臺灣新北地方法院刑事判決 102年度金訴字第15號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳正佳選任辯護人 劉仁閔律師
林宗憲律師陳峰富律師被 告 陳劉淑貞選任辯護人 陳麗真律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第25805 號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○○共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，均處有期徒刑壹年拾月。均緩刑伍年，並均應於本案判決確定後，檢察官指定之期限內，各向公庫支付新臺幣貳拾叁萬捌仟肆佰玖拾伍元。扣案之犯罪所得新臺幣肆拾柒萬陸仟玖佰玖拾元連帶沒收。
事 實
一、緣鴻源科技股份有限公司（下稱鴻源公司，統一編號00000000）於民國91年3 月14日經財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）核准其有價證券（含公開發行之股票）得在證券商營業處公開買賣（即俗稱之「上櫃」），甲○○於93年6 月28日起擔任該公司之董事，屬證券交易法第157 條之1 規定之公司內部人。茲甲○○於94年6 月28日經由鴻源公司董事長高溪松以電話通知，得知「鴻源公司因連續3 年虧損，負債高達新臺幣（下同）20餘億元，且先前決定之私募作業無法達成，將於翌日（即29日）上午9 時30分許，在鴻源公司召開臨時董事會討論公司重整事宜」，此一公司經營不善、財務嚴重虧損及公司即將重整，足以影響鴻源公司公開發行股票價格之重大消息（下稱本件重大消息），旋在當日將上開重大消息告知其配偶乙○○○，而屬證券交易法第157 條之1 第1 項第5 款（起訴書誤繕為第4 款）所列自前4 款所列之人獲悉消息之人。其2 人均明知於知悉鴻源公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得賣出鴻源公司之股票，詎其2 人為減少損失，竟共同基於規避股價下跌損失之概括犯意聯絡，在本件重大消息未公開前，由乙○○○以電話委託不知情之大華證券股份有限公司重南分公司（下稱大華證券重南分公司）營業員陳世芬，將其2 人所有，以如附表所示之不知情人頭證券帳戶持有之鴻源公司股票，接續或連續於附表所示日期在證券商營業處所賣出（人頭帳戶、交割銀行、交易時間、成交股數、每股成交價、交易稅、手續費與實際匯入款項均詳如附表所示），嗣鴻源公司於94年6 月29日經臨時董事會通過重整之決議後，該公司於同日下午向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請重整前之緊急處分，經桃園地院於同年7 月4 日裁定准予緊急處分（起訴書誤載為「重整」），鴻源公司始於該日19時20分許，在公開資訊觀測站公布經法院准予緊急處分裁定之內容，經財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）公告於次日（即94年7 月5 日）停止鴻源公司之有價證券（含公開發行之股票）在證券商營業處所買賣，其2 人因此而規避損失共計476,
990 元（已扣除手續費與證券交易稅）。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠櫃買中心94年8 月25日證櫃交字第0000000000號函檢附鴻源公司股票交易分析意見書有證據能力：
⑴按櫃買中心係依證券交易法第62條經主管機關核准之法人機
構，依主管機關所訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第7 條暨核定發布櫃檯買賣中心財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條：「為維持櫃檯買賣交易之公平性，防止違法操縱股價，由本中心設置監視單位，負責市場交易之監視及調查。其監視辦法由本中心另訂之。本中心為前項櫃檯買賣之監視，必要時得向櫃檯買賣證券商、上櫃公司、興櫃股票發行公司查詢及調閱有關資料或通知其提出說明，櫃檯買賣證券商、上櫃公司及興櫃股票發行公司不得拒絕」以及櫃買中心依上開授權而訂定之櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7 條：「本中心對於櫃檯買賣交易異常情形，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，對於違反本中心規定者，應迅予處理，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。」等規定，可認櫃買中心為監視證券商營業處所股票交易情形，平時得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，應追蹤調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發等行為，均為櫃買中心之法定業務，合先陳明。
⑵次按，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之業務文書，除依文
