臺灣新北地方法院刑事判決 103年度侵訴字第100號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 劉季憲選任辯護人 吳宜縈律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第29675 號），本院判決如下：
主 文子○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑叁年捌月。應執行有期徒刑肆年拾月。
事 實
一、子○○與代號為0000-000000 號女童（民國00年0 月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱甲○）之祖母（代號為0000-00000
0 C ，真實姓名年籍均詳卷，下稱丁○）為朋友，而甲○之日常生活起居均由丁○照顧，因丁○與其配偶吵架，遂於10
2 年9 月14日起至同年10月24日止，攜甲○至子○○為其承租之位於新北市○○區○○路房屋( 詳細地址詳卷）一同居住。子○○明知甲○未滿7 歲，仍意圖滿足一己性慾，基於對未滿14歲女子為強制猥褻行為之犯意，於上開期間某日某時許，在上址，乘丁○睡覺及外出買東西，未能看顧甲○之際，違反甲○之意願，以手隔著衣服撫摸甲○之胸部、復接續隔著甲○褲子以手撫摸甲○之臀部、陰部，以此方式分別為強制猥褻行為共2 次得逞。嗣甲○於102 年10月25日（起訴書誤載為17日）與大姑姑（代號為0000-000000B號，真實姓名年籍詳卷，下稱丙○）、小姑姑等人一起洗澡時，表示其下體會痛，經丙○詢問後得知上情，旋即於翌日告知甲○之父（代號為0000-000000A，真實姓名年籍均詳卷，下稱乙○) ，並帶甲○前往醫院驗傷及報警處理，而循線查悉上情。
二、案經乙○訴由新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2項 分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。本件被告子○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲○、及其親人即乙○、丙○、丁○之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
㈡證人即被害人甲○於警詢中之證述，有證據能力：
按被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。性侵害犯罪防制法第17條定有明文。查，觀以被害人甲○偵查筆錄可知，被害人甲○於偵查時多以點頭、搖頭或沉默之方式回答檢察官之訊問，此有偵查筆錄存卷可參（偵卷第39至40頁），佐以新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心對被害人甲○進行諮商輔導後，認被害人甲○不願觸及不愉快的感受與想法，想立即去除等詞，亦有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案諮商記錄在卷可參（本院卷第75頁），足認被害人甲○有不願回憶及陳述遭強制猥褻問題之情。又本院審理期日再次傳喚其到庭，依性侵害犯罪防治法第15條第1 項規定，陪同被害人甲○出庭之社工則表示被害人甲○沒有辦法採一問一答方式進行，而未能進一步為詳盡之詰問，亦有審判筆錄存卷可查（本院卷第101 頁），堪認被害人甲○已因身心壓力，而有於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述之情形。再徵諸其於警訊接受詢問所製作之筆錄，係由社工人員陪同報警，距離案發之際較近，記憶較為清晰深刻，對於事件始末之陳述較為完整，又非警員之誘導所致，其程序之合法性及任意性，均已確保，所述內容較諸偵查及本院審理時詳細，且為認定起訴犯罪事實存否所必要，依上開規定，屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，自有證據能力。被告之辯護人否認被害人甲○於警詢時證述之證據能力，自非可採。
㈢證人即被害人甲○於偵查中之證述，有證據能力：
