一個結拜小弟在員山路住處喝酒到凌晨三、四點，當時伊在場，他們有喝酒，伊沒有喝，到了凌晨三四點的時候，他們已經喝了差不多，伊也累了，就自己坐計程車回伊中正路的住處云云。又0000000000行動電話原為被告丁○○申請使用，於100 年4 月2 日申請人變更為陳啟東（見偵卷第150頁），而該支0000000000行動電話於100 年6 月16日7 時26分許與被告丙○○持用之0000000000（見偵卷第124 頁）通話約220 秒（見偵卷第99頁），被告丙○○於本院審理時證稱：本來第一次沒有打通，後來打過去有通，但是接電話的不是丁○○，那是別人的聲音，伊問他說丁○○在不在，伊有急事，但是那個人跟伊講些有的沒有的，後來伊就把電話掛掉了，那個人好像是去廟裡拜拜的人，是女孩子的聲音，她說丁○○在忙，她告訴伊有什麼事情可以告訴她，她可以幫伊轉達給丁○○等語。而證人陳啟東於檢察官偵查時證稱：100 年4 月份當時是被告丁○○過戶給伊之前都是丁○○在用，伊認識丙○○，伊回去丁○○住處有看過她，與丙○○沒有交情，100 年6 月16日有0000000000行動電話撥打到伊的0000000000行動電話，是丙○○打給伊，她要找丁○○，伊說這支手機現在是伊在使用，伊要她去廟裡找，她講好幾次要找丁○○，她說很快伊聽不太懂，約講多久伊不知道，因為丙○○一直講很多重複的話，伊一直跟她說去廟裡找等語。如依被告丙○○前述，案發後有去找丁○○，丁○○開車帶伊離開，並到一個海邊，後來我們就先到處走走云云，如其所述案發後如兩人是在一起，則被告丙○○何須急著打電話要找丁○○，足見被告丙○○所證述與事實不合。
⑹、又依鑑驗書所載：編號1 之棉棒（採自水果刀柄）、編號2
之棉棒（採自木質球棒）、編號3 之棉棒（採自鋁質球棒），而編號1 、編號2 棉棒所採集之DNA ，經檢測結果與丁○○唾液棉棒之DNA-STR 型別不符，經與DNA 鑑定紀錄查詢比對結果，未發現相符者，此有新北市政府警察局鑑驗書在卷可參（見偵卷第142 頁）。而證人甲○○於檢察官偵查時證稱：丁○○拿鋁棒進來，丙○○拿木棒及水果刀等語；核與被告丙○○於偵查時供稱：伊一氣之下，就拿木棒打他背部
2 下，阿海的朋友幫伊壯膽，用鋁棒打他頭部好幾下等語（見偵卷第68頁）及其以證人身分於本院審理時證稱，阿海之朋友和伊都拿棒子，伊是最後才從管理室的冰箱拿出水果刀等語相符。是以依證人甲○○、丙○○所述，被告丁○○當時持用的是鋁棒毆打告訴人甲○○，則編號1 、編號2 所採集之木棒及水果刀，自然採集不到被告丁○○之DNA-STR 型別。況如被告丙○○之前述，水果刀、木棒、鋁棒，先在現場用水洗，之後再報紙包起來帶回員山路那裡，是警方以氰丙烯酸酯法增顯水果刀、木質球棒、鋁質球棒後，均未發現明顯指紋，此亦有新北市政府警察局海山分局刑案現場勘察報告在卷可參（見調偵卷第66頁）。
⑺、辯護人為被告丁○○辯稱：１、證人戊○○於偵查時證稱：