書本身之外觀判斷是否出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載外，因其內容可能含有其他陳述在內，在特別可信之情況擔保要求下，其製作者之證言，自非不可作為判斷之資料。對櫃買中心依證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條及櫃檯買賣有價證券監視制度辦法第7 條，對店頭市場交易實施監視制度。依相關作業要點等規定，櫃買中心於證券商營業處所，就每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對店頭市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。而其等依監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告（即交易分析意見書），其中有關股票交易紀錄之記載，既係出於營業之需要而日常性為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，應無疑問；又依據股票交易紀錄異常所為之分析意見，如經該製作者在審判庭具結陳述係據實製作，應認已有其他特別可信之情況為擔保，既與股票之交易紀錄合一構成法律上規定製作之業務文書之一部，允許其具有證據能力，並不違背本條款規定之意旨。至於分析意見之是否可採，則屬於證據如何調查及證明力之別一問題（最高法院102 年度台上字第1177號判決可參）。
⑶查，觀以本案卷附櫃買中心於94年8 月25日證櫃交字第0000
000000號函檢附鴻源公司94年6 月29日至同年7 月4 日股票交易分析意見書內容，係敘述鴻源公司於94年6 月29日召開臨時董事會起迄於同年7 月4 日公布本件重大消息期間，鴻源公司股票之股價、何帳戶於何時買賣多少股票及占當日成交股數百分比若干、相對成交若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤、同類股之漲、跌幅等，均係記載股市交易之客觀事實，顯屬櫃買中心人員依其業務所製作之紀錄文書；而其所憑股票交易紀錄之相關資料，多係出於證券交易之需，由電腦為日常、機械性之連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，其內容係不實機會甚微；參以被告甲○○、乙○○○及其2 人之辯護人對上開分析意見書之證據能力均表示沒有意見（本院卷第43頁反面），而本院雖未傳喚上開股票交易分析意見書製作人到庭作證，然衡以前揭交易分析意見書所附與本案被告2 人有關之文書資料，經核與證券業者提供證券帳戶往來交易資料相符，堪認其所憑數據資料亦無失真或顯不可信之狀況，而得認已有其他特別可信之情況為擔保，揆諸前開說明，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之文書，而具有證據能力。至該分析意見書中判斷所列證券帳戶之股票交易有無異常、有無涉犯證券交易法等分析意見，係就其分析之結果，基於專業之意見而作成，然非屬法院或檢察官囑託機關所為之鑑定意見，其所為判斷意見或足供司法機關參考，但無拘束法院對於被告2 人犯罪構成要件該當性之認定，此部分所涉，應僅係該交易分析意見書證明力為何之問題，附此敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告2 人及其等之辯護人就上開證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第43頁反面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
㈢至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並
無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之
4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告2 人於偵查及本院時均自白不諱（101年度偵字第25805 號卷㈡第10頁、本院卷第38頁反面、第81頁反面、第82頁），核與證人聶劉淑美、聶忠明、聶雅玉、聶雅君（以上均為人頭證券帳戶）、陳世芬（大華證券重南分公司營業員）於法務部調查局桃園縣調查站；證人陳昭宙（鴻源公司法人董事代表）於法務部調查局桃園縣調查站及偵查中之證述相符，並有鴻源公司商工登記資料查詢（101年度偵字第25805 號卷㈠第37頁）、櫃買中心94年8 月25日證櫃交字第0000000000號函（內檢附鴻源公司94年6 月29日至94年7 月4 日股票交易分析意見書〈同上偵卷第38至41頁〉、中時電子報〈同上偵卷第42頁〉、鴻源公司K 線圖〈同上偵卷第44頁〉、鴻源公司94年1 月1 日起迄同年7 月4 日之交易資料〈同上偵卷第44頁反面至第46頁〉、鴻源公司負責人高溪松簽署討論如何解決資金缺口之內部文件資料〈同上偵卷第47頁〉、櫃買中心投資人單一股票交易明細表〈同上偵卷第61、62頁〉、投資人買賣上櫃有價證券交易資料表〈同上偵卷第70頁〉、鴻源公司成交買賣前200 名投資人明細表〈同上卷第72頁〉、鴻源公司較大券商之較大投資人明細〈同上偵卷第73頁〉、鴻源公司董監事、經理人、百分之十股東暨關係人交易明細表〈同上偵卷第145 頁〉、鴻源公司94年臨時董事會議事錄〈同上偵卷第148 頁〉、鴻源公司民事緊急處分聲請狀〈同上偵卷第148 頁反面至152 頁〉、桃園地院94年度整字第2 號民事裁定〈同上偵卷第153 頁〉、鴻源公司最近3 