按參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論同案被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第15
9 條之1 第2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、同案被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第
159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查，檢察官於偵查中，係以被害人之身分訊問甲○，故未命其具結，有訊問筆錄存卷可查（偵卷第37至40頁），惟參以被害人甲○於偵查中指述被告摸其尿尿及屁屁的地方始終一致，堪認被害人甲○上開偵查中以被害人身分所為之證述有特別可信之情況存在，上揭供述復屬證明被告本件犯行所必需，具有特信性及必要性無訛，揆諸上開說明，應認證人即被害人甲○於偵查中所為之陳述，具有證據能力，被告之辯護人主張證人即被害人甲○於偵查中之證述無證據能力云云，即非可採。
㈣證人丙○於偵查中就有關其親身經歷所為之證述，有證據能力：
按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102年度臺上字第3366號刑事判決可參）。證人丙○於偵查中證述聽聞被害人甲○遭被告強制猥褻之陳述，固屬傳聞證據，而不得作為用以證明被害人甲○所述之性侵害確有其事之證據。惟關於其如何經由被害人甲○之言行，而發現被害人甲○遭被告強制猥褻、及日後被害人甲○情緒轉變之證述，係就其己身親眼見聞之事實所為之陳述，並非傳聞自被害人甲○之證據，且其於偵查中依法具結後向檢察官所為關於親眼見聞之證言，亦查無證據足認係檢察官違法取證或其有非出於證人丙○自由意志而為陳述之情事，其外在環境及情況並無顯不可信之情況，而其證述內容與本案犯罪事實有相當之關聯性，揆諸上開說明，證人丙○於偵查中就有關其親身經歷所為之證述，自有證據能力。況證人丙○於本院審理時，業以證人身分到場證述，並經被告之辯護人行交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，是應認丙○就發現本案之經過所為之證述，已經合法調查而得為證據。被告之辯護人指稱丙○於偵查中所為之陳述屬傳聞證據，全無證據能力云云，實屬誤會，自不足信採。
㈤末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，除上開證據外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對於該等證據之證據能力均表示無意見（本院卷第81頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：我沒有為起訴書所載之犯行云云；辯護人則辯以：本件被告無起訴書所載的犯罪行為，其實本件的原由，就是丁○與甲○的祖父發生衝突而離家，丁○當時離家的時候來找被告及被告的太太，因為被告他們跟丁○是好朋友，所以就提供了幫助，只是丁○不能一直居住在被告家中，後來才協助丁○到外去租屋，又因為被告跟丁○是好朋友的關係，所以會比較常去探望丁○，當然以這種狀況，我們以一般人情來考量，丁○的配偶對於被告一定有很強大的敵意，但本件係丁○不願意讓家中的任何成員知道她在外面的住處，導致其家中的成員對被告是不能諒解的，直到今天的作證，他們還是在隱瞞這件事情，再以丁○一個主要照顧者而言，如果真的甲○有任何的反應，她應該是會來跟這個主要的照顧者即丁○講，而丁○也應該會發現，但是反而變成丁○是在她兒子叫她去警局做筆錄之後，才知道有發生這些事情，顯係丁○之配偶不滿被告，因而教唆被害人甲○與其他家人偽證，但這些都無法證明被告有做這些行為，其實從這個案子裡面，被告真的就是沒有做這些行為，所以在很多的狀況，其實不管任何的證述，都是他們在推測甲○是怎麼樣，但就所有的證據資料，不管是驗傷，所有的證據資料，都看不出甲○有任何的傷勢，至於心理諮商的部份，其實從甲○的成長環境而言，是從小就沒有母親的照顧，父親也都不在身邊，是丁○所帶，而丁○看起來又跟她先生的感情是有衝突而要離家出走，在這樣的家庭環境，對小孩子在很小的時候，本來就會有比較多的不安全感，或是小孩子其實會有些防禦的行為，包含今天丙○或丁○所提到的小孩脾氣比較暴躁等等，其實這也都是這樣的家庭環境下的小孩，以及在這個年齡層的小孩，也比較會出現這樣叛逆的反應，但這些反應，不能說把小孩子這樣的反應都歸因於一定是有人對她做了什麼事情，因為這感覺起來都是告訴人的家人自己去做心理上的歸因，但是要用大家想像出來的這樣的方式，來羅織被告有這樣的罪，對被告是很不公平，請庭上對被告做無罪的判決等語。經查：