伊在燒香的時候很少碰到被告丁○○，一年只有一、二次等語，其審理時稱未碰過被告，經詰問後始改稱伊燒香的時候才一下子而已，是在擦桌子的時候偶爾才會碰到被告一二次，是證人先前所證從未曾在早上碰見被告即與事實不符；證人戊○○證稱，聖安宮已經很多年沒有作法事，復又稱被告媽媽曾託伊買燒香的東西，且伊自己長年幫忙燒香敬拜，足知聖安宮香火未曾中斷，雖無大型法會，初一、十五的定期禮敬，在信仰習俗上恐難以避免，則被告因此提早到場準備，才適與到場幫忙燒香的證人偶遇極自屬意料中事，足徵被告所供似非全然無據。２、證人即同案被告丙○○在本院審理時證稱：伊與被告丁○○案發當時係男女朋友，現在已經不是了，案發當天伊是和一位年籍不詳之男子共同前往民生公園管理室找告訴人理論，因為伊被告訴人性侵不敢告訴丁○○，剛好有朋友要跟伊一起去，伊就跟他一起去了，嗣因告訴人不承認有欺負伊，所以才動手打告訴人等語。伊在離開後，才去中和員山路找其男友即本件被告丁○○等語，足認本件被告確未與同案被告丙○○至案發現場；復查同案被告丙○○持用之000000000 號手機，於案發當日7 時36分許，案發後不久，逃離現場時，在板橋三民路上有撥打被告持用之0000 000000 號手機，雙方並有200 餘秒的通話紀錄，此亦有卷內前揭手機之通聯紀錄可稽，雖當日被告丁○○因故未能接聽電話，但若案發當時被告丁○○和被告丙○○一同犯案，衡情同案被告丙○○在離開現場後，自無可能亦無需要打電話與被告丁○○聯絡，佐以本件現場兇器經送請鑑驗結果，雖有男性DNA ，但與本件被告丁○○類型不符，足徵與被告丙○○至現場行兇之男性的確實另有其人，絕非本件被告丁○○等語。３、證人甲○○即告訴人在本院審理時雖堅稱當日，與丙○○至現場之男性是本件被告丁○○，並稱：「我當時在民生公園上班．．．，就有兩人衝進管理室砍殺我，這兩個人都有戴安全帽，但是安全帽的面罩沒有放下來，是打開的，所以可以看到眼睛、鼻子、嘴巴等臉部，只有耳朶看不到，其中一個是丁○○，另一個我沒看清楚，因為我當時有和丁○○面對面，而且當時我從管理室通往外面的門要跑出去時，丁○○還用台語對另一個人說把門鎖住，不要讓他出去。」又稱：「（你後來是否有認出另一人是誰？）沒有，因為我只有和被告面對面，且聽到他的聲音」「其中一個是丁○○，另一個我不是很確定」云云；唯證人嗣又改稱：「我有看到兩個人進來，但是還不確定是被告丁○○，但是他打的時候，我當然會看到他，還跟他臉對臉。」云云，然按證人甲○○在本院審理時亦坦言，當日行為人一進來就攻擊其後腦，伊並沒有閃躲，因為伊沒有閃躲的機會，是知行為人似係用告訴人疏於注意之際，自後偷襲被害人，否則若係正面遭人持棒攻擊，豈會沒有閃躲機會？顯見被害人係遭到他人自後偷襲，則其是否能夠辨識攻擊之人，已非無疑？且證人對於何時與被告丁○○面對面，前後不一，況同時進來二人，告訴人既然能知其一人拿鋁棒，一人拿木棒，並自承該二人進來時，伊即與對方面對面，何以僅能辯識本件被告丁○○，卻對自承當時在場同案被告丙○○卻視而不見，亦非合理云云。４、告訴人證稱：「（他們二人進來的時候，手上是否有拿武器？）鋁棒和木棒，但是不清楚有沒有看到水果刀。」、「（你隱約聽到什麼聲音？）我聽的不是很清楚，有聽到有人說要給你怎樣，但是男生說的，還是女生說的，我聽不太清楚。我只記得好像被剌了十幾刀，最後一刀持別深。」「我現在想起來的，拿刀剌我的人先剌了十幾刀之後，我聽到一個男子的聲音用台語說「給我」，之後這刀就剌的很深」云云；然證人於檢察官偵訊時證稱：「我當時看見2 人，頭戴安全帽，拿鋁棒、木棒、尖刀，．．我確定他們一開始就拿刀子。」又稱：陳拿鋁棒，洪拿木棒一直打我，我要跑出去，陳就叫洪把門鎖起來不要讓我跑走。