臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第11號上 訴 人即 被 告 賴莉雯選任辯護人 陳亮佑律師
黃鈺淳律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服本院102 年度簡字第6602號中華民國102 年10月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：
102 年度偵字第18100 號）提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知甲○○（其涉犯通姦罪嫌部分，經其妻丙○○撤回告訴，由本院於民國102 年10月28日以102 年度易字第3057號為公訴不受理）係丙○○之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之接續犯意，於101 年初起至102 年7 月間止，在新北市○○區○○路甲○○辦公室房間，接續與甲○○發生性器官接合之相姦行為數次，丁○○並因而於102 年1 月13日，產下一子張ＯＯ（姓名年籍詳卷），甲○○於102 年2 月18日認領。於102 年4 月30日丙○○發現甲○○手機內有曖昧簡訊，於翌日質問甲○○並調閱戶籍謄本，得知前情。
二、案經丙○○告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、告訴人丙○○之告訴是否合法，亦即告訴人是否宥恕被告丁○○之相姦行為？㈠上訴意旨略以：告訴人知悉其配偶甲○○與被告丁○○之通
姦行為後，於同年6 月間，告訴人並與其女搬至新北市○○區○○路，與甲○○及被告同住，同住一屋生活相處和睦融洽，三人並時常與共同友人一同共進晚餐、出遊，嗣後告訴人雖於同年7 月間搬離上開處所，仍與被告有頻繁密切之通訊對話，足以佐證告訴人內心有宥恕之真意，外部有宥恕之默示表示，故被告之相姦行為，業經告訴人宥恕而喪失告訴權，既欠缺合法告訴，依法應為不受理判決，原審未予詳查，逕為有罪判決之諭知，判決顯有違誤等語。
㈡經查，告訴人於102 年4 月30日發現甲○○手機內有曖昧簡
訊，於翌日質問甲○○並調閱戶籍謄本，始得知被告丁○○上揭相姦犯行，並於102 年5 月3 日對於被告及甲○○提起告訴之事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人丙○○於偵查及本院審理時之證述，及證人甲○○於偵查及本院審理時之證述情節相符，復有戶籍謄本、出生證明影本各1 張、戶籍資料查詢結果3 張、簡訊列印畫面2 張附卷可參，應堪認定。
㈢至被告及其辯護人雖以前詞置辯，並提出通訊軟體訊息對話
之翻拍畫面為證（見本院卷第12-134頁），惟觀諸該對話內容，主要係告訴人與被告討論公司業務事宜及照顧小孩生活狀況等瑣事，完全未談及告訴人是否宥恕被告相姦犯行，核與證人甲○○於本院審理時證述：被告係伊公司會計，告訴人要被告離開公司，然公司業務需要交接，亦需給被告一點時間準備，因此伊始要求告訴人讓被告在辦公室待一、二個月，且小孩還小，因此大家才一起同住等語（見本院卷第20
0 頁至第205 頁），及證人丙○○於本院審理時證述：伊雖不願與被告及甲○○同住，但為了經濟，甲○○要伊去承接被告之工作，伊希望被告離職，因此伊才過去同住，同住期間並未對被告表示原諒相姦，而小孩係無辜的，故伊協助照顧被告之小孩，伊與被告傳簡訊係討論公事，公歸公、私歸私，伊並無原諒被告之意等語相符（見本院卷第226 頁反面至第230 頁），足見被告與告訴人、甲○○暫時同住之原因係因公司業務交接之緣故，並非對被告相姦行為有何宥恕之明示或默示，又被告之小孩當時與告訴人同住，故告訴人一併照顧被告小孩之行為，亦無法逕認定告訴人即有宥恕被告之表示，且告訴人對甲○○撤回告訴之原因，係關涉小孩監護權之因素，業據證人丙○○證述在卷（見本院卷第229 頁），亦與被告毫無關連，告訴人對甲○○撤回告訴時，並未對被告一併撤回告訴，益徵告訴人絕無宥恕被告之相姦行為，再者，據證人甲○○及丙○○於本院審理時之證述（見本院卷第200 頁反面），亦可知告訴人於102 年5 月3 日對被告提起相姦告訴後，並不知悉被告與甲○○尚接續發生相姦行為，是告訴人自始均未宥恕被告之相姦行為，應無疑義。
被告及辯護人上開辯詞，顯難可採。
㈣綜上，告訴人自始均未宥恕被告之相姦行為，其告訴自屬合法，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、辯護人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於101 年初起至102 年某月止，在新北市○○區○○路甲○○辦公室房間，接續與甲○○發生次數不詳之相姦行為，其並因而於102 年1 月間，產下一子張ＯＯ，甲○○於102 年2 月18日認領之事實，惟辯稱：伊與甲○○相姦時間並未至102 年7 月這麼久，究竟與甲○○相姦至何時伊忘記了云云。經查：
㈠被告於101 年初起至102 年7 月止，在新北市○○區○○路
甲○○辦公室房間，接續與甲○○發生次數不詳之相姦行為，並因而於102 年1 月間，產下一子張ＯＯ，甲○○則於10
2 年2 月18日認領之事實，業據證人甲○○於偵查及本院審理時證述明確（見偵卷二第11頁，本院卷第200 頁反面至第
205 頁），核與證人丙○○於偵查及本院審理時之證述相符（見偵卷二第11頁，本院卷第226 頁反面至第230 頁），復有戶籍謄本、出生證明影本各1 張、戶籍資料查詢結果3 張、簡訊列印畫面2 張附卷可參，並佐以證人甲○○於本院審理時證述：被告與伊同住至102 年7 月止等情（見本院卷第
203 頁反面），益徵被告於101 年初起至102 年7 月止，與甲○○發生相姦行為之犯行，應無疑義。至被告雖以前詞置辯，然被告空言辯稱：相姦時間終了之時間忘記了云云，並未建立合理懷疑而推翻前開積極證據，無法為其有利之認定。
㈡綜上所述，被告確有上開相姦犯行，事證明確，堪已認定，自應依法論罪科刑。
二、核被告所為係犯刑法第239 條後段之相姦罪。被告於前開事實欄所示之時、地，先後與甲○○發生相姦行為，顯係基於長期交往之意思，於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，復具規律性，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。原審以被告罪證明確，並審酌被告明知甲○○為告訴人之夫，竟仍與他人多次發生性關係，破壞他人家庭和諧，殊非可取，兼衡被告本案與他人為性行為之期間，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度、生活狀況及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決判處被告有期徒刑
3 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算折算1 日，其認事用法均無違誤，且量刑亦屬妥適。被告執詞上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 王瑜玲
法 官 趙伯雄法 官 魏俊明不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
書記官 但育緗中 華 民 國 103 年 7 月 24 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。