臺灣新北地方法院刑事判決 103年度簡上字第538號上 訴 人 陳茂山即 被 告上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院103年度簡字第3057號中華民國103 年7 月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：103 年度撤緩毒偵字第134 號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳茂山施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組沒收。
事 實
一、陳茂山明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟仍基於施用第二級毒品之故意，於民國102 年5 月12日上午
5 時10分許，在新北市○○區○○路0 段00號3 樓住處，將之置入自製吸食器內以火燒烤，吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年月14日（聲請簡易判決處刑書誤載為：「同日」，應予更正）晚間7 時45分許，為警在上址查獲，並當場扣得陳茂山所有之吸食器1 組，復經警採集陳茂山之尿液檢體送驗結果，呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，因悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1 年6 月（自102 年9 月2 日起至104 年3 月1 日止）；嗣因陳茂山於緩起訴期內故意再犯施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第292 號判處有期徒刑4 月確定（103 年
7 月16日易科罰金執行之），前開緩起訴亦經檢察官依法撤銷確定後，經檢察官向本院聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告陳茂山及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力。至於卷附之搜索、扣押筆錄、扣案物品目錄表等非供述證據，無傳聞法則之適用，該等證據均係公務員依法搜索取得，與本案待證事實具有關聯性，且被告及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，且其於上開時、地為警查獲後所採尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有該公司102 年5 月28日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表（尿液編號代碼：H0000000）各
1 份在卷可憑( 見臺灣新北地方法院檢察署102 年度毒偵字第3358號偵查卷第22頁、第41頁) ，且員警於上開時、地，有當場扣得吸食器1 組之事實，亦有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片2 張附卷足佐( 同上偵卷第6 至8 頁、第12頁) ，以及吸食器1 組扣案可憑。被告之自白既有上開證據足資補強，應堪信為真實。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡、而按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。
復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 之1 第1項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照）。易言之，毒品危害防制條例對於毒癮治療之方式，係採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」之雙軌並行模式，二者均屬毒癮治療之方法，是依前述，祇須接受其中之一種方式加以治療，即可達到立法目的，尚無併受觀察、勒戒與戒癮治療之必要。
㈢、查被告本件施用第二級毒品犯行，原為臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度毒偵字第3358號偵查後為緩起訴處分，並由臺灣高等法院檢察署於102 年9 月2 日以102 年度上職議字第10599 號處分書維持原不起訴處分，並自同日起算其緩起訴期間至104 年3 月1 日止；惟嗣因被告於緩起訴期間內之102 年11月17日，故意再犯施用第二級毒品罪，經同署檢察官以102 年度毒偵字第7788號向本院聲請簡易判決處刑，並為本院於103 年2 月12日以103 年度簡字第292 號判處有期徒刑4 月，於同年3 月15日判決確定，且於103 年7月16日易科罰金執行，有該署102 年度毒偵字第3358號之偵查卷宗、本院103 年度簡字第292 號判決書( 見本院卷第54至55頁) 、臺灣高等法院被告前案紀錄表等事證可稽。繼而同署檢察官以被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，而有刑事訴訟法第253 條之3第1 項規定之情形，乃以103 年度撤緩字第327 號處分撤銷
102 年度毒偵字第3358號案件之緩起訴，並完成該撤銷處分書之送達程式（參103 年度撤緩字第327 號卷第21、22頁之送達證書、受理訴訟文書寄存登記簿影本），迄再議期間屆滿被告未聲請再議，該緩起訴處分經撤銷確定，而被告之緩起訴處分為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，故於該案緩起訴處分經撤銷確定後，亦無再施以觀察、勒戒之必要，已如上述，故檢察官就被告本案施用毒品犯行逕行依法追訴，而向本院聲請以簡易判決處刑，核屬適法，應由本院依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於99年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第190 號判處有期徒刑5 月、緩刑2 年確定( 下稱甲案) ；嗣因於緩刑期內更犯竊盜、預備強盜等案件，經臺灣臺東地方法院以99年度訴字第111 號各判處有徒刑6 月、10月、3 月，復經臺灣高等法院花蓮分院以99年上訴字第286 號判決駁回上訴而確定(下稱乙案) ，其前開甲案之緩刑亦經撤銷，並由臺灣高等法院花蓮分院以101 年度聲字第138 號裁定甲、乙兩案之各罪應執行有期徒刑1 年8 月確定，被告經入監執行，於101 年
7 月18日假釋並付保護管束，迄於同年10月13日保護管束期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論，有上揭被告前案紀錄表可參，是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈡、原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查被告前於82年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例之吸食施打毒品罪，及違反麻醉藥品管理條例之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經本院以83年度訴字第565 號判決各判處有期徒刑3 年4 月、5 月確定，並與其他所犯之竊盜等罪合併執行至87年8 月7 日假釋出監後，迄至本案犯罪時間止長達近15年之時間，均未再有其他施用毒品之前科，有上揭前案紀錄表在卷可憑。被告為本案犯行後，經檢察官為附命完成戒癮治療之處分，並未對之強制施以觀察、勒戒處分，嗣被告旋於102 年11月17日再犯施用第二級毒品罪，可見其戒毒意志不堅，然審酌該案件( 二犯) 經本院所判處之刑度僅有期徒刑4 月，且被告嗣再於103 年1 月22日( 三犯) 、103 年5 月28日( 四犯) 再犯施用第二級毒品罪，經本院分別以103 年度簡字第1490號判決、103 年度簡字第4023號判決所判處之刑度各為有期徒刑4 月、6 月( 參本院卷第54至61頁) ，相較之下，本案係初犯，惟刑度卻較二犯、三犯之刑度為重，而與四犯之刑度相當，故原審量刑似有稍嫌過重之疑慮。再者，被告於本案犯案後，經檢察官於103 年間傳訊其就102 年11月17日、同年11月21日向案外人陳柄宏購買毒品之經過作證，被告皆已具結而據實供述其毒品上游確為陳柄宏，有臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵緝字第962 號、103 年度毒偵字第3310號案件之起訴書1 份在卷足參( 見本院卷第40至43頁) ，被告於本院準備程序時雖亦供稱本案之毒品亦係向陳柄宏買的，然此部分欠缺其與陳柄宏間之通聯紀錄、通訊監察譯文等事證以佐其說，尚難認其所述為真，而認本件有被告有供出毒品上游，然被告願配合檢方偵查之態度，亦值肯認。本院斟酌上情，認原審未審酌上情，而判處被告有期徒刑6 月，稍嫌過重，被告上訴意旨認原審量刑過重，即有理由，爰將原判決予以撤銷改判。
㈢、爰審酌被告前有上述竊盜、預備強盜等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，其所為本件犯行原經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告竟未能珍惜此機會，戒除自身毒癮，而於原緩起訴期內再犯施用第二級毒品罪，可見其戒毒意志並非堅定，惟念其犯罪後始終坦承犯行，兼衡施用毒品為自我身心健康戕害之行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，及衡酌被告之教育程度為高中畢業、自述目前從事木材送貨員，月薪約新臺幣4 萬元，已婚，與妻子育有2 名稚齡幼子之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之吸食器1 組，係被告所有，供犯本件使用之物，業據被告於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 11 月 19 日
刑事第十六庭 審判長法 官 饒金鳳
法 官 吳金芳法 官 陳昭筠上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃文儀中 華 民 國 103 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。