後來我就倒在地上，陳把我拖到沙發椅後面，洪就拿刀一直戳我屁股，有一刀插到靜脈，差點流血死亡。」云云；證人對於行為人進來時是否持水果刀以及持水果刀戳他之人是誰，明顯差異，證言可信度，自有可議！５、告訴人於本院審理時先自承伊有看到兩個人來，但是還不確定是被告丁○○云云，再參以告訴人在偵訊時亦證稱：我當時是看見2人 頭戴安全帽，拿鋁棒、木棒、尖刀，我聽聲音察覺是丁○○云云；苟證人確有與本件被告面對面，伊何需以「聲音察覺」是被告丁○○，另本件被告與告訴人係同事，朝暮相處，果真在公共場所欲對告訴人不利，竟毫無遮掩即公然對熟人行兇，未免過於膽大而莾撞？是本件實有合理懷疑本件告訴人因行為人頭戴全罩式安全帽，始終未能察知行為人之長相，致無法確定案發當日與同案被告丙○○一起行兇之男子是何許人？僅因本件被告丁○○係洪姓女子之男友，平日二人相處不睦，該不詳男子之「聲音」又與本件被告相似，即指被告丁○○係共同行兇之人，似非可採云云。惟查：
１、被告丁○○供稱：因為當天是農曆15日，所以早上點多起來誦經，有見到戊○○在樓梯口，伊起來時看到媽媽廚房準備貢品，聽到電鈴聲，要下去樓下開門，後來看到丙○○按電鈴找伊，戊○○那時還在那邊云云。如被告所述屬實，當天案發時間為6 時30分，則丙○○犯案再去找被告丁○○，那時被告丁○○還有看到戊○○，則時間應已接近7 點左右，然證人戊○○已證述，平常大約4 、5 點就會去燒香，燒10 幾 分鐘就走，則丙○○去找被告時，證人戊○○怎可能還在聖安宮。再者，證人戊○○先證稱，未碰過被告丁○○，係指燒香的時候，在擦桌子的時候才偶爾會碰到被告1、2 次，所以換算1 年的天數，1 年1 、2 次，機率為365分之1或365分2 ，則證人直覺裡等同未碰面一樣，所以證人才會如此回答未碰過被告丁○○，嗣經再詰問下去，證人戊○○再回想而記得有1 、2 次，則證人回答並不違反常情。
況被告丁○○供稱遇到證人戊○○時係作法事祭拜時，而證人戊○○證稱，聖安宮已經很多年沒有作法事了，也從未看過被告作法事這件事，且證人戊○○於本院審理時已確認檢察官偵查時所稱100 年6 月16日早上7 點沒有看到被告丁○○作法事這件事是實在等語。至於初一、十五的定期禮敬與作法事是有所不同，是以被告丁○○供述案發時是在聖安宮作法事，顯不足採信。２、而證人即共同被告丙○○於本院審理時證稱，離開案發現場才去中和員山路找被告丁○○，則何須案發後即當日7 時36分許，被告丁○○與被告丙○○有如辯護人所稱，20 0餘秒之通話紀錄，顯不合乎常情？況與告訴人沒有糾葛的年籍不詳男子，為何要與被告丙○○分持鋁棒、木棒一同前往找告訴人理論，亦不合常情。至於兇器採集DNA 型與被告不符一節，已如前述。３、證人甲○○所述，無論是進來就正面攻擊證人甲○○或先偷襲後腦，然證人甲○○證稱其於受攻擊之過程中，有與被告丁○○面對面之證詞是一致的，且在攻擊剎那間，要證人去分辨先後順序，是強人所難，且證人甲○○與被告丁○○已同事1 年半，朝夕相處，對被告丁○○之長相、身材、特徵、聲音都很清楚，經過面對面及聲音之辨識，要誤認甚難，且證人甲○○與被告熟識，與被告丙○○不熟，自然注意力集中較熟識的人，才不會追究無門，是以僅能辨識被告丁○○，而對當時在場之被告丙○○則未加以詳細注意，亦合乎常理，並無違背常情之處。