㈠被害人甲○係00年0 月00日生，有新北市政府警察局樹林分
局代號與真實姓名對照表（偵卷彌封證物袋）、個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（本院卷證件存置袋）存卷可查，是被害人甲○於本案發生時（102 年9 月14日迄同年10月24日止某日），僅係滿4 歲之幼童，即堪認定。
㈡上揭事實，業據證人即被害人甲○於警詢時證述：我滿4 歲
未滿5 歲，因為昨天我跟姑姑說叔公（即被告）摸我，所以姑姑帶我去醫院，叔公是隔著衣服從外面摸我的「奶奶」，叔公從小腿摸到我的小褲褲，沒有把小褲褲脫掉，手指頭沒有伸進尿尿的地方，叔公摸我的時候，尿尿的地方跟屁屁會痛，他摸我2 次，1 次是阿嬤在睡覺的時候，第2 次是阿嬤去買東西的時候，叔公摸我的時間都是我上幼稚園之後，叔公摸我的時候我有哭哭，我也跟叔公說不要摸，我有把叔公摸我的事跟大姑姑還有小姑姑講，我也沒有跟阿嬤說，除了叔公摸我外，沒有其他人摸我，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號
1 之人就是叔公等語（偵卷第3 至5 頁）；其於偵查中證述：「（問：幾歲？）答：4 歲。（問：有沒有上幼稚園？）答：（搖頭）。（問：之前有無上幼稚園？）答：有。…（是否認識被告即叔公？《提示照片》）答：（點頭）。（問：誰帶你認識被告？）答：是奶奶。（問：是否喜歡被告？）答：（搖頭）。（問：為什麼會怕？）答：因為他欺負我。（問：如何稱呼被告？）答：叔公。（問：為什麼不喜歡被告？）答：因為他壞壞。（問：被告對你好不好？）答：（搖頭）。（問：有沒有買玩具給妳？）答：（點頭）。（問：被告買什麼玩具給妳？）答：彩色筆。（問：被告有沒有買東西給妳吃？）答：（點頭）。（問：被告會買什麼東西給妳吃？）答：餅乾。（問：被告有沒有欺負妳？）答：
有。…（問：被告有沒有脫妳的衣服、褲子、內褲？）答：（點頭3 次）。（問：被告有無摸妳屁股？）答：（點頭）。（問：被告有無摸妳尿尿的地方？）答：（點頭）。…（問：被告摸妳的時候，妳有沒有說不要？）答：有。（問：妳有沒有哭？）答：有。（問：被告摸完妳有沒有買東西給妳吃？）答：（點頭）。（被告摸妳幾次？是不是不只1 次？）答：（點頭）。（問：被告摸妳時，奶奶在不在？）答：不在。…（問：被告稱他沒有摸妳，被告有無摸妳？）答：被告有摸我。」等詞明確（偵卷第37至38頁、第39頁反面至第40頁）；其於本院審理時亦證述：「（問：現在站起來的這位，妳都稱他為叔公嗎？）答：是。…（問：叔公有摸妳嗎？）答：有。」等語（本院卷第101 頁反面），此外，並有新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證（偵卷第19頁），堪認證人即被害人前揭所述「叔公」之人確係被告而無誤認之虞。又證人即被害人甲○年僅4 歲，思慮純真，智識尚淺，佐以證人即被害人甲○上開證述提及被告曾買彩色筆、餅乾給被害人甲○，衡情證人即被害人甲○應無誣攀被告之想法與動機，且倘非被害人甲○親身經歷上開情事，實難想像其對於被告撫摸其尿尿及屁股等部分一情，均可為一致之證述，由此益證證人即被害人甲○上開所言信實。
㈢又被害人甲○於案發後，由新北市政府家庭暴力暨性侵害防
