臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第657號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 楊金佑選任辯護人 吳佩珊律師
黃勝文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第5002號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。扣案三星廠牌行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡），沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命（俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟為牟利，而基於販賣第三級毒品之犯意，經張允豪於民國101 年11月30日下午
3 時26分、下午3 時43分許，以其所持用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號行動電話聯繫，而與甲○○約妥毒品交易事宜，約定由甲○○販賣10公克、新臺幣（下同）2,400 元之愷他命予張允豪後，張允豪即於101年11月30日下午3 時26分許通話後，在位於新北市○○區○○路之聖龍堂，由張允豪自行拿取甲○○所有、重量約10公克之第三級毒品愷他命後，張允豪即於101 年11月30日下午
3 時43分後某時許，至甲○○位於新北市○○區○○路○ 巷○ 號之居所內，交付2,400 元之現金予甲○○，而販賣第三級毒品既遂1 次。嗣於102 年2 月4 日晚間6 時34分許，為警持搜索票至新北市○○區○○路○ 巷○○號聖龍堂搜索，當場扣得三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡），始查獲上情。
二、案經本檢察官指揮新北市政府警察局少年警察隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人張允豪以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院102 年度訴字第657 號卷第48頁、第63頁背面），關於被告販賣毒品之經過，業據證人張允豪於偵查時證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第5002號卷第64頁至第69頁），參以證人張允豪於101 年11月30日下午3 時26分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「張允豪：老大我到了。
被告：你去那台鐵的車那，那裏不是有個掀蓋可以掀開。
張允豪：金紙壓在上面。
被告：把金紙拿走。
張允豪：掀開了被告：裡面不是有袋子？張允豪：拿出來了，拿去給你？被告：恩，還有還有你在進去小錢那邊最下面不是有那個膠膜嗎那個你伸進去摸。
張允豪：有摸到了被告：拿回來給我張允豪：好，掰掰。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第5002號卷第22頁背面至第23頁），被告於101 年11月30日下午3 時43分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予證人張允豪持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：怎會這麼久？張允豪：雨很大ㄟ。
被告：外面又沒雨。
張允豪：這裡雨很大ㄟ。
被告：你娘你偷到你就完蛋了。
張允豪：我沒有偷到。我怎麼可能偷到？被告：好。
張允豪：老大掰掰。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第5002號卷第23頁），核與證人張允豪於偵查時證稱，其係受被告指示先至新北市○○區○○路之聖龍堂拿取被告所有之愷他命後，取其中之10公克，再與被告會合交付價金等情相符，復有新北市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣板橋地方法院10
1 年度聲監字第1508號通訊監察書及電話附表可證（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第5002號卷第40頁至第40頁背面、第105 頁至第105 頁背面），足認被告與證人張允豪曾約定由被告販賣10公克之第三級毒品愷他命予張允豪，證人張允豪即於101 年11月30日下午3 時26分許通話後，至新北市○○區○○路之聖龍堂自行拿取被告所有、重量約10公克之第三級毒品愷他命後，於101 年11月30日下午3 時43分電話通話後，與被告會面，被告即向證人張允豪收取2,40
0 元之價金，而販賣第三級毒品愷他命1 次。
二、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是以，被告上揭時、地，販賣愷他命予證人張允豪，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，參以被告於本院準備程序時陳稱：伊賺到的是跟上游買比市價便宜一些等語（見本院102 年度訴字第657 號卷第48頁），足見被告所為有營利之意圖，亦可認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告及其辯護人以：本件被告於警詢時自白本件犯行，現於
本院審理時亦自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由之規定，旨
在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑，不以始終承認為必要。此所稱之自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂。
倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，需偵查、司法機關耗時費力調查，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能認係自白而予以減刑。上訴人在警詢、偵查中均辯稱合資購買毒品云云，為避重就輕之辯解，否認有營利之意圖及販賣之事實，客觀上難認係對犯罪事實自白，而認不合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定之理由（最高法院102年度台上字第2932號判決參照）。
⒉被告於警詢時陳稱：「（問：根據張允豪於102 年2 月4
日在本隊製作的警詢筆錄中供稱，警方於今日所查扣之毒品係於102 年1 月30日中午12時許，在新北市○○區○○路○ 巷○ 號3 樓在甲○○住處，以新臺幣2,200 元購得10公克愷他命，是否有此事？）有此事，確實向我購買。」、「（問：根據張允豪於102 年2 月4 日在本隊製作的警詢筆錄中供稱，向你購買愷他命約5 至6 次，從去年101年10月開始每次購買10至20公克不等，每次價錢不同，要看時價多少，約每公克愷他命220 至250 元不等，並均在新北市○○區○○路○ 巷○ 號3 樓及新北市○○區○○路○○○ 號「聖龍堂」購得毒品愷他命，是否有此事？）我是與他合資的，我不夠時向他調，他不夠時向我調，我們是互相支援。」云云（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第5002號卷第13頁），則被告於警詢中自白之部分為「102 年1 月30日中午12時許，在新北市○○區○○路○巷○ 號3 樓之住處，以新臺幣2,200 元之價金販賣10公克愷他命予證人張允豪」，然本件販賣愷他命之時間為101年11月30日、價金部分為2,400 元，與前開自白內容截然不同，自非對本件販賣愷他命之自白；又被告表示其於10
1 年10月間起曾與證人張允豪合資購買愷他命，依前揭判決意旨，被告辯稱合資購買毒品，否認有營利之意圖及販賣之事實，客觀上亦難認係對犯罪事實自白，是被告於警詢時、偵查中均未自白犯行，本件應無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，併此敘明。
㈢又被告所為販賣第三級毒品既遂之犯行固值非難，惟被告本
身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告販賣第三級毒品愷他命之數量僅為10公克，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯販賣第三級毒品既遂罪，依刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知愷他命為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟為圖私慾，販賣愷他命予張允豪，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品轉讓、買賣交易之風，且毒品對於社會治安之危害甚鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得，及其於本院審理時坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至
第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議（二）意旨亦可參照。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題，最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照。查：⒈扣案之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）
，為被告所有，且為供本件犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
⒉被告販賣毒品所得對價2,400 元，為犯罪所得，應宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲法 官 廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜中 華 民 國 102 年 8 月 19 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。