個月公開重大訊息之網頁資料〈同上偵卷第156 頁〉、大華證券客戶基本資料暨徵信資料表、委託授權買賣證券書〈聶劉淑美、聶忠明、聶雅君及聶雅玉開戶資料，同上偵卷第157 至168 頁〉）、大華證券公司101 年6月27日（101 ）華證（法務）字第01209 號函檢附聶忠明、聶雅玉、聶雅君、聶劉淑美之股票交易明細資料（同上偵卷第169 至173 頁）、國泰世華銀行永和分行100 年4 月1 日（100 ）國世永和字第0000000000000 號函（檢附聶忠明、聶雅玉、聶雅君、聶劉淑美於94年度之交易明細，同上偵卷第182 至186 頁）、櫃買中心101 年9 月13日證櫃交字第0000000000號函（同上偵卷第187 頁）、公告查詢（同上偵卷第188 頁）、櫃買中心102 年8 月12日證櫃監字第0000000000號函（該函表示鴻源公司係94年7 月4 日停止買賣有誤，應係同年月5 日，本院卷第56頁），被告2 人上開任意性自白核與事實相符而足採信，復有上開證據資為補強，從而，本案事證已臻明確，被告2 人上開犯行洵堪認定。
三、再「按內線交易之禁止，僅須內部人具備『獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息』（本案則係『實際知悉發行股票公司有重大影響其股價價格之消息』）及『在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出』此二形式要件即成，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立；且該內部人是否因該內線交易而獲利益，亦無足問，即本罪之性質，應解為即成犯（或行為犯、舉動犯），而非結果犯」；又「按證券交易法第157 條之1 關於禁止內線交易規定，旨在資訊公開原則下，使買賣雙方平等取得資訊，維護證券市場之交易公平。故公司內部人於知悉公司之內部消息後，若於未公開該內部消息前，即在證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，該行為本身已破壞證券市場交易制度之公平性，足以影響一般投資人對證券市場之公正性、健全性之信賴，即應予非難。…此內線交易之禁止，僅須內部人具備『獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息』（本案則係『實際知悉發行股票公司有重大影響其股價價格之消息』）及『在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出』此二形式要件即足當之，並未規定行為人主觀目的之要件。故內部人於知悉消息後，並買賣股票，是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，應不影響其犯罪之成立」，最高法院91年度台上字第3037號、99年度台上字第6864號判決意旨參照。是以，內線交易罪為危險犯而非結果犯，已如前述，而證券交易法第
157 條之1 之條文內容既無「致生…之危險」等具體危險犯之文字，依照通說及實務對於危險犯之理解，內線交易罪即屬於抽象危險犯。因此，在客觀面上，行為只要符合構成要件所描述之事實，即可認定具有此等抽象危險，無待法官就具體案情而作具體危險認定，即不需證明是否發生具體危險；在主觀面上，行為人不以認識危險狀態之事實為必要，亦即縱行為人主觀上認無造成不公平交易之風險，亦構成本罪。另證券交易法第157 條之1 就有關被告2 人上開犯行部分之條文雖迭有修正（詳後述新舊法比較），然修正目的僅在使其構成要件能夠更為明確，且被告2 人上開犯行，無論依修正前、後之證券交易法第157 條之1 規定均構成犯罪，是上開最高法院判決所闡述立法目的、二形式要件，於本案仍有其適用，合先陳明。經查，被告甲○○於知悉本件重大消息後，轉知被告乙○○○知悉，亦據被告乙○○○於法務部調查局桃園縣調查站供述：被告甲○○有告訴我說鴻源公司股東無人願意增資救公司，且公司要進入法律程序等詞甚明（101 年度偵字第25805 號卷㈠第17頁），上情亦據被告甲○○於法務部調查局桃園縣調查站供陳明確（同上偵卷第7頁），其2 人復在該重大消息未公開前，賣出如附表所示鴻源公司股票，在主觀上顯然具有「知」及「欲」，即已該當證券交易法內線交易犯罪之構成要件，是被告甲○○之辯護人辯稱被告甲○○在主觀上無違反證券交易法第157 條之1規定之故意云云，顯不足信採。
四、新舊法比較：被告2 人行為後，相關刑法、證券交易法均有修正，茲就本案有關之法條修正比較適用如下：
㈠刑法部分：
查被告2 人行為後，刑法部分條文已於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日95年第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之刑法法條修正比較適用如下：
⑴被告2 人行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯
罪之行為者，皆為正犯」；而現行刑法則第28條規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即現行刑法係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是現行刑法關於共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應為新舊法律之比較適用（最高法院96年度台上字第934 號判決要旨參照）。本案被告2 人所為上開犯行，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均應成立共同正犯，經比較修正前、後關於共同正犯之規定，適用新法並無較有利於被告等人。