治中心對被害人甲○進行多次心理諮商，於諮商期間，被害人甲○主動說「叔公（即被告）壞」、「想起討厭的經驗，表示討厭叔公摸她」、「感到有去不掉的細菌，不喜歡叔公摸」、「沒有人救她」、「感到害怕，無力，幼小，好不了，身心被強大地破壞，無力阻擋與被保護」、「認同加害者大人位置混亂，可以有身體親密行為」、「想做大人，可以要求小孩做任何事，有身體親密行為」等情，有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心103 年7 月29日新北家防字第0000000000號函暨個案諮商記錄在卷可稽（本院卷第74至76頁），被害人甲○於諮商期間多次表達被告摸她、對被告之恐懼與厭惡，而被告並非被害人甲○之家人，故被害人甲○上開情緒反應應非家庭環境所致，故被告之辯護人主張諮商記錄所載內容，可能係被害人甲○家庭背景所致等語，即屬無稽。又被害人甲○上開恐懼、害怕及厭惡之情緒反應，核與未滿7 歲之稚童受到多次猥褻舉措後所會產生之心理反應相符，益徵被害人甲○前揭證述遭被告強制猥褻一情有其憑信性，自難棄而不採。被告之辯護人主張諮商記錄所載內容，可能係被害人甲○家庭背景所致等語，即屬無稽。
㈣按性侵被害幼童之證言非無證據能力，但應有補強證據要求
之必要性（最高法院63年臺上字第3501號判例參照）。此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據，但就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具其補強證據之適格（最高法院101 年度臺上字第4674號刑事判決參照）。證人丙○即甲○之大姑姑於偵查時證述：我、小姑姑和甲○一起洗澡時，甲○說她下面會痛，甲○有指陰部地方說會痛，我問甲○很久，甲○拖很久都不講話，突然很生氣就說被告會摸我，小姑姑繼續問甲○如何摸妳，甲○就比給小姑姑看，我和小姑姑就跟甲○說姑姑現在摸妳，如果被告也有這樣摸妳，妳就點點頭，我們的手從胸部摸到屁股部分，甲○都點頭，陰部部分，甲○也有點頭，我們沒有問甲○被告摸幾次，也沒有問被告是怎麼摸的，甲○現在會突然情緒很低落，問她什麼，她都不講，不然就會生氣，以前不會有這樣的情形等語（偵卷第38頁正反面、第40頁反面）；其於本院審理時證述：甲○跟我說，叫我不要幫她洗下面會痛，我跟妹妹就問甲○，問很久，甲○才說被告有時候會摸她，甲○從被告租的地方回來後，就完全不想提到被告，從我們報案後，甲○常會莫名其妙生氣，也會說她討厭男生，也會發脾氣等語（本院卷第105 頁正反面）、另證人丁○於本院審理時則證述：甲○回來之後脾氣變的非常暴躁，晚上睡覺的時候會搥牆，或說不要抱我、不要摸我，這是聽得比較清楚，甲○會突然抓狂，甚至會跟她爸爸說，你是男生，你要遠離我，整個個性都變了，不容許別人提到叔公的事，我們也不敢講，同樣是叔公的親屬，甲○也不肯開口叫，也不肯讓她爸爸、阿公抱她，後來輔導1 年多之後，才肯讓她爸爸牽她、抱她，在甲○跟我去租屋處住之前，她對被告不會有這麼大的反應等語（本院卷第110 頁反面、第111 頁）。
是觀諸證人丙○、丁○就證述被害人甲○於案發後，個性有異常改變之內容相合，亦與前述被害人甲○個案諮商記錄所載內容吻合，堪認其2 人上開證言屬實。是綜合證人丙○、丁○上開證述可知，被害人甲○在陳述遭被告撫摸下體時，係以非常不悅而非以玩笑之口吻為之，且於案發後因遭被告強制猥褻，導致其情緒有相當異常之反應，並有排斥被告之情形，衡諸被害人甲○上開身心狀況及反應與一般性侵害受害者之反應相當，已如前述，是證人丙○、丁○上開親眼見聞甲○陳述遭被告強制猥褻之神情及日後情緒反應之證述，均足做為被害人甲○證述憑信性之補強證據，而為不利被告之認定。
㈤按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4 月21日修正公布，依
其第227 條立法理由一及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221 條等之理由說明，可知刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227 條第
