臺灣新北地方法院刑事判決 103年度侵訴字第66號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第20492 號），本院判決如下：
主 文0000甲000000A犯對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑壹年捌月。又成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、代號0000甲000000A號男子（真實姓名年籍詳卷）係成年人，且為代號0000甲000000 號女子（民國00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之兄，兩人具有家庭暴力防治法第3 條第
4 款所定之家庭成員關係。詎0000甲000000A明知甲女為未滿14歲之女子，竟仍為以下行為：
(一)基於對未滿14歲女子為性交行為之犯意，於100 年1 、2 月間即甲女國小四年級寒假期間某日晚間，在甲女當時位於新北市新店區之租屋處內（地址詳卷），未違反甲女意願，使甲女以嘴含住其生殖器為其口交，而以此方式對甲女為性交行為一次。
(二)又基於成年人對兒童乘機猥褻之犯意，於100 年7 、8 月間即甲女由國小四年級升五年級暑假期間某日，在渠等祖母位於新北市永和區之住處內（地址詳卷），乘甲女躺在床上閉眼入睡而不知抗拒之際，以手撫摸甲女之胸部、以嘴舔吻甲女之嘴、胸部、下體，並以其生殖器碰觸甲女下體而未插入等方式對甲女為乘機猥褻行為一次，嗣因甲女睜眼制止而停手。後經甲女向學校老師透露後，由校方報警處理，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局婦幼警察隊報告及甲女、甲女之母代號0000甲000000B號（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人代號0000甲000000C號（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）於警詢中所為之證述、證人即告訴人甲女、Ｂ女於警詢、偵查中所為之證述、證人甲女於警詢中所繪製之現場圖二紙，雖均係被告0000甲000000A以外之人於審判外之陳述，然經本院於審判期日調查證據時提示被告及其辯護人並告以要旨後，被告及辯護人就證據能力方面均未聲明異議，且本院審酌上開證人甲女為被告之妹、證人Ｂ女為被告之母，關係密切，證人Ｃ女為甲女之同學，前與被告素不相識，渠等於本案發生前與被告均無怨隙或其他利害衝突情形，並無曲詞誣陷被告之動機，是渠等於案發後記憶猶新情況下所為之陳述，可信性甚高，如引用渠等上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，即均有證據能力。
二、前揭事實業據被告於偵查及本院審理中供承不諱，並為認罪之表示，核與證人Ｃ女於警詢中、證人甲女、Ｂ女於警詢、偵查中所為之證述相符，並有內政部警政署刑事警察局102年12月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書一份、現場圖二紙、現場照片十一幀附卷可稽，足認被告上開所為不利於己之自白與事實相符，堪採為認定事實之證據。據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑部分：
(一)查被告為民國00年生，為成年人，甲女則為民國00年生，案發時為未滿14歲之女子及未滿12歲之兒童，有被告及甲女之代號與真實姓名對照表、戶政系統戶籍資料查詢結果各一份在卷可按（見本院卷及102 年度偵字第20492 號偵查卷內之密封袋）。核被告就犯罪事實欄一、（一）部分所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲女子為性交行為罪。復按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225 條第1 項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度臺上字第4376號判決意旨參照）。
再按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。本案被告趁被害人甲女酣眠意識不清致不知抗拒之際，撫摸、舔吻被害人甲女之胸部及下體等行為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑，故核被告就犯罪事實欄一、（二）部分所為，係犯刑法第225 條第2 項之乘機猥褻罪。又被告成年人對於兒童故意犯上開乘機猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。至被告上開所犯對未滿14歲之女子為性交罪，雖亦係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因刑法第227 條第1 項之規定已將「未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，此部分即無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。被告所犯上對未滿14歲女子性交罪及乘機猥褻罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨可資參照。查刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之男女為性交罪之法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，與同法第221 條第1 項強制性交罪之法定刑相同，然強制性交罪之犯罪手段多係行為人藉強暴、脅迫之方式壓制被害人，此種方式對於被害人之生命、身體造成莫大之威脅，精神上亦受到極度之恐懼，而對於未滿14歲之男女為性交罪，雖係趁未滿14歲之男女性自主能力未臻成熟之際而以哄騙等非強暴、脅迫方式對其為性交行為，然究非直接以強暴、脅迫手段壓制被害人，或係以藥劑、催眠術等方式主動造成被害人不知或不能抗拒之狀態，兩者間對於被害人身心之威脅、恐懼等危害程度，並不相同，是強制性交罪相較於對未滿14歲之男女為性交罪，實造成被害人更大之傷害，兩者在不法內涵上顯然有所差異，所彰顯出之行為人惡性亦有所不同，從而刑法將對未滿14歲之男女為性交罪與強制性交罪之法定刑同定為「三年以上十年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形下，若依犯罪情狀處以三年以下有期徒刑，即可收懲戒之效，並可達社會防衛及犯罪預防之機能者，應可審酌行為人之客觀犯行與主觀惡性，衡量其中是否有可憫恕之處，進而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使具體個案中之量刑能臻妥適，以符比例原則。經查：本案由甲女於偵查中對檢察官陳稱：被告平常對伊算好，會買東西及照顧伊，伊小時候覺得被告對伊很好，很崇拜被告等語可知（參見上開偵查卷第30頁背面），被告與甲女相差12歲，平日雖未居住一起，但蠻照顧甲女。再由甲女於偵查中對檢察官陳稱：「跟爸爸媽媽住○○（住址詳卷），家裡只有我一個小孩，哥哥當時住在奶奶○○家（住址詳卷），爸爸、媽媽不太理哥哥，哥哥會找我一起出去玩，哥哥在週末會來○○的家，我是在寒暑假時去住奶奶家，所以我跟哥哥見面的時間主要是在這兩個時候，平常回家不會看到。」等語可知（參見上開偵查卷第29頁背面），被告與甲女雖係親兄妹，但被告係遭父母安置在奶奶家生活，平時僅有甲女與父母共同居住，父母親對於被告之關懷有限，是否被告在缺乏足夠親情溫暖及互動之情形下，將對相差12歲妹妹之親情誤轉為男女之情，容非無疑。況被告行為時雖已成年，但究僅為22、23歲，並非十分成熟之年紀，在與甲女密切互動下而萌生非分之念，雖屬被告不尊重甲女意願及有違兄長身分之行為，仍應予以非難，但畢竟屬其一時衝動下之思慮欠周行為，亦未使用任何使甲女畏怖恐懼之強暴、脅迫手段，尚非惡性極重。且被告事後已與被害人甲女、Ｂ女達成和解，賠償損失，有本院調解筆錄一份在卷可按，甲女、Ｂ女於本院審理中亦當庭表示原諒被告、給被告自新機會之意（參見本院卷第17頁背面、第18頁），被告復已坦承認罪，深具悔意，本院認其所犯對未滿14歲之女子為性交罪部分之犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，如量處法定最低度刑即三年有期徒刑仍嫌過重，實屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
(三)本院爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表表一份在卷可按，素行尚可，其因無法克制自己之性衝動，明知被害人甲女係未滿14歲之女子，竟仍利用甲女年幼無法成熟行使性自主權及熟睡不知抗拒之際遂其犯行，對於甲女身心造成創傷，兼衡其犯罪手段，犯罪後坦承犯行，且已與被害人甲女、Ｂ女達成和解，賠償損失，甲女、Ｂ女於本院審理中亦當庭表示原諒被告、給被告自新機會之意（參見前述）等一切情狀，認檢察官就被告所犯對於未滿14歲女子為性交罪部分具體求刑有期徒刑二年六月，稍嫌過重，就此部分依前述刑法第59條規定酌量減輕其刑後，與所犯乘機猥褻罪部分分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
(四)又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，其因一時失慮，致觸刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，並於本院審理中已與被害人甲女、Ｂ女達成和解，賠償損失，甲女、Ｂ女亦於本院審理中當庭表示原諒被告、給被告自新機會之意，業如前述。本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，予以宣告緩刑五年，以勵自新，併依刑法第93條第1 項第1 款規定諭知緩刑期間付保護管束，以加強被告之法治教育。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第225 條第2 項、第227 條第1 項、第59條、第51條第5 款、第74條第1項第1 款、第93條第1 項第1 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌法 官 蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 103 年 8 月 5 日附錄本案所犯論罪法條全文：
中華民國刑法第225條第2項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第227條第1項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。