⑵刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告2 人之數犯罪行
為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⑶修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最
高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1 千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1 元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，被告2 人既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦加重之規定，修正前之規定較有利於被告2 人。
⑷經綜合法律修正前後之整體比較之結果，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，適用
94 年2月2 日修正前之刑罰法律，對被告較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
㈡證券交易法部分：
⑴按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕
主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院102 年度台上字第639 號判決可參），合先陳明。
⑵被告2 人上開內線交易犯行，所涉證券交易法第157 條之1
迭於95年1 月11日及99年6 月2 日修正公布，而依被告2 人行為時之91年2 月6 日修正公布證券交易法第157 條之1 第
1 項規定：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。二、持有該公司股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、從前3 款所列之人獲悉消息者」；於95年1 月11日修正公布，除將限制交易之時間延長至該消息「公開後12小時內」外，並分別於第1 款增列「經理人及依公司法第27條第1 項規定受指定代表行使職務之自然人」，及第4 款增列「喪失前3 款身分後，未滿6 個月者」，且將原第4 款移列至第5 款並修正為「從前4 款所列之人獲悉消息之人」。嗣於99年6 月2 日該條項再修正公布將第1 項本文修正為需「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，及在該消息「明確後」，於未公開前或公開後「18」小時內，不得在上開處所「自行或以他人名義」買入或賣出股票或其他具有股權性質之有價證券。其中與本案有關者為：①將內部人就重大消息之主觀上認知程度，由「獲悉」改為「實際知悉」（該次修正公布條文第1 項參照）；②將應予公布並禁止內部人於一定期間內交易之重大消息形成階段，規定至「消息明確」之程度（該次修正公布條文第1 項參照）；③增加內部人無論以自行或以他人名義，均不得在重大消息公開前或沈澱期內買入或賣出規定（該次修正公布條文第1 項後段參照）；④將對股票價格有重大影響之重大消息，明定須有「具體內容」（該次修正公布條文第5 項參照），是上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、擴大限制交易時間、重大消息必須要有「具體內容」等），揆諸前開說明，已非單純之文字修改，自屬刑法第2 條第1 項所規定行為後法律有變更之情形。
⑶基上，本件內部人範圍雖於99年6 月2 日修正擴大，然對被
告甲○○而言無論修正前後均屬「基於董事身分獲悉消息之人」，被告乙○○○修正前後亦均屬「從前4 款所列之人獲悉消息之人」；而重大消息必須已由「獲悉」修正為「實際知悉」，且重大消息必須有「具體內容」，已限縮內線交易之構成要件，此部分對被告2 人較為有利；又雖擴大限制交易時間，但被告2 人均係於本件重大消息公布前即賣出鴻源公司股票，此部分對被告2 人並無不利。是經綜合比較，以99年6 月2 日修正後之證券交易法第157 條之1 較有利於被告2 人。另有關違反內線交易之處罰，證券交易法第171 條於93年4 月28日規定「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，雖該條文迭於95年5 月30日、99年6 月2 日、101 年1月4 日修正公布，惟95年5 月30日修正條文係將原條文第3、4 項關於「並因而查獲其他共犯者」，修正為「並因而查獲其他正犯或共犯者」；99年6 月2 日修正條文，係於原條文第1 項第1 款增列157 條之1 「第2 項」，且有關「偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」規定，由第4 項移列至第5 項，其餘文字並無修正；而