1 項對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1 項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7 歲之男女，依民法第13條第1 項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7 歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。從而，倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查，被害人甲○係00年0 月出生，業經說明如前，被害人甲○於本件案發時為年僅4 歲稚齡之幼童，從外觀亦可知悉其為幼童，縱使被告並不知悉其確實之年紀係幾歲，然從被告於偵查中自陳知悉被害人甲○就讀幼稚園（偵卷第54頁），則被告對於被害人甲○乃未滿7 歲一節，要無不知之理；另關於被告以手撫摸被害人甲○胸部、臀部及陰部均係違反被害人甲○之意願而以強制手段為之，亦據被害人甲○於警詢及偵查時均證稱：叔公摸我的時候我有哭哭，我也跟叔公說不要摸，我被摸的時候會害怕等語明確（偵卷第4 頁反面、第40頁），明確表達自身負面感受之用詞，足徵被害人甲○斯時並未同意被告以手撫摸其胸部、臀部及陰部至明又再被告手段上固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟被害人甲○係因年幼，未能及時體悟被告所為，而未以肢體強力反抗，但仍心生不舒服、厭惡，已如前述，是被告上開猥褻行為，核屬違反被害人之意願。再被告以手撫摸被害人甲○胸部、臀部及陰部之行為，客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦以滿足被告性慾之目的，自屬猥褻行為無訛。
㈥證人即被害人甲○於偵查時雖證述被告的手曾伸進去尿尿的
地方及本院審理時證述被告強制猥褻之次數僅有1 次等語，惟證人相互間之陳述有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證詞對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照) 。查，觀諸被害人甲○於警詢時明確證述被告強制猥褻之次數為2 次，其於偵查時就次數是否為1次以上，亦以點頭方式為之，已如前述，而被害人甲○僅為
4 歲之幼童，本難與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、表達能力之成年人等同而視，是要求其確實記憶遭性侵害之次數、各次遭性侵害之時間及細節，已屬勉強；且被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，或有疏漏，實與常情無違；何況被害人甲○有不願觸及不愉快的感受與想法，想立即去除等情，亦有前述新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案諮商記錄在卷可參（本院卷第75頁），則被害人甲○因心智、表達敘事能力及語言辨識能力不足，措辭能力不佳，使用錯誤語彙表達內心真意或因時間已久，記憶混淆，暨不願回憶不愉快之記憶，致於偵查及本院審理中為上開錯誤之陳述，即與常情無悖。且參以被害人甲○前開歷次證述，對於遭被告強制猥褻之基本事實之陳述始終未變，故尚難依此瑕疵，即全盤否定其證言之真實性。被告之辯護人主張被害人甲○之證言無憑信性等語，自非可採。
㈦被告之辯護人雖主張丁○係被害人甲○最親近之親人，被害
人甲○理應先告訴丁○，但丁○確係在事後經由乙○之告知，不合常理，顯見本案因係丁○之配偶（即被害人甲○之祖父）不滿被告，因而教唆被害人甲○與其他家人偽證等語，然被害人甲○於租屋處即曾向丁○表示其不喜歡被告，惟因被害人甲○表述方法有誤，導致丁○誤認被害人甲○沒有禮貌一情，業據證人丁○於本院審理時證述在卷（本院卷第10
9 頁），是辯護人主張被害人甲○未告知丁○一情，已屬誤解。又丁○之配偶確曾對被告提起妨害家庭之告訴，而該案於10 3年4 月25日始經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該不起訴處分書存卷可參（本院卷第120 、12
1 頁），是丁○配偶既已對被告提起妨害家庭之告訴，在該案是否提起公訴或為不起訴處分未明之前，衡情丁○之配偶當無再教唆被害人甲○為不實之陳述之可能。再本件係因丙○發現後告知乙○始報警處理，業經證人丙○證述明確，辯護人主張係丁○之配偶不滿被告，因而教唆被害人甲○與其他家人偽證等語，被告並未提出證據證明，亦難信採。況被害人甲○於本案發生後，確有悲傷、厭惡被告之反應，業據證人丙○、丁○證述如前，更有前述個案諮商記錄存卷可證，此若非係被害人甲○之親身體驗，被害人甲○於本件事後當無可能有此異於常情之情緒反應，更足證被告之辯護人上開辯詞純屬卸責之詞，不足信採。