４、證人甲○○於檢察官偵查時證述，伊確定他們一開始就拿刀子，而於本院審理證述，不清楚有沒有看到水果刀，然遭剌了好幾刀，最後一刀特別深，所供係一致的，而證人甲○○傷勢亦有開放性傷口，足見證人甲○○確有遭到水果刀之砍剌，且木棒、鋁棒之攻擊和水果刀砍剌，肉體之痛楚感受是不同的，至於有沒有看到誰拿水果刀，在證人甲○○認知裡，一定有人持水果刀，至於證稱確定一開始就拿刀子或改稱不清楚有沒有看到水果刀，並無法否定確有遭水果刀攻擊之事實，況證人甲○○在這千鈞一髮之際，且驚恐不已情形下，心裡之認知，就是有拿刀子，亦是合乎常情。５、至於辯護人所稱，證人甲○○確有與被告丁○○面對面，何需以聲音察覺，然此豈不更可雙重確認，避免誤認之可能性，且被告丁○○並非毫無遮掩，而是頭戴全罩式安全帽，並非辯護人所稱，在公共場所公然對熟人行兇，未免過於膽大而莾撞之質疑。
⑻、綜上所述，被告丁○○所辯不足採信，其與被告丙○○間有
犯意之聯絡，行為分擔，應成立刑法第28條之共同正犯，事證明確。
㈢、被告丁○○與被告丙○○是基於殺人犯意或是基於傷害犯意？
⑴、證人即被害人甲○○於檢察官偵查時證稱：「（問：事發經
過？）我當天正在值班，丁○○拿鋁棒，丙○○手各拿球棒、水果刀，陳、洪一進門就朝我後腦狂敲，敲幾下我忘記了，我當時只想要往門外衝，陳跟洪說把門鎖起來，並說給他死，不要讓他出去，陳把我拖到沙發椅子後面及飲水機前面的地點，我當時側躺，雙手抱住頭，就感覺到有人拿刀剌我的下體、大腿、臀部，還拿木棒桶，打我下體、大腿等處，後來約幾分鐘後他們停手，我隱約聽到他們洗球棒跟刀等物就離開，當時我大腿靜脈斷裂，有生命危險．．」、「（問：被告丙○○稱他先用木棒攻擊你背部大腿，再叫丁○○攻擊你頭部、背部，你倒臥後，他才從管理室冰箱拿出刀子，有何意見？）我當時看見2 人頭戴安全帽，拿鋁棒、木棒、尖刀，我聽聲音察覺是丁○○，我有哀求他不要這樣，但他仍繼續攻擊我，第一個打的是丁○○，我確定他們一開始就拿刀子，後來警察給我看刀子，確實是冰箱的水果刀，但從頭到尾冰箱未打開過，所以應該是他們之前就拿好的。」、「（問：他們行兇過程中都是頭戴安全帽？）是。」、「（問：請詳述當時被告2 人進屋砍你的過程？）當天我六點上班，巡視公園回來辦公室約6 點40分，我有看到一通未接來電，我回電後，是丁○○接的，他問我是不是在辦公室，就說沒什麼事情就掛掉了，大概約10幾分鐘，陳、洪就頭戴安全帽一起進來，因為陳有帶鑰匙，直接開門進來，陳就打我的頭，我說丁○○你不要這樣子，他就一直打一直說給你死，陳拿鋁棒，洪拿木棒一直對我打，我要跑出去，陳就叫洪把門鎖起來不要我跑走，後來我倒在地上，陳把我拖到沙發椅後面，洪就拿刀一直戳我屁股，有一刀插到靜脈，差點流血死亡，當天早上凌晨4 點有一位洪小姐打電話到我的行動電話0000000000，說要約我出去，我說我不認識你，就掛掉了。」等語（見10 0年度偵字第27671 號卷第60-61 頁、