101 年1 月4 日修正時將第1 項第3 款增訂「致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元」之要件，第3 項則增訂「有第1 項第
3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰」，並將原第3 項、第4 項做部分文字修正，移至第4 項、第5 項，原第5 項、第6 項則未有文字修正，並移至第6 項、第7 項，且增訂第8 項及第9項 規定，但修正前後之刑期則均相同，然因內線交易構成要件與處罰之規定不宜割裂適用，故本案仍應整體適用99年6 月2 日修正公布之證券交易法相關規定。
五、論罪、科刑及沒收：㈠核被告甲○○所為，係違反99年6 月2 日修正公布之證券交
易法第157 條之1 第1 項第1 款之規定；被告乙○○○所為，則係違反同條項第5 款之規定，均應論以99年6 月2 日修正公布之同法第171 條第1 項第1 款之內線交易罪。又被告
2 人利用不知情之聶忠明、聶雅玉、聶雅君、聶劉淑美為人頭證券帳戶，及委託不知情之大華證券重南分公司營業員陳世芬賣出如附表所示鴻源公司股票之行為，均屬間接正犯。被告2 人就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又被告2 人所犯附表編號2 至10、12及13所示11次賣出鴻源
公司股票之行為，其時間均是94年6 月29日，受託營業員均是陳世芬，應認係接續一行為；而此部分接續犯行與被告2人另犯附表編號1 、11所示2 次內線交易犯行（時間分別是94年6 月28日、同年7 月4 日），其時間緊接、手段相同，且係犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，皆論以連續犯之一罪，並均加重其刑。公訴意旨以被告2 人上揭多次違反證券交易法第17
1 條第1 項第1 款之犯行應屬接續犯，而漏未論以連續犯，與連續犯刪除前實務採認方式有別，尚有未洽，併此指明。㈢次按「犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所
得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，99年6 月2 日修正公布之證券交易法第171 條第4 項定有明文。查，被告2人於偵查中即已自白本件犯行，並自動繳交476,998 元（實際犯罪所得應係476,990 元，詳後述）予臺灣新北地方法院檢察署等情，有102 年度紅保字第1867號扣押物品清單及贓證物款收據（贓款字第00000000號，101 年度偵字第25805號卷㈡第12頁正反面）、該署查扣犯罪所得檢視表、查扣清冊（102 年度查扣字第426 號卷第2 、3 頁）在卷可稽，是被告2 人合於前揭證券交易法第171 條第4 項前段之規定，爰均減輕其刑，並與前述連續犯加重其刑部分，均依法先加後減之。
㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參照）。查，被告2 人為減少損失而為上開內線交易行為，嚴重影響證券市場交易秩序，客觀上顯不足以引起一般同情，不具有情堪憫恕情狀，佐以被告2 人上開犯行業依前述99年6 月2 日公布修正之證券交易法第171 條第4 項之規定減輕其刑，已如前述，則依減刑後所宣告之刑，與其2 人上揭犯行合屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，且辯護意旨所稱犯後坦承犯行、繳回犯罪所得、70歲高齡等情，揆之前開說明，至多僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕。是以被告2 人之辯護人就被告2 人上開犯行，均請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚無足採。
㈤爰審酌被告甲○○身為鴻源公司之董事，擁有較一般公開市
場交易人更有競爭力之資訊優勢，為證券交易法所限制交易之對象，本應秉持誠實、守法之作為及態度，戮力提升或維護鴻源公司所有股東之正當權益，且於鴻源公司股票上櫃後，更應善盡企業經營者與櫃買中心共同營造或提供適時、充分之資訊，藉以使櫃買中心之股票交易環境更為公平、透明，竟僅因自身職務之便，得以第一時間獲悉本件重大消息，將本件重大消息告知被告乙○○○，而被告2 人為一己私利，在不透明、不對等之情形下為本案內線交易犯行，犧牲其他持有鴻源公司股票者之權益，破壞證券市場之公開、透明之交易秩序，藉此規避原應承受之損失，所為對於廣大證券投資人參與證券交易市場運作信賴之資訊平等性、公平性等信賴關係，傷害甚深且鉅，參以本案共賣出鴻源公司股票12萬8 千股，其2 人所減少之虧損合計共476,990 元（詳後犯罪所得部分），賣出之股數與獲取之金額較諸一般投資人而言亦屬非微，其2 人所為本應予嚴懲；惟念其2 人坦承犯行，深表悔悟之意，且主動繳交全數犯罪所得，已如前述，犯後態度良好，及被告2 人均未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，素行尚稱良好，暨衡酌其2 人犯罪動機、目的、手段、智識程度、品行及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告2 人犯罪時間雖在96年4 月24日之前，然其2 人所犯前揭證券交易法之罪，經本院皆量處逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1 項第10款規定，均不得予以減刑，併予指明。