㈧另起訴書係以證人丁○於警詢及偵查中之證述作為認定被告
強制猥褻之時間，然證人丁○並未親眼目睹被害人甲○遭被告強制猥褻之經過，是證人丁○上開證述時間顯係其個人推測之詞，此從證人丁○於偵查時證述：「印象比較深是有1次…」、「這是我印象中比較深的2 次」即明（偵卷第39頁）；再觀以證人丁○所述被害人甲○斯時之表現即「看到丁○返家抱著丁○以後一直哭」、「向丁○表示奶奶陪我」，與一般幼童突見親人不在旁，不知所措，待親人出現後表示親密或痛哭之反應無甚大之差異，此從證人丁○於本院審理時證述：我想說是孫女沒有看到我一詞（本院卷第110 頁反面）即詳，是證人丁○上開證述之時間得否視為被告對被害人為強制猥褻行為之時間，顯仍有疑義，本院即無從依證人丁○之證述，作為認定被告對被害人甲○為強制猥褻行為之時間，附此敘明。
㈨基上，本院依證人即被害人甲○之表達組織能力、所述內容
是否合乎其心智年紀、證人即被害人甲○作證之外在環境及與被告間有無怨隙等角度，復斟酌被害人甲○之個案諮商記錄、並採證人丙○、丁○親眼見聞之證述作為被害人甲○前開證述之補強證據等綜合研判，認本案事證明確，被告上開犯行，實堪認定。至被告辯護人請求將被告送請測謊，證明被告沒有說謊云云，惟查，檢察官曾函請法務部調查局就被告是否有對被害人甲○為強制猥褻或強制性交行為等問題（被告有無撫摸被害人胸部、臀部、陰部，次數是否1 次以上；及被告有無以手指插入被害人之陰道、肛門，次述是否1次以上）進行測謊鑑定，惟為被告拒絕乙節，有臺灣新北地方法院檢察署103 年1 月24日壬○○龍樂102 偵29675 字第303409號函、法務部調查局103 年3 月5 日調科參字第00000000000 號函暨所附被告「拒絕測謊測試聲明書」在卷可憑（偵卷第57、61、62頁）。況測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，而測謊係以人之內心作為其檢查對象，其結果之正確性擔保，在實務上仍有困難，且測謊性質上仍屬被告之自白，故不能依據測謊結果，作為證明犯罪事實存否之唯一證據；而測謊鑑定報告之證明力如何？可信賴至何種程度？則仍由法院依自由心證判斷之；準此，本院認本件犯罪事實依前述證據方法既已臻明確，即無再對被告進行測謊之必要，是此項聲請調查應予駁回，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠核被告上開2 次所為，均係犯刑法第224 條之1 之對未滿14
歲之女子犯強制猥褻罪。被告以手撫摸被害人甲○之胸部、臀部、陰部之行止，均係為滿足同一性慾，於同一地點，密接之時間為之，均觸犯構成要件相同之罪，皆應論以接續犯之一罪。被告上開2 次犯行，其時間不同，顯係各別起意，，應分論併罰。又被告所犯上開2 罪，均以被害人之年齡為未滿14歲為其處罰之特別要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之特別規定予以加重處罰之餘地，併此敘明。
㈡爰審酌被告無視被害人甲○年紀甚幼，性自主意識尚未發展
完全，僅為滿足個人性慾，對被害人甲○為2 次強制猥褻之行為，戕害被害人甲○身心之正常成長，行為可訾，應予非難，兼衡被告前並無其他前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，國中畢業之教育程度、目前經營彩券行、與其配偶同住之生活狀況、犯罪動機、手段，對被害人甲○之身心健全發展所生之危害、犯後未與被害人甲○之家屬和解並賠償損害之態度，暨公訴檢察官就被告上開犯行，每1 罪具體求刑有期徒刑4 年7 月稍嫌過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第224 條之1 、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張江澤
法 官 王凱俐法 官 林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊姝晴中 華 民 國 103 年 12 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。