133 頁）。其於本院審理時證稱：伊當時在民生公園上班，時間約六點多的時候，伊從外面巡視回來，看到管理室裡面有一通未接電話，伊回撥過去，是被告丁○○接的，伊問他說有什麼事情，他回答說沒有事情，那支電話伊沒有看過，是室內電話，之後約二十分鐘左右，就有兩人衝進管理室砍殺伊，這兩個人都有戴安全帽，但是安全帽的面罩沒有放下來，是打開的，所以可看到眼睛、鼻子、嘴巴等臉部，只有耳朶看不到，其中一個是丁○○，另一個我沒有看清楚，因為我當時有和丁○○面對面，當時我從管理室通往外面的門要跑出去時，丁○○還用台語對另一個人說把門鎖住，不要讓他出去，他們二人當時是從管理室另一個門進來，他們用鋁棒、木棒毆打我的頭，並用刀子戳了我十幾刀，我暈倒了但是還有意識，他們把我拖到沙發椅後面，有聽到他們在洗東西還有開辦公室桌子抽屜的聲音，之後才從他們原本進來的那個門出去，這部分我都是聽聲音的，沒有看到，我醒來之後就從通往外面那個門爬出去，然後就暈倒了，醒來的時候已經在醫院。」等語（見本院卷第210 頁）。是以證人甲○○於檢察官偵查及本院審理均一致證稱：當天凌晨4 點多時候，被告丁○○先打電話到民生公園管理室，問有沒有事情，以確認證人即被害人甲○○是否在辦公室，約20分鐘左右，被告丁○○、丙○○2 人，均頭戴安全帽，被告丁○○持鋁棒，丙○○拿木棒衝進管理室毆打證人甲○○，甲○○倒地後，丙○○又持水果刀戳其屁股等情。
⑵、又被害人甲○○於100 年6 月16日因多重外傷經急診入院，
經檢視頭皮、四肢、背部、下肢有多處撕裂傷合計長度超過50公分以上，併因鈍傷造成頸部挫傷，臀部血腫及陰囊外傷性動靜脈廔管出血，於急診手術縫合全身多處裂傷，非手術性療法治療兩側血胸，尺骨骨折，肩胛骨骨折，動脈攝影栓塞，治療陰囊外傷性動脈廔管等傷害，此有亞東紀念醫院診斷證明書可參（見100 年度偵字第27671 號卷第33頁），是以被害人傷勢為多重穿剌傷，頭、頸、軀幹多重部位穿剌傷（見101 年度調偵字第3607號卷第43頁）及全身多處撕裂傷顯見被告等人並沒有針對特定部位或重要部位作全力攻擊，而護理評估為呼吸道通暢、呼吸正常、循環正常、意識清楚、活動力軟弱須扶持（見同上調偵卷第48頁），從傷勢研判，並未產生立即生命之危險，是以依被害人甲○○受傷情況，尚難認被告丁○○、丙○○等人有殺人之犯意。
⑶、又從被告丙○○等人等人持用之工具，如扣案之木質棒、鋁
質棒、水果刀（見100 年度偵字第27671 號卷第21-22 頁）以觀，其木棒、鋁棒棒頭均呈圓形狀，並非呈尖銳狀，而水果刀總長約21公分左右，刀把長約10公分左右，刀刃約長11公分，刀刃並非很長，是以這些工具並非足以讓人一刀斃命，易言之，雖足以對於生命構成危險，尚難稱作絕命之武器。而證人即被害人甲○○於檢察官偵查時雖證稱，丁○○一直說給你死，然其於本院審理時證稱，案發當天伊被打了之後，伊有聽到有人在講話，但是他講的內容伊不是很講清楚，伊有聽清楚的只有把門鎖起來，別讓他出去等語。而被告丙○○供稱，當時是伊說把門關起來，別讓他出去，但是伊沒有說「給你死」，跟伊一起去的人也沒有說等語。是以被告丁○○是否有說「給你死」，證人甲○○前後證述不一，亦無積極證據足以證明被告等人是否說出「給你死」等話語。
⑷、又證人甲○○於本院審理時證稱：因為他們進來以後就直接
打伊，後來又一陣亂打，伊有用手臂擋、手斷了，伊有跟被告丁○○面對面，對他說不能這樣打伊，伊的額頭正面也被打，他都亂打，打到伊趴下來，還把伊拖到沙發椅後面用刀捅伊，伊只記得好像被剌了十幾刀，最後一刀剌的特別深，都是剌臀部和大腿及陰部等語。而被告丙○○於本院審理時亦供稱，伊把甲○○打倒在地上的時候，拿刀沒有直接往他的身體重要部位剌下去，因為伊只想要教訓他，沒有要置他於死地，因為伊對他心頭有恨等語。是以被告丙○○如有殺人之犯意，於被害人甲○○被打趴在地上，則可持水果刀直接朝被害人甲○○心臟等重要部位剌下去，則被害人甲○○是很難倖免於死或達於重傷害之程度。