㈥另被告2 人行為後，刑法有關緩刑之規定雖亦經修正，惟緩
刑之規定，並非關於行為可罰性之刑罰法律規範，而係屬刑之執行規範，應無刑法第2 條第1 項之適用，故犯罪在修正後刑法施行前，於修正後刑法施行後裁判，關於緩刑之宣告，自應適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。查，被告2 人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2 人犯後坦承犯行，避免無謂訴訟資源浪費，且已自動繳交全部犯罪所得，堪認其2 人確已知所悔悟，爾後當知所警惕，且被告2 人均係70歲高齡之人，諒無再犯之虞，復參酌公訴意旨亦以其2 人未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已自動繳交前述犯罪所得，犯後態度良好，若願繳交與犯罪所得同額之公益金，同意均予緩刑之宣告之建議（起訴書第12頁），本院因認其2 人所受刑之宣告均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定均宣告緩刑5 年；另參酌被告2 人前開內線交易之犯罪所得，內線交易之時間及筆數，已然造成善意從事相反買賣之人受有損害，且紊亂證券市場交易秩序等情狀，併依同條第2項第4 款規定，命被告2 人應於本案判決確定後，檢察官指定之期限內，各向公庫捐款238,495 元（犯罪所得476,990 元，由被告2 人平均分擔），以填補渠等犯行對法秩序造成之破壞，用啟自新。若被告2 人不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，檢察官得聲請撤銷其2 人前揭緩刑之宣告，附此敘明。
㈦犯罪所得之認定：
⑴計算內線交易犯罪所得金額之認定基準，應為計算犯罪所得
時點之「市場合理基準之交易價格」，證券交易法施行細則第11條雖有「最高賣價減最低買價法」之歸入權計算公式，惟因其本質究與內線交易犯罪所得金額之計算性質有所不同，且立法者在93年4 月18日修正公布證券交易法第171 條時，證券交易法施行細則已有上開計算公式，立法理由仍大篇幅說明內線交易之計算公式，顯不採取歸入權之計算公式，合先敘明。
⑵又證券交易法第171 條並無明文規定犯罪所得金額之計算方
式，僅於同法第157 條之1 就「內線交易」所生損害，規定對善意從事相反買賣之人，依消息未公開前其買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額限度計算，依證券交易法第157 條之1 第2 項前段所規定：
「違反前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任」，係針對內線交易之民事損害賠償額計算方式所為之規定，即係採取擬制性交易所得計算公式，且以重大訊息公開後10日公司股票價格之均價，作為認定「市場合理基準之交易價格」。該規定之所以以10日均價作為計算標準，係因為自證券交易實務而言，倘有重大影響公開發行公司股票價格之訊息產生，該訊息對於公司股票價格之影響約在10個營業日左右，10個營業日過後公司股票價格之漲跌將回歸一般股票市場之常態，10日過後股價若仍有不正常之漲跌，其通常係由於其他因素，與該訊息本身並無因果關係。因此，該重大訊息公開後之10日均價，即為「市場合理基準之交易價格」，犯罪所得之計算既無明文規定計算方式，在立法者尚未就此修訂法令前，實有爰用同法第2項計算民事損害賠償之概念，以「市場合理基準之交易價格」做為認定犯罪所得金額之基準。
⑶查，本件重大消息公布後，鴻源公司之股票即為櫃買中心停
止交易，亦即被告2 人係在預期鴻源公司股價即將下跌之前，搶先出售鴻源公司股票以減少損失，且鴻源公司既經停止交易，即無從以本件重大消息公開後之10日均價作為本案判斷市場合理交易價格之基準。再鴻源公司固曾向桃園地院聲請重整前之緊急處分，並經該院於94年7 月4 日裁定准予緊急處分，有前述該院94年度整字第2 號裁定在卷可憑（101年偵字第25805 號卷㈠第153 至155 頁），然鴻源公司聲請重整部分，業經該院於94年11月14日以94年度整字第2 號裁定駁回其聲請，亦有上開民事裁定存卷可參（本院卷第50、
51 頁 ），而鴻源公司之實收資本額為1,297,015,890 元，有鴻源公司之公司及分公司基本資料查詢附卷可證（101 年偵字第25805 號卷㈠第37頁）；復觀以上開民事裁定內容可知，證券管理機關即行政院金融監督管理委員會證券期貨局意見書略以：鴻源公司累計虧損已達其實收資本二分之一，並有20億元之高額負債，資金出現嚴重缺口，迄今無解決方案，鴻源公司於94年7 月12日發生火災，中壢廠全廠停工，復工時程及所需資金尚難預估，在台工廠（含高雄廠）均已停工，無法從營業活動產生現金流入，該公司雖有轉投資持股約3 億元，及可處分資產利得約3.85億元，顯無法清償前述20億元之債務等情，暨佐以鴻源公司於95年2 月27日，經櫃買中心終止在證券商營業處所買賣（即下櫃），鴻源公司亦於101 年3 月1 日辦理停業，亦有前述卷存櫃買中心102年8 月12日證櫃監字第0000000000號函可證（該函表示鴻源公司係94年7 月4 日停止買賣有誤，應係同年月5 日，本院卷第56頁），顯見鴻源公司斯時之股票已無任何價值，衡情一般交易人當無購買鴻源公司股票之意願，而持有該公司股票之投資人亦無法將持股變現，堪認被告2 人為減少損失而賣出附表所示股票所獲得之金額即為其犯罪所得無訛。
⑷末按犯證券交易法第171 條第1 項內線交易之罪者，其因犯
罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第3 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之，同條第6項前段定有明文。又違反同法第157 條之1 第1 項內線交易禁止規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任，同條第2 項規定甚明。是犯內線交易或加重內線交易罪者，若應依證券交易法第157 條之1 第2 項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告（最高法院96年度台上字第7644號判決參照）；另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物或犯罪所得之物，自均為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決可參）。查，本件內線交易之時間為94年6 月28、29日及同年7 月4 日，然依卷內資料，迄今並未發現有善意從事相反買賣之人出面向被告2 人請求損害賠償，被告2 人於本院審理辯論終結前，亦未證明曾賠償被害人所受損失，揆諸前揭說明，應認被告2 人之犯罪所得仍為476,990 元，自應依99年6 月2 日修正公布之證券交易法第171 條第6 項規定為連帶沒收之諭知；又被告2 人既已繳納476,998 元（逾繳8 元），業經認定如前，即無庸再宣告如全部或一部不能沒收時，以其2 人財產抵償之，亦併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訴法第299 條第1 項前段，99年6 月2 日修正公布證券交易法第157 條之1 第1 項第1 款、第5 款、第17
1 條第1 項第1 款、第4 項前段、第6 項，修正前刑法第28條、第56條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 張江澤
法 官 周宛蘭法 官 林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊姝晴中 華 民 國 102 年 11 月 5 日附表：
┌─┬─────────────────────────────────┐│編│甲○○、乙○○○利用之人頭帳戶明細 ││號│ │├─┼─────────────────────────────────┤│一│㈠戶名：聶忠明（聶劉淑美之夫） ││ │㈡證券商：大華證券股份有限公司重南分公司 ││ │㈢帳號：0000000 ││ │㈣交割銀行及帳號：國泰世華商業銀行永和分行000000000000號 ││ ├─┬────┬────┬───┬───┬───┬──┬──────┤│ │編│交易日期│成交股數│買進/ │每股成│交易稅│手續│實際匯入交割││ │號│ │ │賣出 │交價 │ │費 │銀行之金額 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │1 │94.06.28│10,000股│賣出 │4.00元│120元 │57元│39,823元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │2 │94.06.29│10,000股│賣出 │3.73元│111元 │53元│37,136元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │3 │94.06.29│10,000股│賣出 │3.80元│114元 │54元│37,832元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │4 │94.06.29│10,000股│賣出 │3.91元│117元 │55元│38.928元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │5 │94.06.29│10,000股│賣出 │3.90元│117元 │55元│38,828元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │6 │94.06.29│8,000股 │賣出 │3.90元│93元 │44元│31,063元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │7 │94.06.29│10,000股│賣出 │3.76元│112元 │53元│37,435元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │8 │94.06.29│10,000股│賣出 │3.80元│114元 │54元│37,832元 │├─┼─┴────┴────┴───┴───┴───┴──┴──────┤│二│㈠戶名：聶雅玉（聶劉淑美之女） ││ │㈡證券商：大華證券股份有限公司重南分公司 ││ │㈢帳號：0000000 ││ │㈣交割銀行及帳號：國泰世華商業銀行永和分行000000000000號 ││ ├─┬────┬────┬───┬───┬───┬──┬──────┤│ │編│交易日期│成交股數│買進/ │每股成│交易稅│手續│實際匯入交割││ │號│ │ │賣出 │交價 │ │費 │銀行之金額 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │9 │94.06.29│5,000股 │賣出 │3.73元│55元 │26元│18,569元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │10│94.06.29│5,000股 │賣出 │3.73元│55元 │26元│18,569元 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │11│94.07.04│10,000股│賣出 │3.00元│90元 │42元│29,868元 │├─┼─┴────┴────┴───┴───┴───┴──┴──────┤│三│㈠戶名：聶雅君（聶劉淑美之女） ││ │㈡證券商：大華證券股份有限公司重南分公司 ││ │㈢帳號：0000000 ││ │㈣交割銀行及帳號：國泰世華商業銀行永和分行000000000000號 ││ ├─┬────┬────┬───┬───┬───┬──┬──────┤│ │編│交易日期│成交股數│買進/ │每股成│交易稅│手續│實際匯入交割││ │號│ │ │賣出 │交價 │ │費 │銀行之金額 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │12│94.06.29│20,000股│賣出 │3.72元│223元 │106 │74,071元 ││ │ │ │ │ │ │ │元 │ │├─┼─┴────┴────┴───┴───┴───┴──┴──────┤│四│㈠戶名：聶劉淑美（乙○○○之胞妹） ││ │㈡證券商：大華證券股份有限公司重南分公司 ││ │㈢帳號：0000000 ││ │㈣交割銀行及帳號：國泰世華商業銀行永和分行000000000000號 ││ ├─┬────┬────┬───┬───┬───┬──┬──────┤│ │編│交易日期│成交股數│買進/ │每股成│交易稅│手續│實際匯入交割││ │號│ │ │賣出 │交價 │ │費 │銀行之金額 ││ ├─┼────┼────┼───┼───┼───┼──┼──────┤│ │13│94.06.29│10,000股│賣出 │3.72元│111元 │53元│37,036元 │├─┼─┼────┼────┼───┼───┼───┴──┼──────┤│ │ │總成交股│128,000 │ │ │犯罪所得合計│476,990元 ││ │ │數合計 │股 │ │ │ │ │└─┴─┴────┴────┴───┴───┴──────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
（99年6月2日修正公布）證券交易法第157條之1：
下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：
一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1 項規定受指定代表行使職務之自然人。
二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四、喪失前3 款身分後，未滿6 個月者。
五、從前4 款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。
違反第1 項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至3 倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。
第1 項第5 款之人，對於前項損害賠償，應與第1 項第1 款至第
4 款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1 項第1 款至第4 款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。
第1 項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第2 項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第22條之2 第3 項規定，於第1 項第1 款、第2 款，準用之；其於身分喪失後未滿6 個月者，亦同。第20條第4 項規定，於第3項從事相反買賣之人準用之。
（99年6月2日修正公布）證券交易法第171條：
有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：
一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157條之1 第1 項或第2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第3 人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。
犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第3 人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。