⑸、又證人甲○○於本院審理時證稱：被告丁○○接班的時候都
會遲到，因為這樣有口角，有1 次還差點打起來，伊有跟上面的長官報告，但是被告還是一直這樣，他接另一個同事的班的時候也常常如此，那個同事還跟伊說過被告丁○○接他的班的時候，半年內沒有一次準時，直到案發當天之前和被告都有爭吵口角的情形等語。是以依證人甲○○所述與被告丁○○僅在工作上發生不愉快而已，尚無達到要使證人甲○○致於死地之仇恨程度。
⑹、綜上所述，並無積極證據足以證明被告等人係基於殺人之犯
意甚明，被告丙○○所辯，伊只想要教訓他，並無殺害告訴人之意，尚非無據，而公訴人所提各項證據，仍不足為被告確犯殺人未遂罪之積極證明，被告丙○○等人應係基於普通傷害之犯意，傷害告訴人。此外，並有告訴人甲○○之亞東紀念醫院診斷證明書、案發現場及告訴人受傷照片共18張、扣案之木質棒、鋁質棒、水果刀在卷足資佐證，本案傷害犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
四、核被告丙○○、丁○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告丙○○、丁○○之間，有犯意之聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告2 人係犯刑法第271條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。
五、末按刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條前段之規定，須告訴乃論。而「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴」；「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。．．」；「告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，檢察官已提起公訴，法院應為不受理判決」，此為刑事訴訟法第238 條第1 項、第
239 條前段、第303 條第3 款所明定。本件被告丙○○業於
102 年1 月2 日與告訴人甲○○達成和解，告訴人並於102年3 月22日具狀撤回對被告丙○○之告訴，此有和解書、告訴人聲請撤回刑事告訴狀在卷可稽（見調偵卷第22頁、第31頁），依上開規定，其撤回告訴效力及於共犯丁○○，且告訴人於本院審理中，亦再次具狀撤回對被告2 人之告訴，有刑事撤回告訴狀在卷可佐（見本院卷第96頁），揆諸前開法條規定，應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第3 款，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 白光華
法 官 蕭淳元法 官 陳伯厚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李駿勳中 華 民 國 103 年 9 月 3 日